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一、引言
在清末变律之时，商法就作为一个独立的法律部门被引进中国，并制定出未及实施的 《大清商律草案》。但在上个世纪20年代关于民商合一与民商分立之争中，立法者采纳 了民商合一的主张，使得形式意义上的商法不复存在于中国。因此，在长达半个多世纪 的时间里，商法这个历史悠久的概念，在中国却少有人知。80年代中期，经济法学界有 人提出“要制定我国的商法”，(注：参见雷兴虎：《商法学教程》，北京：中国政法 大学出版社1999年版，第1页。)但由于当时的经济体制背景，商事理论与立法都了无进 展。随着改革开放的深入，商品经济与市场经济的理念逐渐成为主流意识。1993年11月 ，在党的十四届三中全会上通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题 的决定》中即明确指出，要加快经济立法，进一步完善民商法。以此为指导，立法机关 在此后短短的几年中，颁布了一系列的商事单行法，使商事法律体系得以建立起来。由 此，商法已经成为一个广为人知，并为立法、司法以及法学界普遍接受的概念。1999年 6月30日，深圳市通过的《深圳经济特区商事条例》，可视为我国形式意义上商事立法 的有益探索。(注：参见范健：“略论中国商法的时代价值”，载于《南京大学学报(哲 学社会科学版)》2002年第3期。)从1999年开始，根据教育部的要求，《商法》作为高 等学校法学专业14门核心课程之一，成为法学专业学生的必修课，则体现了我国教育主 管部门与理论界对商法的共同关注。
关于商法的地位，在经历了短暂的商法与经济法之间的关系论争之后，除极个别学者 还认为“公法化了的商法应当归入经济法”外，(注：参见史际春、陈岳琴：“论商法 ”，载于《中国法学》2001年第4期。)商法作为民法的特别法已经成为普遍的共识，以 至于民法与商法被合称为“民商法”。在学科上，“民商法”也作为一个独立的学科招 收硕士与博士研究生。关于民法与商法之间的关系，多数学者都主张，商法是民法的特 别法，但同时又具有独立性；(注：参见范健主编：《商法》(第二版)，北京：高等教 育出版社、北京大学出版社2002年版，第20页。)另有一些学者则主张，商法在某种意 义上可视为民法的特别法，但并不具有部门法上的独立性。(注：参见史尚宽著：《民 法总论》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第63页。)还有学者甚至主张，商法 并非民法的特别法，应具有区别于民法的完全独立的地位。(注：参见徐学鹿：“论我 国商法的现代化”，载于《山东法学》1999年第2期。)与之相适应，在立法体例上，则 有如下主张：其一，采民商分立立法例，在《民法典》外制定单独的《商法典》或《商 法通则》，但在许多基本制度上，《商法典》或《商法通则》可直接适用《民法典》的 有关规定；(注：参见范健主编：《商法》(第二版)，第20页；徐学鹿：《商法学》， 北京：中国财政经济出版社1998年版，第62页。)其二，采民商合一立法例，制定包含 商事基本制度的《民法典》，并在《民法典》之外制定单行商事法律；(注：参见邓峰 ：“试论民法的商法化及其与经济法的关系”，载于《法学家》1997年第3期。)其三， 采民商合一立法例，对传统《民法典》与《商法典》加以改造，制定统一的《民商法典 》；(注：参见王明锁：“论中国民商立法及其模式选择”，载于《法律科学》1999年 第5期。)其四，采民商分立立法例，制定适应商法现代化需要的《商法典》，并构造独 立而完备的商法体系。(注：参见徐学鹿：“论我国商法的现代化”，载于《山东法学 》1999年第2期。)
在这些各执一词的观点面前，人们似乎有一种无所适从的感觉。事实上，在当代法律 中，也确实没有哪一个法律部门像商法这样，在不同国家的法律体系中的地位存在着如 此巨大的差异。(注：参见范健：“当代主要商法体系论纲”，载于《法律科学》1992 年第6期。)因此，在讨论商法的地位时，我们不能拘泥于民商合一或者民商分立的立法 模式而作一般分析，而应该透过这种表面现象，考察商法究竟是否有其独立存在的依据 。多年来，学者们在分析商法的地位时，往往通过对西方国家民商分立或民商合一立法 例形成的时代背景、内容体系以及立法沿革予以比较分析而得出结论。无疑，这种分析 是必要的，但若据此得出结论，则显得过于草率。在立法上，商法应如何安排，应当在 经过深刻而缜密的理性思考后，才能得出结论，而不应站在各自学科的角度，妄下不太 负责任的结论。从理论与实践的关系来看，民商法关系的论争已远远落后于民商立法实 践。在世界范围的民商立法中，民法的商事化，商法的民事化已形成一种普遍现象，这 种现象使民商法的实质内容出现了水乳交融的关系，民商法的实际关系并不因为学者们 的“分立”或“合一”主张而改变。另外，商事法律规范既可以在传统商法典中表现， 也可以在商法典之外以单行法的形式表现，这就是说，现代商法规范的存在形式已经具 有了多样性。这些情况表明，现代民商法的关系已进入一个新的阶段。(注：参见郭锋 ：“民商分立与民商合一的理论评析”，载于《中国法学》1996年第5期。)因此，我们 不能以传统的眼光审视现代民商法之间的关系。
作为一个独立的法律部门，应当有其统一的主体制度、法律行为制度、权利体系和法 律保护机制等统一规则，并构成统一严密的有机整体。而中国商法发展面临的最大难点 就是商法内部的协调与统一以及商法典的编纂问题。(注：参见范健：“中国商法的发 展与法律继受”，载范健等主编：《中德法律继受与法典编纂》，北京：法律出版社20 00年版，第75页。)因此，要对商法的独立性问题作出结论，首先就必须对这些问题予 以正面回答，在理论层面上深入挖掘，认真探讨，最终得出科学结论。不去着力于解决 这些问题，而奢谈商法的地位与立法模式，既无意义，也是一种不负责任的学术态度。 毕竟，理论研究必须服务于实践，并对实践起到指导作用。在法制现代化建设仍在进行 中的中国，《民法典》的制定尚处在草案的完善阶段，关于民法与商法的立法模式问题 的研究，对于制定出一部科学的《民法典》以及商事立法的科学安排，具有非同寻常的 意义。这就需要大力加强商法基础理论的研究，通过扎实的专题性理论研究，逐步解决 这些问题，从而明确民法与商法在理论与立法上的关系。基于此，我们希望通过对上述 问题的深入探讨，为最终建立起商法理论体系，做一些理论准备。
