公权力介入公益募捐行为的正当性及其边界，本文主要内容关键词为：公权力论文,边界论文,公益论文,正当性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D912.1 [文献标识码]A [文章编号]1008-9314(2014)04-0075-05 千呼万唤不出来的慈善事业法终于列入了十二届全国人大常委会立法规划。并确定由全国人大内务司法委员会负责起草。[1]与之相关的很多话题成为学界热点，其中就包括公益募捐问题。公益募捐是慈善事业法中一个非常重要的问题，它关涉公益组织的生存，有必要谨慎设计。制度设计碰到的首要问题是公权力与公益募捐行为的关系问题：公权力是否应介入公益募捐行为？如果需要公权力介入，那么以何种方式介入？公权力介入是否存在一个合理的边界？本文循着上述问题展开，尝试为规范公益募捐行为做一点有益的探索。 一、公权力介入公益募捐行为的正当性 公权力是否应介入到公益募捐行为中？问题的关键是要分析公益募捐行为的性质。从国家和社会关系来看，行为无外溢性效果，未给他人和社会造成影响的纯粹私人行为，国家无权介入，这完全是私人自治的空间；对于超越私人领域，会给他人和社会带来一定的影响，则是进入公共空间的行为，国家介入就具有了合法性。因为设置国家公权力的目的即在于保障人们过上安全、幸福的生活，启蒙思想家对此曾有过精辟的论证，指出人们放弃在自然状态的自然权利进入国家，“这一切都没有别的目的，只是为了人民的和平、安全和公众福利”。[2]公权力是否可以介入公益募捐亦基于上述原理。基于此，首先就要判断公益募捐是纯粹私人行为，还是进入了公共空间的行为。 关于公益募捐行为的法律性质学界有不同观点，有代理行为说、无因管理说、信托关系说、赠与合同说、名义受赠说、捐赠合同说以及利他赠与合同说等。3这几种观点都试图套用传统民事合同中的分类来界定公益捐赠行为，但显然都难以全面涵盖公益募捐行为的所有特点。具体分析，公益募捐行为有三个方面的典型特性： 第一，公益募捐的目的是公益的或者慈善的。这是公益募捐行为最为突出的特点，也是最让捐赠者动心的字眼。许多国家的法律之中对此都有明确的规定，如美国要求劝募行为必须以慈善为目的，美国各州在对公益募捐活动进行规制时都明确指出，《慈善劝募法》是对以慈善为目的进行募捐的过程进行规范。具体到何谓慈善，则是指，“慈善的、有善心的、公共利益的、社会服务性的、社会倡导性、人道的、志愿的、文化的、环境的、艺术的、福利的、爱国的以及有益身心的活动”。[4]从公益募捐行为的这一特点可以看出，将其简单归入赠与合同、名义受赠行为都是不恰当的，这两种归类均难以解释公益募捐行为的公益目的或慈善目的。 第二，公益募捐中捐赠者捐出财物后会发生财物所有权转移的法律后果。这包含了两层含义，一是，公益组织通过募捐获得财物后，就获得了财物的支配权。虽然从捐赠财物的特性来看，其上附有捐赠人与劝募人共同的意识表示，即捐赠用于公益目的，但在公益目的前提下，获得捐赠的机构完全可以自主支配财物的去向，自主选择受益人，因此，获赠组织处分财物的权利存在较大的自由空间。二是，捐赠出的财物与捐赠人完全脱离，捐赠人不再享有财物的索回权和剩余财物分配权。即使出现公益组织或背离捐赠人意愿行为，捐赠人也不能再索回财物，而一般由管理机关进行校正，若校正无效则往往取消公益组织的劝募资格，剩余财产转移给类似组织。由此来看，将其归入代理行为、信托关系都难以成立。正是因为公益组织对用于公益目的的捐赠物有相对自由的处分权，同时捐赠人又不能通过撤销捐赠合同而收回捐赠的财物，因此通过公权力介入监督具有了必要性。 