商主体的问题，过去无论在立法、司法还是在法学研究方面，我们都重视得不够。事 实上，商法要成为独立的法律部门，必然要有其特殊的调整对象，而作为商法调整对象 的商事法律关系，又必然要有独立的商主体。基于此，商法能否作为一个独立的法律部 门，首先必须论证商主体的独立性。除此之外，关于商主体的内涵界定，商主体的基本 范围等问题的研究，对于商主体体系的构建，以及未来《商法典》或《商法通则》的编 纂，都起着至关重要的作用。因此，鉴于商主体在商法理论体系中的核心地位，我们在 本文中且以商主体为题加以论述。
二、商主体的独立性
(一)商主体独立性的立法考察
相当一部分法学家都认为，传统商法是由中世纪的商人法演进而来。(注：参见范健主 编：《商法》(第二版)，第34页。)因而，中世纪商人特殊地位的形成及其演变过程值 得我们研究。公元11、12世纪左右，欧洲领主制度的不断衰落使社会上出现了大批的“ 行商”，即中世纪的商人。随着城市的兴起，商业伴随着工业发展的步伐得到迅速的发 展。而城市的发展也要以商业的发展为条件，因此，市政当局往往授予常驻市场的商人 以专营权和特权。在北欧，国王则亲自授予商人以特权。(注：参见任先行、周林彬著 ：《比较商法导论》，北京：北京大学出版社2000年版，第149页。)当最早一批有关商 事经营的城市立法和海商立法颁布时，商人便成为这些法律中独立而特殊的权利主体。 到了中世纪末期和近代初期，伴随着商事立法的逐渐规范化和完整形态的出现，虽然以 商人命名的法律日益减少，商法所涉及的范围日益增大，然而，商人在法律上的地位却 逐渐得到巩固，其特权也未曾受到削弱。(注：参见范健主编：《商法》(第二版)，第3 4页。)
法国大革命后，在平权政治观念的影响下，1807年《法国商法典》为使每一个人都平 等地获得从事商事经营的资格，改变具有特权色彩的商法形象，一改商人中心主义的立 法模式，以商行为作为构建商法体系的中心概念。然而，商行为必然离不开商事活动的 主体即商人，势必难以回避商人的特殊规定。该法第1卷第1编即为“商人”，(注：金 邦贵译：《法国商法典》，北京：中国法制出版社2000年版，第1页。)可见，这部法典 在形式上贬低了商人的地位，但实质上并未能改变商法以商人为主体这一客观事实。由 于主体上的特殊性，不可避免的仍然使商主体与民事主体区别开来。1900年生效的《德 国商法典》没有仿效《法国商法典》，仍然以商人作为构建整个商法的中心概念，从而 恢复了商人中心主义。该法第1编即为“商人的身份”的专门规定。商主体作为“商事 经营者”，(注：范健等译：“德国商法典”，载于《中德经济法研究所年刊》(第6卷) ，南京：南京大学出版社1995年版，第229页。)虽然首先应以民事主体的身份出现，但 因其经营营业的特殊性，也与普通的民事主体区别开来。《日本商法典》采折衷主义的 立法例，同时以商人和商行为作为构建商法的基点，也肯定了商人的独立地位。该法第 1编第2章即为关于“商人”的专门规定。商人是指“以自己名义，以实施商行为为业者 。”(注：王书江、殷建平译：《日本商法典》，北京：中国法制出版社2000年版，第3 页。)由此，商主体也与一般民事主体区别开来。同属大陆法系，又采民商分立立法例 的《澳门商法典》，总体上讲应属于法国式的客观主义(商行为主义)。但该法第1编以 “商业企业主、商业企业及商行为”为名，在规定商行为的同时，没有规定“商人”概 念，而以商业企业主与商业企业界定。(注：赵秉志主编：《澳门商法典》，北京：中 国人民大学出版社1999年版，第15页。)该法以商业企业取代了传统商法的商人概念， 并通过商业企业主商事能力的限定，使商主体更加明显地与民事主体区别开来。美国《 统一商法典》与大陆法不同，其对商主体并无严格的限定，范围很广，“商人是指从事 某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表现其对交易所涉及的货物或作法具有专 门知识或技能的人。也指雇佣因职业关系表明其具有此种专门知识或技能的代理人、经 纪人或其他中介人的人”。可见美国在界定商主体时，主要采取二标准制。一是职业标 准，即以从事货物交易业务为职业的人；二是商人必须是有与所从事的货物交易业务相 关的专门知识和技能的人，这是核心标准，也是美国商法的特点。(注：参见周江源： “论商事主体体系的构筑”，载于《广西政法管理干部学院学报》2001年第1期。)因此 ，在美国商法中，商人概念虽然极为宽泛，但因其特殊限定性，与一般民事主体区别甚 为明显。制定于1962年并经过了1991、1994、1995、1998年先后四次修订的《韩国商法 》，与《日本商法典》相同的是，两者均以商人与商行为作为界定商事关系的基本要素 ，不同的是，商人的概念更加明确，范围则更加广泛。该法典第1编第2章，即是以“商 人”为标题的专门规定。(注：参见吴日焕译：《韩国商法》，北京：中国政法大学出 版社1999年版，第3页。)可见，制定较晚，并新近修订过的《韩国商法》仍然选择了赋 予商人以独立的地位。
在采民商合一立法例的国家或地区，商主体或商人并非立法上的概念，而是学理上的 概念，似乎商主体完全为民事主体所包含，从而丧失了其独立性。但如果仔细分析，我 们就会发现，实际上这只是一个表面现象。公认为开民商合一先河的《瑞士民法典》， 虽然没有规定商主体或商行为概念，而是通过统一的民事主体——自然人与法人来规范 民商分立国家的商人，但该法第59条第2款规定：“以经济为目的的法人，适用有关合 伙及合作社的规定”，(注：殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，北京：中国法制出版 社1999年版，第19页。)因而性质上属于商主体的“以经济为目的的法人”，由于其组 织与行为规范上的特殊性，也是按照区别于一般民事主体的规则调整。从这个意义上说 ，尽管商主体规定于作为《瑞士民法典》之一编的《瑞士债务法》中，但仍然不失其独 立地位。深受《瑞士民法典》影响的1929年《中华民国民法典》，也采取了民商合一的 立法例，使在中国本就缺失的商主体观念，在经历了短暂的《大清商律草案》的认定后 ，消失于立法者的视野。然而，“鉴于企业之组织活动及其关联事项之特别生活秩序， 并鉴于其反复性、集团性，及其个性丧失之定型化，对于公司、票据、保险、海商认为 特殊制度，使其在巩固的基础上迅速安全的进行交易，以尊重合理的意思，划一的处理 事务，为其指导原理……故由民法中划出，使另成特别法。”(注：史尚宽著：《民法 总论》，第56页。)因此，关于商事组织，虽无商主体的名义，但通过特别法规定的方 式，仍然使其独立于一般民事主体。并且，由于商事营业的特殊要求，势必需要对商事 组织予以特殊的规制，而商事组织除公司有《公司法》调整外，并无专门法律予以针对 性调整，因此，我国台湾地区又颁布了《商业登记法》及《商业登记施行细则》，用以 调整独资组织与合伙组织的有关登记、主体资格的认定事项。(注：刘清波著：《商事 法》，台湾：商务印书馆1995年版，第19页。)1942年意大利将民法典与商法典合而为 一，制定出了统一的《意大利商法典》，这被许多人作为民商合一立法趋势的例证。事 实上，尽管该法典力图将一切商品交易关系纳入到民法典中，但以抽象的法人制度，或 者具体化了的社团法人与财团法人制度，要解决设立、内部组织关系与外部代表关系都 极其复杂的商主体的相关问题，是根本不可能的。因此，在关于民事主体的一般规定之 外，又在第5编中以第2章第2—3节、第5—8章、第11章共计433条对农业企业、商业企 业与其他应登记的企业、公司(合伙)、合作社与保险合作社、入股、企业以及对公司与 康采恩的处罚等问题作了专门规定。(注：费安玲、丁枚译：《意大利民法典》，北京 ：中国政法大学出版社1997年版，第21—27页。)可见，尽管没有商主体的一般规定， 但还是对商主体的具体形态的具体制度做了详细规定，从而在实质上确立了商主体独立 于一般民事主体的法律地位。
(二)商主体独立性的法理分析
1.一般分析
关于商主体独立地位的形成原因，持民商合一的学者，往往是在缺乏基于经济与法理 分析的情况下，做出似是而非的结论。“正是主要为了满足新的商人阶级的需要，才形 成了一种新的商法体系”。(注：[美]H.J.伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统 的形成》，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第407页。)传统商法的商人身份特 性是建立在商人的特权基础上的。一开始，是商法作为商会的自治规则，将商人以外的 其他人排除在商法适用范围之外，后来是近代国家人为地“把商业经营圈定在一个法律 隔离体内”。(注：参见殷志刚：“商的本质论”，载于《法律科学》2001年第6期。) 诸如此类的论述，被许多学者相互援引，俨然成为一时之公理。1929年《中华民国民法 典》制定时，立法机关关于采行民商合一立法例的八点理由中，第五点即为“因人民平 等，认为应订立民商统一法典也。”其具体内容为：“人民在法律上本应平等，若因职 业之异，或行为之不同，即于普通民法之外，特订法典，不特职业之种类繁多，不能普 及，且与平等之原则不合。”(注：王书江著：《中国商法》，北京：中国经济出版社1 994年版，第15页。)这些见解，至今还成为反对商法独立化的学者的有力武器。我国就 有学者在分析了1911年瑞士改采民商合一立法例，1942年意大利将民法典、商法典并入 统一的民法典中之后，得出结论：“这不是一个简单的回归，而反映了商事立法的趋势 。这一趋势的深刻的社会意义是商品经济的特性要求人们在法律上的地位应该是平等的 ，如果因为职业的不同，行业的不同，在普通法之外另行制订商法典，是与这一要求相 违背的。”(注：参见施天涛：“商事立法体例与民法典的制定”，载于《法制与社会 发展》1998年第3期。)然而，如果我们透过这种所谓给予商人以特权的表象，考察一下 商主体之所以成为独立于民事主体之外的特殊主体的深层次原因，就会发现，商主体独 立化主要原因乃在于其所实施的营业行为的特殊性，要求以特殊的组织形式、行为规范 以及责任承担方式等区别于一般民事主体而存在与运作。如果说中世纪的商人基于其获 得的特许状，尚可谓得以经营商事行为的特权阶层的话，法国大革命以后的近代商法赋 予商人以独立于民事主体的商主体资格，则纯粹是出于一种技术上的安排，除了使其获 得了从事商营业的“特权”外，并未赋予商主体以任何特权，相反，甚至是通过对商行 为的市场准入限定以及对商主体更加严格的要求，对商主体设置的原较民事主体严格得 多的限制。易言之，中世纪商人身份昭示的是一种非商人所不能企及的特权，而近代以 后的商人身份则只是意味着商人营业能力与资格获得了确认，而并非特权。毕竟，任何 人只要依法办理有关手续，即可获得商人身份，并且商法对商人的要求往往要严格于一 般民事主体。
有学者在驳斥了“商法制造了一种商人特权”因而不宜民商分立的观点的同时，认为 商法并非身份法或特权法，而是特别行为法，商人的身份因其从事的特殊行为而来。强 调了商主体与民事主体、商法与民法应严格区分的见解。(注：参见江平、龙卫球：“ 合伙的多种形式和合伙立法”，载于《中国法学》1996年第3期。)《法国商法典》在否 定商人特权地位的同时，又通过专门的商法典规定了商主体制度，其内在原因有学者认 为，是“商法已形成它独特的法律传统，它没有明显的与罗马法有关联的祖先”。(注 ：[美]艾伦·沃森著：《民法法系的演变及形式》，李静冰等译，北京：中国政法大学 出版社1992年版，第150页。)如果说法国商主体独立存在的原因果真如此的话，那么在 德国法学界被普遍认为很成功的《德国商法典》不仅规定了独立的商人制度，而且强化 了商人的地位，其内在原因则在于，德国商法本身是对民商合一体制的反叛：德国的立 宪政体不允许实现私法一元化，加之德国商法比较合适地划分了民法与商法的范围，赋 予了商人以扩大了的涵义，使其不仅包括了属于自然人的商人，也包括了合伙组织、法 人，特别是各种人合公司和资合公司，因此远远超出了中世纪商法和法国商法中的职业 自然人商人的范畴。(注：参见郭锋：“民商分立与民商合一的理论评析”，载于《中 国法学》1996年第5期。)这样，商主体的特殊规制就成为一种适应现实需要的立法者的 主动安排。事实上，到《德国商法典》制定之时，社会经济状况已经发生了巨大变化： 社会本位取代个人本位成为基本社会理念，职业自然人商人虽然仍然存在，企业则成为 市场交易最重要的主体，对商人实行重于民事主体的严格责任成为实现社会正义的基本 需要。这一切都必然促使长于理性思维的德国学者对商主体予以关注和反思。
2.由抽象人格到具体人格