第三，公益募捐包含一整套过程，包括劝募、接受捐赠、管理捐赠财物以及将捐赠财物用于公益目的行为。公益募捐的特殊性在于其存在劝募行为，是劝募机构主动向社会大众提出倡议或者请求，并且其倡议或者请求中融入了公益元素，希望通过博得大众的支持或者唤起大众的爱心而获得捐赠，正是这一点把特定的劝募机构与社会大众联结在了一起。也正是因为这一原因使得民众会密切关注劝募机构管理和支配受赠财物的行为。一旦捐赠物被滥用或者浪费，所侵害的不只是民事上所谓的私人财产，而是每个人心中被唤起的爱心和关怀社会的感情，聚合起来就是整个社会基本的慈善观念和道德观念。 同时，公益募捐除了通过劝募获得捐赠之外，更重要是要将接受捐赠的财物用于公益目的，但是这种使用并非一次性完成，而是持续性的长时间的对捐赠财物进行使用，于是在此过程中就产生了捐赠财物的管理问题。这些是公益募捐必须涉及的环节，此环节的存在使公益募捐远远超出了私人自治范围，进入到公共视野的范围之内。 综上，很难单纯使用私法理论来解释公益募捐行为，由于公益募捐行为具有独特的性质使得引入公法规制具有了正当性依据。 二、公权力介入公益募捐行为的方式：域外经验与发展趋势 公权力介入公益募捐行为是一种普遍的做法，但是从各国(地区)发展情况来看，介入方式有些不同，大概有两种，事前许可与事中监督。 大部分国家(地区)采用事前许可方式。①其特点表现在两方面： 一是不经许可不得进行劝募，否则违法。美国州这一层面所制定的慈善劝募方面的法律规范即采此方式“几乎每个州的慈善劝募法都有一个基本的规定，要求打算实施劝募行动的——无论以何种方式获得本州居民的捐赠——慈善组织(法律上规定的且未获得豁免许可的)第一步工作就是申请并获得劝募许可。”[5]英国也采用许可方式对劝募行为进行规制，1956年颁布的《博彩业法》，1962年颁布的《街头募捐和门对门募捐法》以及1992年颁布的《慈善法》主要针对“门对门”的募捐以及在街头或者在公共场所进行的募捐规定采取许可方式。我国台湾地区对公益募捐行为亦采取许可方式，此制度在《公益劝募条例》、《公益劝募条例施行细则》以及《公益劝募许可办法》均明确规定。 二是采用形式审查方式，申请人的申请只要符合法律规定的条件就可获得批准，实质类似于准则主义。如美国虽然强调对待募捐申请时，政府有权行使许可权，但同时亦强调，“政府的裁量权又并非无限，从法律上看，他们无权对申请是否值得以及是否存在类似申请进行主观判断”[6]这也就是说，政府一般仅具有按照法定条件进行审查的权力，对于申请的实质内容并无审查的权力。台湾的做法亦清晰的展示了这一点，所有不予许可的规定中并未赋予政府太多的裁量权，只要属于《公益劝募条例》规定的组织，符合劝募目的，无违法行为，提交法律规定的文件，劝募申请就应当获得批准，至于募捐机关募捐能力大小、募捐资源多少等实质性问题，政府无权力审查。 还有一种方式是事中监督方式。采用事中监督方式的国家比较少见，以新西兰的做法最为典型。“新西兰的典型特点是，它并未发现通过制定法律来具体控制劝募或者筹款行为的必要性。”[7]因此，新西兰并未制定劝募方面的专门法，而是将其放在合同法和公平交易法中进行规制。到1979年，物权法中规定了事中监督的方式，公平改革委员会也提出这方面建议，要求进行慈善劝募的公益组织须接受审计人员的账务审查。新西兰的做法可以说是针对劝募行为最为宽松的监管方式，无事前的许可门槛，凡是慈善组织均可自主决定是否进行劝募活动。