传统民法抽象人格的法律构造，只是实现了所有主体形式上的“平等”，这种掩盖了 各个自然人之间、法人之间以及自然人与法人之间大量存在的实质差异的“平等”，只 能是一种理想中的状态，必然导致实质上的不平等。尤其是随着生产力的发展，在市场 交易中，个体之间的差异进一步扩大，使作为近代民法基础的两个基本判断即所谓平等 性和可互换性已经丧失，出现了严重的两极分化。如企业主与劳动者、生产者与消费者 的对立。由此产生了现代民法中的具体人格。近代民法追求形式平等。但鉴于20世纪社 会经济生活所发生的根本变化，传统民法所规定的抽象的人格，对一切民事主体作抽象 的对待，造成了经济上的强者。对经济上的弱者在实质上的支配，反过来动摇了民法的 基础。因此，现代民法在价值取向上转而追求实质平等，在维持民法典关于抽象人格的 规定的同时，又从抽象人格中，分化出若干具体人格。(注：参见梁慧星：“从近代民 法到现代民法”，载于《中外法学》1997年第12期。)如果把近代民法对平等原则的确 立称为从身份到契约的运动，那么现代民法可称为从契约到身份的运动。如果说传统商 法对商主体独立规定的选择多少还带有一些历史与习惯因素的影响的话，现代民商法实 践则已经证明，商法得以保持其旺盛的生命力，乃因其恰好是建立在现代民法的具体人 格基础上的。或者说，现代民法对传统民法抽象人格的纠正，便是通过赋予商主体以具 体人格，针对不同类型的商主体具体情况，设置不同的组织与行为规范，从而实现民商 主体实质意义上的平等。这种制度安排反映了现代民商法对社会妥当性的追求。具体地 说，就是立法者对现代商主体在其营业活动中安全、效率、秩序的价值追求，以及对与 商主体发生交易关系的弱势群体予以特别保护的具体体现。更为重要的是，随着市场经 济的进一步发展，内部组织规则与外部代表规则都明显不同于传统民事主体的商主体， 即使传统民法经过了抽象人格具体化的“革命”，也仍然不能满足其特殊的要求。从这 个意义上说，商主体制度已经不能为传统民事主体制度所完整包容。因此，尽管许多学 者对《商法典》理论体系的不完备性颇多诟病，并且在《商法典》之外还存在着并继续 制定新的大量单行商事法律，但对商主体予以特别规定的作法却始终没有改变。在采民 商合一立法例的国家和地区，虽然并未规定形式意义上的商主体，但仍然必须在民法典 之外，对作为典型商主体的各种企业形态予以区别立法，在设立、资本、组织、责任等 方面作出不同于民事主体的严格要求。上文提到过的台湾地区在《公司法》之外另行颁 布了《商业登记法》可谓明证。
3.“人的普遍商化”与“商法民事化，民法商事化”辨析
近年来，国内外都有学者以所谓“人的普遍商化”、“商法民事化，民法商事化”为 理由，否定商主体的独立性。对此，我们应予辩证分析，透过这种现象，考察商主体是 否真的与一般民事主体混同无异。
有人提出，“经济和经济民主的发展，导致人的普遍商化，使商法规定的商人很难与 自然人和法人相区别。”(注：参见邓峰：“试论民法的商法化及其与经济法的关系” ，载于《法学家》1997年第3期。)我们认为，所谓“人的普遍商化”，只不过是指商品 经济高度发达后，绝大多数人都被卷入了市场，参与商品交换，但这并非意味着人人都 是商人。实际上这只是一种形象的说法，本身并非严格的法律用语。在实行商人特许主 义的中世纪，商人身份只是少数获得特许状的人的特权，自从《法国商法典》以平等的 精神，赋予所有人平等地从事商行为的能力后，商人身份就不是依赖特许而获得，而是 依赖商行为或商人所从事的营业行为的特性而取得，因此，每个人只要从事该类行为并 履行相应手续，便可获得商人资格。从这意义上，可谓“人的普遍商化”。但这只是商 主体范围得到了扩大而已。毕竟，商的本质并不是商品交换，而是资本的营利活动。商 人也不是从事商品交换活动的人，而是资本的人格化化身。换个角度看，这种提法还是 对“人的普遍商化”命题所作的字面分析。提出该命题的学者的原本观点应是，在现代 社会，每个人都不可避免地要参加市场交易活动，随时都可能从事营利性活动，因而都 发展成“以营利为目的的商人”。应该说，这纯属误解。商主体固然是以实施营利性行 为为目的的“人”，但并非凡实施了营利性行为的人就是法律上的商人。《法国商法典 》第1条规定：“从事商活动并以其作为经常性职业者，为商人。”(注：金邦贵译：《 法国商法典》，第1页。)《德国商法典》第1条第1款规定：“在本法典意义上，商人是 指商事经营者。”(注：范健等译：“德国商法典”，载于《中德经济法研究所年刊》( 第6卷)，第229页。)《日本商法典》第4条规定：“本法所称商人，指以自己名义，以 实施商行为为业者。”(注：王书江、殷建平译：《日本商法典》，第3页。)而被成为 现代商法代表的《美国统一商法典》关于商人的规定，如上所述，指的是“从事某类货 物交易业务或因职业关系以其他方式表现其对交易所涉及的货物或作法具有专门知识或 技能的人”。显然，要想成为法律意义上的商人，并非偶尔甚至经常从事一些市场交易 行为即可满足条件，其行为必须满足特定条件，一般来说须以其财产为基础而具备连续 性。因此，所谓“人的普遍商化”，并不能改变商主体的独立地位。
还有人提出，由于民法的商事化，商法的民事化，已经使民商法的关系愈加密切，民 商法的关系很难用一个标准将其划分开来。并认为所谓民法的商事化，商法的民事化， 是指随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和 惯例，并将调整范围扩充到商事领域，与此相适应，由于商人特殊地位的消失，商法日 益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征 。一方面，在商法典缺少民法典那种一般原则和内在一致的情况下，民法典就频繁的被 用之于填补商法典及其辅助性法律的罅漏，此即为商法的民事化，表明商法如今已成为 民法范围内的一个特殊领域。另一方面，民法与商法之间的不同更进一步地为“民法商 事化”的相反倾向所减少。之所以在当代会出现民法商事化，商法民事化的现象，最根 本的原因在于商事关系与民事关系的传统界限已被打破。随着生产社会化的发展和参与 商业交易的主体的非特定性，商业交易的范围已扩展到工业、农业、不动产、有价证券 、期货等领域，对这些领域进行调整的法律法规究竟属于商法还是属于民法已很难定论 。(注：张广荣：“民商分立与民商合一的法律思考”，载于《北京商学院学报》1999 年第6期。)这些观点，可以说是说对了一半又说错了一半。作为私法的两大支柱，民法 与商法从来就是密不可分的。即使是在民商分立的国家，虽然形式上独立存在的《商法 典》与《民法典》相并列，但商法始终是民法的特别法，许多基本制度还是要适用民法 的规定，如法人制度、时效制度、法律行为制度等等。尽管如此，主要针对特殊的商事 基本制度作出规定的《商法典》，还是能够很清晰地与《民法典》区分开来。因此，所 谓民法的商事化，其真正含义并非指民法逐渐发展出调整商事关系的规范，从而可以取 代商法；真实含义应指的是：随着经济生活的发展，规范企业的商法在市民法体系中占 据了主导地位，从而导致了修正民法原理的现象。(注：参见[日]四宫和夫著：《日本 民法总则》，唐晖、钱梦珊译，台北：五南图书出版公司1995年版，第21页。)至于说 商人特殊地位的消失，我们已经分析过，实际上近代商法从来就没有赋予商人以所谓特 权地位，从一开始就是作为主体平等的私法存在的。商主体范围的扩大并非是其走向民 事化，虽然民事主体在履行相关手续后即可成为商主体，但商主体仍然不同于一般民事 主体。说到商法民事化，实际上建立在这样一个认识的基础上，即商法限定在中世纪时 直接媒介商品交易的活动范围内。很明显，这种观点是对商法史的误读。至于调整工业 、农业、不动产、有价证券、期货等领域法律，究竟属于商法还是属于民法，就正是《 商法典》或《商法通则》发挥作用的时候了。如果我们确定了一个科学合理的商主体标 准，这些问题就不难解决了。因此，所谓“民法的商事化，商法的民事化”的民商法现 代发展趋势，并不能改变商主体的独立性。
(三)商主体独立立法的制度价值
尽管我国尚未制定《民法典》，但公认为我国实行的是“民商合一”的立法体制，同 时认为，事实上已经单独存在的商事法律法规，仍然应该独立于民法而存在，民法与商 法之间则为一般法和特别法的关系。在此情况下，民法的主体制度是否解决了商法主体 的所有问题?民法的主体是否都是商法上的主体?在民法典尚在制定之中的情况下，认真 探讨商主体的法律地位及其独立存在的制度价值，具有十分重要的意义。一方面，市场 经济发展的实践中出现了国家机关经商的问题。在许多人看来，它们不应该经商。但仅 就民法的主体规定和理论而言，尚缺少足够的支持。另一方面，法律加以商主体的注意 义务要严于一般的民事主体。如果我们对市场管理方面的法律作些考察就不难发现，法 律关于商主体注意义务的要求普遍高于消费者。这样做，不仅仅是为了保护消费者，更 重要的是，商主体是一个特别的群体，他们以从事商行为为业，应该具有对其行为更加 审慎注意的能力。因此，注意到商主体的特殊性，进一步健全其有关法律规范，是十分 必要的。(注：参见王保树：“商法的实践和实践中的商法”，载王保树主编：《商事 法论集》(第3卷)，北京：法律出版社1999年版，第12页。)
在对商事主体的初步研究中，人们已经发现，规范商主体的规范，不仅应有现已存在 的民法的主体规则，包括自然人、法人和合伙的有关规定，其功能为商主体资格、地位 的确定提供了一般规则；还应有商主体具体形态的法律规范，如公司法、合伙企业法、 个人独资企业法等；此外，还应有对商主体作出规定的一般规则。它相对于民法的主体 规则而言，属于特别法的性质；而相对于商主体具体形态法律规范而言，则属于一般法 的性质。与此相适应，其功能具有多重性：一方面，它可以为商人资格和地位的确定提 供一般规则，发挥对商事主体形态法律规范的指导作用，填补民法主体规则和商主体具 体形态法律规范之间的空白，弥补商主体具体形态法律规范强调了具体的个性要求，而 缺乏商主体一般规定之不足；另一方面，它提供了民法所没有的特别规则，实现了商主 体具体形态法律规范所需的一般性和民法主体规则所需的特殊性的统一。(注：参见王 保树：“带入21世纪的中国商法课题”，载于《法制日报》2000年10月2日。)
以作为典型商主体的公司与法人之间的关系为例，有学者提出，公司概念反映的是公 司内部的组织关系，法人概念则是外在的，它是从形式上、从外部赋予公司或其他组织 以独立的名义。并进一步提出，在内部组织和财产关系上千差万别的公司和组织，都可 以具有法人地位，藉此方便地从事活动；而法人资格并不能、也不在于为某一公司或组 织谋取其内部组织关系上的自主权和独立的财产责任。对于子公司及我国国有的企业和 公司来说，法人制度只能解决其以自己的名义参加民事流转和承担民事责任的问题，而 不能解决母公司或行政机关对其不恰当干预的问题。后者须由企业、公司制度本身法律 关系的设计来解决，是否令其成为法人并非关键所在。(注：参见史际春：“关于公司 、企业的若干考证和辨析”，载于《法学家》1996年第4期。)很明显，仅仅依赖传统民 法的主体制度，根本不能解决内部关系极为复杂的商主体问题。尤其是在随着市场经济 的深入发展，商主体形态不断创新的情况下，不制定一般的商主体制度，而依赖高度抽 象化了的民事主体制度，显然难以适应形势的需要。因此，有学者提出，我国的实践表 明，一般者显得过于“一般”，特殊者显得过于“特殊”，需要在两者之间加以平衡并 将两者统一起来的“商人法”，(注：参见王保树：“商法的实践和实践中的商法”， 载王保树主编：《商事法论集》(第3卷)，第1页。)即有关商主体立法。事实上，正是 商主体制度的确立，彻底改变了长期以来我国经济活动中市场主体缺位的状况。并且， 市场主体制度的完善必然有赖于商主体制度的进一步完善。(注：参见范健：“略论商 法的时代价值”，载于《南京大学学报(哲学社会科学版)》2002年第3期。)
然而，商主体的问题，过去无论在立法、司法还是法学研究方面，我们都重视得不够 。其实，它与其他法律关系的主体一样，对于建立经济秩序乃至整个社会秩序都具有十 分重要的意义。(注：参见范健主编：《商法》(第二版)，第29页。)首先，在现代社会 中，何者可以经商，经商者必须具备哪些条件，经商者的权利义务如何，都是与商主体 相关的基本问题，并通过商主体的确立而确定。其次，国家、政府、社会对经济活动的 调控、干预、引导，主要是通过对商主体的调整来实现的。商主体是实现国家参与经济 活动的中介，是建立社会经济秩序的主体性基础。再次，商主体的界定是实现政企分开 、区别营利部门与非营利部门、营利行为与非营利行为的法律依据。因此，如果商主体 界定不清，国家就无法实现对社会经济活动的有力调整，一个社会的市场经济秩序就无 法建立起来。