不过，事中监督方式虽然较为宽松，但是并非一种完全放任方式，而是对募捐财物进行动态监管的方式。 比较前述两种方式可发现，它们各有利弊。事前许可增加了劝募机构的负担和成本，但是通过设立准入门槛从入口处剔除那些募捐历史记录不良、信息不公开的组织，为民众提供了相对安全的捐赠环境，减少了民众对劝募组织进行筛选的负担；事中监督为劝募组织提供了便利的制度环境，但是缺少事前筛选，增加了政府事中监管的负担，也使监管相对比较盲目，同时缺少通过许可方式对募捐历史记录不良的组织进行的惩治。两种方式虽有不同，但发展趋势是共同的，即公权力介入的强度相对弱化，只强调公权力的外部监管作用。即使采取许可方式的国家，也并非人为设置高门槛限制公益组织进行募捐，而是更多从监管角度出发，寓监督于许可之中，准入门槛成为连续考察募捐组织之前的募捐行为是否合法的标尺，监督募捐组织严格依法展开募捐活动。至于募捐活动和募捐能力则基本上通过竞争实现。 三、公权力介入公益募捐行为的边界 从各国发展情况看，虽然公权力介入公益募捐行为是常见做法，但公权力却普遍地表现出克制的趋势。 第一，公权力退出具体的公益募捐活动，仅对公益募捐活动进行监管。很多情况下，面对大量的社会资源，有可能会引发公权力强烈的占有欲，但这有背设置政府的初衷。政府的生存是通过税收方式解决的，“一个国家没有税收是不能长期存在的”。[8]这一点已经成为共识。但是在税收之外，政府没有理由再觊觎社会的财富，税收之后个人手中的财富自然成为个人自主决定对象，政府无论以何种方式，都无权以募捐为名再次吸收社会财富。而回应社会的需求，从社会中自然成长起来的公益组织的存在和运作同样也需要经费支持，但它们显然不享有通过税收满足经费需求的权力，因此，让这些组织从社会中获得经费支持就是必要的，赋予符合条件的公益组织享有公益募捐权也就成为必要。 第二，公权力应避免根据自身喜恶以及与自身关系远近来差别对待公益组织，应当为公益组织提供公平合理的竞争平台。面对公益募捐资格的申请，为实现安全有序的捐赠环境，公权力所要做的仅在于剔除那些违背公益或慈善目的、滥用公益募捐资格、不守信的组织，保证真正有利于慈善事业或者公益事业的组织获得公益募捐资格，而不能根据政府的喜恶或者根据与政府关系的远近人为的对组织进行分类，区别对待。公平对待所有公益组织，不仅有利于慈善事业或者公益事业的整体发展，激发公益组织追求高信用度、加强自身组织建设，形成组织间的良性竞争，而且也是对捐赠人的尊重。捐赠人捐赠财物的去向其实体现的是社会对公益组织需求的方向，若政府仅凭自己的判断取舍公益组织就打破了社会选择的自然进程，结果公益募捐领域也会形成垄断，最终侵害捐赠人的选择权，侵害公民社会的正常发育和完善。 第三，公权力应避免对公益捐赠的直接干预，应尊重募捐机构和捐赠者各自的需求与意愿，尊重募捐机构和捐赠者之间形成的合意。一般来讲，由于公益组织缺少强制力量，因此若想获得社会捐赠必须依靠组织秉承的理念、宗旨、公信力以及筹款能力等，捐赠者往往通过了解组织的状况，选择符合自己公益观念的组织。公益组织之间的竞争和捐赠者的自愿捐赠形成合力构成捐赠的动态过程，这是一幅内部自足，符合公益捐赠各方利益需求的美好图景，募捐机构与捐赠之间形成的一个个合意推动公益事业的发展。但是公权力的不当介入往往会破坏这一图景，对此须有清醒的认识。 公权力的不当介入主要表现在公权力对公益捐赠的直接干预，一方面，公权力有可能动用强制力量推动强制捐赠，打破自愿捐赠这一基本原则。