那么，在我国的实际情况究竟如何呢?在商主体的市场准入方面，除《公司法》、《合 伙企业法》有一些并不完备的限制性规定外，只有《法官法》、《检察官法》、《人民 警察法》、《国家公务员管理条例》、《预备役军官法》等法规中有法官、检察官、人 民警察、国家公务员、现役军人等不能从事商事活动的规定。此外，还有些以党或中央 政府、地方政府的文件形式及行政措施的形式出现的限制性规定。由于缺乏关于商主体 积极资格与消极资格的一般规定，在法制环境尚欠佳，法律意识尚严重不足的背景下， 大量出现了国家机关及国家工作人员经商之类的与市场经济体制格格不入的现象。甚至 在某些地区，政府公开号召公务员轮岗经商，一边享受着国家公务员的待遇，一边还能 利用其权力资源“合法”谋取高额商业利润。因此，与具有完善的市场机制的发达国家 相比，在我国，除对商主体具体形态予以规范外，明确规定商主体的一般要求，对于培 育与规范公平竞争的市场运行环境就具有更加突出的意义。在商主体类型方面，有法定 主义与非法定主义之分。而商主体类型法定原则本是现代商法理论中的普遍原理，也为 我国多数学者所主张，(注：吕来明：“论现代商事组织法的立法原则”，载于《商法 研究》(第一辑)，北京：人民法院出版社，第27页。)但由于我国相关立法均未表达出 明确的态度，以致徒增了许多争议。另外，关于组织体是否均为商主体，事业单位性质 及其商行为能力的认定，营利部门与非营利部门的区分等等，在我国都处于较为混乱的 状态，从而给国家税收等事务的管理造成极大的不便。因此，商主体制度对于我国市场 经济法制的完备具有极为重要的意义。
此外，如上文所述，我们认为，尽管要制定出一部将所有商事法规包罗无遗的商法典 从来都是不现实，也是不必要的，但针对我国国情制定出一部不拘泥于现有商法典立法 例的《商法典》或者《商法通则》，对于弘扬我国所缺乏的商人精神，健全商事法律， 无疑具有重要意义。而要做到这一点，首先就必须解决商主体的基本理论问题。但是， 我国具体形态的商主体立法却因其明显的计划经济色彩，而落后于形势发展的需要。因 此，加强商主体的研究，对于我国法学界尤其是商法学界而言，可谓迫切而重大的课题 ，值得大家共同关注。需要强调的是，仅仅有具体形态商主体的立法是不够的，还需要 确立商主体的素质要求、资格与法律人格要素等基本规范，方可使实践中出现的许多为 传统民法与具体商事法律所不能解决的问题得到有效解决。譬如，传统民法认为，人格 权始终与民事主体相伴随而存在，民事主体只能享有而不能转让或者抛弃这种权利。( 注：参见魏振瀛主编：《民法》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社2000年版， 第637页。)并且，“人格权是非财产性权利，它并不以一定的财产利益为内容。”(注 ：王利明等著：《人格权法》，北京：法律出版社1997年版，第13页。)然而，商主体 的人格权属性就明显超出了民法理论中的人格权的特性，具有了直接的财产内容，并可 以转让，或者说，商主体的人格权本身就是可以转让的财产权。只不过，与一般财产权 不同的是，商主体的人格权乃基于其人格利益而享有的与其法律人格(主体意义上)密不 可分的权利。这种具有特殊属性的权利，我们可以称之为商事人格权。因此，即使从这 一点看，抽象的商主体概念及其基本制度也是有其独立存在的价值的。
三、商主体内涵界定
(一)界说
如上文所述，在法国、德国、日本等国的商法典中，关于商主体(商人)概念的规定， 差异并不是很大，但关于商主体具体内容的规定却差异较大。在法国，商法典是以商行 为为基点来界定商主体的，根据该法第632条的规定，商行为包括货物交易、金钱的交 易与居间人的活动。(注：参见沈达明著：《法国商法引论》，北京：对外经济贸易大 学出版社2001年版，第13页。)因此，从事这些商活动并以其作为经常性职业者，即为 商人。德国商法虽然确立了“商人中心主义”，规定只有商人所从事的经营活动才属于 商事经营，才可视为商行为，然而在现实生活中，若行为人从事了商事经营，绝大多数 情况下都可以获得商人资格。只不过他们获得商人资格的方式、程序，尤其是法律依据 不一样而已。(注：参见范健著：《德国商法》，北京：中国大百科全书出版社1993年 版，第55页。)另外，在日本，参与原始产业以外的民事公司、国家和地方公共团体在 经营运输等特定事业时，公益法人在营利事业中，将其获得的收益用于本来事业时，也 可以视为商人。(注：参见龙田节编：《商法略说》，谢次昌译，兰州：甘肃人民出版 社1985年版，第11页。)在澳门，则将商主体限定为商业企业。在韩国，利用店铺或者 其他类似设施，以商人的方法进行营业的人，也视为商人。由此可见，尽管各国商法均 以商主体与商行为作为商法规范的基础，但商主体的具体构成上却差异甚巨。因此，要 想通过对各国商法关于商主体规定的比较，归纳出商主体共同的能力要素、资格要求及 法律人格要素等方面的规律性内容，从而对我国商主体立法起到一定的借鉴作用，是不 现实的。
事实上，法律乃根源于一国长期形成的习惯。或者说，尽管由于法律调整对象的相似 性与调整手段的相似性，现代国家的法律尤其是私法，有很大的相似性，甚至朝趋同化 方向发展，但各国基于其历史传统与习惯的特点，法律规范上还是表现出了较大的差异 。此即所谓法律的民族精神。表现在商法上，即为，一方面商法具有国际性，另一方面 商法又在许多方面表现出其自身特性。具体来说，因应于商品交易的共性及其共同要求 ，商法具有国际性；但商法又是在各国商事习惯的基础上发展起来的，从一开始就缺乏 民法那样的共同的罗马法理论基础，因此，各个国家商法差异较大就不足为怪了。重要 的是，各自的规定能否适应其经济发展的需要，能否较好地解决市场交易中的各种矛盾 。尽管有许多学者为民商分立国家商法“难以适应经济生活发展的需要”而“焦虑不安 ”，力荐其改行民商合一的先进立法例，以遵循时代潮流，但实践证明，这些国家在经 过一些必要的修订后，商法典仍然在其经济生活中发挥着重要作用，并无废止之意。
因此，在构建我国的商主体体系时，大可不必为西方诸国立法例“规律难循”而苦恼 ，甚至因此认为建立我国商主体制度，具有不可克服的困难，而必须放弃。作为市场交 易主体，随着市场经济的发展，商主体的内涵必然会相应发生变化，以适应经济生活的 客观要求。更为重要的是，如上所述，商法作为一国商事习惯的产物，本身就具有极浓 的民族色彩。因而，各国商主体立法差异较大。当然，由于我国市场经济体制还处于创 制阶段，许多制度不是来自于长期的经济生活实践，而是直接由法律创设，因而缺乏其 源生性的生命力，或者说非基于商事习惯而创设的制度，或许根本就不是非常科学的。 基于此，我们应立足于我国社会主义市场经济建设的实践，遵循各国商主体立法的共同 原则，构建我国商主体制度并界定其内涵。
(二)商主体的素质要求
1.商主体基本要件
如上所述，各国商主体的认定标准并不相同。法国、德国、韩国采取的可谓行为标准 与职业标准的二标准制。前者系实质性标准，也是确定商主体的动态标准；后者系静态 标准，也是时间标准，即从事商行为在时间上要有连续性，并以此为职业。日本采取的 是三标准制：除行为标准与职业标准外，还采取名义标准，即要求商主体以自己的名义 实施商行为。该名义标准是权责标准，也是核心标准。美国则采取的是四标准制：除上 述三标准外，还特别强调可谓核心标准的知识标准。实际上，美国商法对商主体的认定 ，是专门针对买卖行为而言的，可以说专指买卖商。就其实质来说，本来就不存在民法 与商法法律部门的英美国家，并不存在严格意义上的商法，只不过是一种以买卖为中心 的市场交易法而已。从这个意义上说，将《美国商法典》视为现代商法的代表的观点， 应属误解。(注：参见徐学鹿著：《商法总论》，北京：人民法院出版社1999年版，第5 7页。)由此可见，尽管各国标准并不统一，但行为标准与职业标准则属共同标准。一般 认为商行为具有以下特征：(1)商行为是以营利为目的的行为；(2)商行为是经营性行为 ，即商主体至少在一段时期内连续不断地从事某种统一性质的营利活动，属于一种职业 性营利行为；(3)商行为是体现商事交易特点的行为。(注：参见范健主编：《商法》( 第二版)，第50页。)显然，职业标准实际上是行为标准在时间上的延伸，其基本内涵已 包含于行为标准之中。
我国尚未制定商事基本法，故无基于法律规定的商主体定义。在法学界，关于商主体 的概念，也是莫衷一是：有谓商人者，(注：参见王保树：“商法的实践和实践中的商 法”，载王保树主编：《商事法论集》(第3卷)，第7页。)有谓市场经营主体者，(注： 参见王俊岩、王保树著：《市场经济法律导论》，北京：中国民主法制出版社1996年版 ，第65页。)有谓市场主体者。(注：参见徐学鹿著：《商法总论》，第187页。)我们认 为，商主体又可称为商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够 以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人。(注：参见范健主编：《商法》( 第二版)，第29页。)那么，商主体究竟应该具备什么要件呢?对此，由于商法典的缺失 ，我国法律没有统一规定，只是在各单行商事法律法规中有一些零星规定，且彼此之间 并不协调，显得分散而零乱。具体来说，《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企 业法》、《全民所有制工业企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业 法》《外资企业法》等商事法律，都对各企业形态的设立要求作出了明确规定，(注： 参见范健主编：《商法》(第二版)，第31—34页。)但由于缺乏统一规定，很难抽象出 一个统一适用的资格要求。不过，从商主体的性质出发，可以认为其核心问题是营业能 力。只有民事主体具备营业能力时，才能成为商事主体。所谓营业能力，是指从事营业 活动的能力。营业能力首先必须具备一般民事能力的特征，同时还表现出一定的商事特 点，如营业能力必须公示。(注：参见王保树：“商法的实践和实践中的商法”，载王 保树主编：《商事法论集》(第3卷)，第15页。)基于此，我们认为，可以借鉴国外立法 例和法学理论，根据我国市场经济体制建设的实际情况，得出我国商主体应当包含哪些 基本要件的结论。(注：参见任先行、周林彬著：《比较商法导论》，第216页。)
(1)行为和经营活动要件。究竟哪些行为属于商行为，哪些活动属于商业经营活动，一 般要由商法加以规定。对此，德国、法国、日本商法典均作了列举性规定。尤其是现代 商法，对商主体的认定，不再是单纯从身份出发，而是从行为的内容和性质出发。(注 ：参见[日]我妻荣：《新编律学大辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第256页。) 因此，不从事特定商行为的人，就不是商主体。
(2)职业要件。商主体必须以实施商业交易为其职业。因此，偶尔从事一次以营利为目 的的商品交易行为，因其非以专门从事商品交易为职业，也不能算作商主体。
(3)财产要件。要想成为商主体，必须拥有作为其商品交易行为物质基础的一定数额的 财产，一则作为其运营的前提条件，二则作为其交易相对人的安全保障。
(4)组织要件。商主体从事商事活动时，必须借助于一定的组织形式，如公司、独资、 合伙等。因此，商主体总是表现为按照一定组织形式组织起来的公司、合伙、独资企业 等组织体。
(5)名义要件。商主体应是以自己的名义从事商事活动的人和组织。在市场经济活动中 ，商主体不能没有自己的商号。从性质上讲，商号是商主体在营业上表现自己的名称， 乃其法律人格的标志。
(6)经营方式要件。以营业的方式进行活动，乃商主体的重要特征。而所谓“营业”， “乃指继续为同种类之商事行为，至于偶然所为之营利行为，不得称为营业。”(注： 刘清波著：《商事法》，第14页。)可见，此与职业要件含义基本相同。
(7)登记要件。尽管并非所有国家都将登记作为商主体的成立要件，但在我国，要想成 为商主体，则必须履行登记手续，获得国家有关部门的认可。
2.商主体成员的资格要求
不唯商主体本身需要具备一定的要件方能成立，要设立商主体或参加到商主体中从事 商行为，也必须具备一定的要件。这关系到两方面的问题：商主体成员的积极资格与消 极资格。只有从这两个方面严格把关，才能确保交易安全的维护与市场秩序的规范。具 体来说，通过对商主体成员积极资格的限定，可以避免商主体的资质出现有损于市场信 用与交易安全的瑕疵，从而在最初端的市场准入方面，设立安全屏障。通过对商主体成 员消极资格的限定，可以阻止那些不宜加入市场竞争行列的个人或组织参与到商主体中 ，凭借其非正当行使的权力或由法律赋予的特权地位，获取其他商主体所不能获得的不 正当“商业利润”，从而破坏正常的市场竞争秩序，损害市场经济制度的良性运行。