虽然从理论上而言，慈善机构要凭借自己的能力和信誉获得捐赠，但各国(地区)的募捐法中往往都会规定“禁止强制摊派”的内容，如台湾《公益劝募条例》中即明确规定，“劝募行为不得以强制摊派或其他强迫方式为之。亦不得向因职务上或业务上关系有服从义务或受监督之人强行为之。”公益机构并无强制权，何以能够“强制摊派”，其背后必定有行政权在作祟，这种直接干预的做法有违慈善捐赠的基本规律，其危害甚大。因此公权力必须明确其行动边界在于不得干预捐赠者的自愿选择。另一方面，公权力亦可能存在对募捐机构进行干预的冲动，这也是必须予以警惕的。虽然在论及公权力介入募捐行为正当性依据时更多的从募捐机构的公共性角度予以着眼的，但是在这一公共性背后有两点需注意： 一是募捐机构的公共性并非来自公权力，而是来自社会的认同，也就是说“公益募捐一般被认为是相对独立的公共领域，而公共领域在通常情况下能够自我组织、自我治理。因而从结构功能视角分析，多数情况下，政府管理只是个补充。”[9]二是募捐机构的公共性并不能完全掩盖其自治性，除去其保持公益或者慈善目的、保证捐赠款物使用符合公益或慈善目的以及捐赠人意愿、保证账务信息与活动信息公开等公开性要求之外，对于组织公益目的选择、内部治理等，公权力并无太多的直接干预的权力。 四、中国公益募捐制度的反思 中国公益募捐活动在全国范围内并没有专门的法律对其进行规定，主要分散在《公益事业捐赠法》、《基金会管理条例》以及《救灾捐赠管理办法》中，地方层面则已开始推进公益募捐方面的立法。如2010年实施的《江苏省慈善事业促进条例》中规定了慈善募捐许可制度。随后江苏省民政厅出台《江苏省慈善捐赠许可办法》，用抽象行政行为方式规范慈善捐赠行为。2010年《湖南省募捐条例》出台，是第一部地方性的关于慈善捐赠方面的法律规范，其中对公益募捐活动进行了相对全面的规定。通观我国现有法律关于公益募捐行为的规定，仍存在一些根本性问题有待解决，主要表现在以下方面： 第一，全国层面的立法尚缺乏，公益募捐活动缺少规范，亟待制定全国层面的公益募捐立法。从现有国家层面的立法来看，统一规范公益募捐活动的立法基本上是一个空白，1999年出台的《公益事业捐赠法》仅仅规范捐赠人主动捐赠的问题，对于公益组织或者慈善组织的劝募阶段的问题如劝募资格、劝募方式、劝募监管等等环节无任何规定；2004年颁布的《基金会管理条例》则仅仅对基金会的劝募资格进行了规定，并不涉及其他公益或者慈善组织；2008年颁布的《救灾捐赠管理办法》对救灾募捐主体募捐活动进行了规范，但是其仅仅针对发生自然灾害这一特殊时期的紧急募捐而进行规范的，未涉及正常情况下的募捐活动，并且其效力等级低，仅仅是民政部出台的规章而已。由此可见，全国层面的关于公益募捐方面的法律规范尚处于缺位状态，需要尽快制定。“社会公益募捐法亟待出台。募捐行为是一个社会文明程度的体现，对其运行的规范化则是一个国家法治社会建设的重要标志，对募捐行为的规范，不仅关系到国家立法与社会公益的关系，更关系到国家理念与每个公民善意的关系。”[10] 第二，现有规范确立的身份等级制度表现出公权力对公益募捐领域的不恰当干预，未来的立法中必须打破现有的身份等级制度。由于分散的地方立法确立起了一种劝募资格的身份等级制度，导致劝募资格的垄断化倾向，表现为公募基金会对公募资源的垄断。2004年颁布的《基金会管理条例》首次将基金会分为公募基金会与非公募基金会。至于为什么要把基金会划分为公募基金会和非公募基金会，《基金会管理条例》颁布后民政部民间组织管理局李本公局长在答记者问时指出：公募基金会是指现在各个部门主管的、行政色彩较浓的基金会，他们可以面向公众募集基金。非公募基金会是指个人或企业等组织设立的不得面向公众募集基金的基金会，资金由设立者提供，这是一种新的类型。能否公开募捐是两类基金会的主要区别。[11]从立法背景可以看出，公募基金会对应的就是公办基金会，非公募基金会对应的就是私立基金会或者说民办基金会。由此，在公募领域内公办基金会获得了垄断性的募捐身份，而且是从出生时即具备且一生享有，并且是不担心被撤销的绝对性垄断，而非公募基金会被完全排斥于外。由于《基金会管理条例》专注于基金会问题，其他类型的公益或者慈善组织并未被规范其中。 地方的立法虽然试图打破募捐垄断化倾向，采用行政许可方式向公募基金会之外的其他组织放行，但是从地方立法的内容来看，这些立法仍然遵循了《基金会管理条例》的思路，在公办社会组织和民办社会组织之间确立的不同的进入路径，仍然表现出了身份等级制度的立法观念。如《湖南省募捐条例》中规定，依法成立的红十字会、慈善会、公募基金会按照法律、法规规定可以开展与其宗旨相适应的募捐活动。而这些组织之外的公益性社会团体和公益性非营利事业单位，为了开展公益活动，需要面向社会公众募集财产的，必须经过民政部门的行政许可。从这一规定可以看出，传统属于公办的社会组织被理所当然地列入“免许可”范围，而其他社会组织则必须经过“许可”才能采取募捐行动。这种隐藏在立法中与出身相关的身份等级制加强了社会组织登记为公募基金会的渴望。显然，以出身论劝募资格的制度难以为公益组织或者慈善组织提供公平竞争的环境，难以发挥其优胜劣汰的制度调节作用，由此看来，打破身份等级制度，构建公平竞争的制度环境应当是未来立法的重点所在。 第三，现有规范对募捐行为的监管规定严重不足，未来的立法应当考虑采用许可方式介入募捐活动，并且关键的是要寓监督于许可之中，通过许可加强监督。鉴于我国政府对公民社会的认识，社会组织发展状况以及国民的慈善观念和捐赠观念，学习新西兰的方式不具有太多的可行性，学习大多数国家的许可制比较容易被接受。一则，采取许可制使政府许可具有获取信息，公示社会组织的作用。许可制的核心在于必须有政府同意才能具备募捐资格，因此，凡是获得募捐资格的主体在政府都有完备的信息，捐赠者借此可以查阅相应信息以选择自己的捐赠对象。二则，许可之后更为关键的问题是监管，没有监管的许可会丧失设置许可的意义。我国《基金会管理条例》虽然规定了公募基金会的内容，但是由于其规范重点不在募捐活动，因此对募捐活动的监管处于缺位状态。地方专门的针对募捐活动的立法虽然已经出现，但是其中对于监管内容的规定并不全面，尤其对终身享有募捐资格的社会组织如何监管，如何把许可条件与监管衔接起来等重要问题没有相应的规定，这使募捐许可立法丧失了很大一部分意义。因此，立法时必须对监管内容给予足够的重视。当然，最后必须重点强调的是，募捐制度中接受的许可制应当是一种类似于准则主义的许可制，应当尽可能减少政府的裁量权，保证符合法律规定条件的社会组织都可以顺利进入公益募捐领域，让他们在公平的制度环境中平等竞争，平等成长。 ①有学者总结认为公益募捐资格取得主要有两种方式，一是登记注册方式，二是许可方式。但从实际发展情况来看，登记注册方式与许可方式更多表现出来的是名称上的差别，其实质内容渐渐趋同，因此本文将两者都纳入到事前许可的范围内。关于公益募捐资格的登记注册方式与许可方式的总结可参见杨道波：《公益募捐法律规制论纲》，《法学论坛》，2009年第4期。标签：公权力论文; 基金会管理条例论文; 慈善论文; 公益组织论文; 公益基金论文; 组织与机构论文; 公益企业论文; 社会问题论文; 法律论文;