商主体成员的积极资格，不仅没有一般规定，在单行商主体法中，也只有《合伙企业 法》第9条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人。”而这仅有的一条规定 ，实际上还是一个不太科学的规定。我国《民法通则》第55条将“行为人具有相应的民 事行为能力”规定为民事法律行为的生效要件，并在第58条规定，无民事行为能力人实 施的与限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为无效。依此，作为合伙事务的执行 人，可以肯定不能是无民事行为能力人，但绝对排除限制民事行为能力人，则显得过于 武断。在公司发起人方面，也同样如此。尽管《公司法》未作资格限定，但通说认为， 公司发起人必须是完全民事行为能力人。(注：参见蒋大兴著：《公司法的展开与评判 ——方法·判例·制度》，北京：法律出版社2001年版，第3页。)究其原因，或许是出 于交易安全的考虑。但这显然是一种误解，毕竟，将自然人划分为完全民事行为能力人 、限制民事行为能力人与无民事行为能力人，其依据乃意思能力的不同，而非财产能力 的差异。认为完全民事行为能力人具有比限制民事行为能力人更强的财产能力，显然无 科学依据。尤其是在知识经济初露端倪的今天，具有高超科技技能的限制民事行为能力 人，明显比一般的完全民事行为能力人具有更高的财产能力。在立法例上，《德国商法 典》对此未作规定，《法国商法典》原本也无限制，但1974年修订后在第2条规定：“ 未成年人，即使已解除监护的，不得为商人。”《日本商法典》第5条规定：“未成年 人经营前条的营业，应进行登记。”《韩国商法典》第6条规定：“未成年人或者限制 行为能力人经法定代理人同意进行营业时，须进行登记。”可见各国的做法并不一致。 就我国而言，我们认为不应绝对禁止限制民事行为能力人成为商主体成员，但应针对其 不确定性的特点，在登记等问题上加强监管。
关于商主体成员的消极资格，在我国商事立法中尚不存在任何法律规范。不过，我国 商事实践中，已存在一些关于商主体成员消极资格的规定。例如，我国现行《法官法》 、《检察官法》、《人民警察法》、《国家公务员管理条例》、《预备役军官法》等都 明确规定，法官、检察官、人民警察、国家公务员、现役军人等不能从事商事活动。还 有些规定有的是以党的或中央政府、地方政府的文件形式及行政措施的形式出现。比如 1984年12月3日颁布的《中共中央、国务院关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业 的决定》规定：“各级党政领导机关特别是经济部门及其领导干部更要正确发挥领导和 组织经济建设的职能，坚持政企职责分开、官商分离的原则，发扬清正廉明、公道正派 的作风，切实做到一心一意为发展生产服务，为企业和基层服务，为国家的繁荣强盛和 人民的富裕幸福服务。决不允许运用手中的权力，违反党和国家的规定去经营商业，兴 办企业，谋取私利，与民相争。”并对各种具体情况做出了明确规定。1988年10月3日 颁布的《中共中央、国务院关于进一步清理整顿公司的决定》规定，党和国家机关的在 职人员不得到经济实体兼职(含名义职务)；机关干部(含离、退休干部)不得利用权力和 关系进行商业经营、金融等活动，从中牟利。《中共中央办公厅、国务院办公厅关于县 以上国家机关退(离)休干部经商办企业问题的若干规定》(1988年10月)也指出，党和国 家机关的退休干部，不得兴办商业性企业，不得到这类企业任职。1993年10月9日中共 中央办公厅、国务院办公厅就转发国家经贸委《关于党政机关与所办经济实体脱钩的规 定》还专门下发了通知。但是我们也看到，因为这些规则不具有法律规范的性质，因此 难免会呈现出稳定性差、可操作性弱的特点，而且在许多问题上仍让人存有疑问，比如 说党政机关干部离退休后到底是一律不能经商还是不能利用原有的影响、关系进行经商 。凡此种种，都必须认真研究与探讨。因此，我们认为完善我国商主体法律体系，必须 要以商事法律规范的形式全面、清晰地对商主体成员的消极资格作出规定，使其具有稳 定性、可操作性。
3.商主体法律人格要素
(1)商主体法律人格要素含义
如上所述，各国关于商主体范围的规定差异较大，各有其特殊的适应性。因此，我国 商主体范围也只能根据我国市场经济及其法律实践，依照世界各国商主体立法的一般趋 势，针对我国国情加以确定。在具体构成上，我们将在下文述及，可以认为包含商法人 、商合伙与商个人等形式。而这些商事组织，从本质上说，都属于企业范畴(我们将在 下文论及其法理)。基于此，可以认为，商主体法律人格要素，指的是企业得以取得抽 象法律人格或者说具备商主体资格的基本构成要素。当然，在我国，由于没有一般商事 立法，关于商主体法律人格要素，并无法律界定，因而这也只能是学理上的理解。不过 ，我们可以通过对商主体各具体形态法律人格要素的分析，归纳出一般商主体的法律人 格要素。
需要说明的是，商主体法律人格要素不同于商主体的成立要件。商主体成立要件分为 实质要件和形式要件，前者即为商主体得以获得法律上的确认，从而成为独立的法律人 格所必不可少的条件，后者即获得法律承认所必须依法向有关主管机关履行的注册登记 与申领营业执照等程序。商主体法律人格要素也不同于商主体法律人格的具体表现形式 ，如商主体具有独立的名称、住所、组织机构等。这些法律人格的具体表现形式实际上 属于商主体人格权范畴的人格要素，即作为人格权客体意义的人格要素。当然商主体作 为法律人格，必然具备这些要素，但不是本文所指的法律人格意义上的要素。
(2)商主体法律人格要素之构成
鉴于公司乃现代商主体的典型形态，我们且先对公司法律人格要素加以考察。尽管现 代各国对公司本质之认识已趋于一致，但如上所述，由于立法传统、法律习惯等诸多因 素的差异，公司在法律人格要素构成上还是存有差异。正因为如此，要确定我国公司法 律人格的特征，就恰恰要立足于我国现行法律规定及一般学理认识得出结论。那么，我 国公司法律人格究竟有哪些要素呢?对此，学界从不同角度分析，并得出不同结论。有 学者认为，财产独立、团体意思与独立责任构成了公司法律人格的确认标准和条件。( 注：参见李庆：“论公司的法律人格”，载于《现代法学》1998年第6期。)另有学者认 为，团体是否具有独立的人格，完全取决于它是否独立地承担责任。独立名称、独立意 思、独立财产、独立负责任是团体独立人格的四个要素。(注：宋才发：“法人主体资 格认定的法律探讨”，载于《华中师范大学学报(人文社会科学版)》1998年第4期。)还 有学者认为，公司人格独立的内涵为：公司财产独立；公司责任独立；股东责任有限。 (注：参见刘静、张振亮：“论公司法人人格否认制度”，载于《社科纵横》1997年第2 期。)关于公司法律人格要素，尽管还有其他观点，但其所提出的要素内容上，则大抵 如此。我们认为，公司法律人格要素应为财产独立与意思独立。为确定公司法律人格要 素的确切内容，下面我们且对这两项要素分别进行分析。
其一，关于公司财产独立。公司的财产，虽已成为广泛使用的法律术语，但其确切内 涵与外延并无法律的明确界定。从公司以其独立财产取得法律人格的角度出发，可以把 公司财产分为两类：一类是公司成立时的财产，一类是公司成立后的财产。但有关主管 机关在判断设立中的公司应否赋予其法律人格时，基于公司的最低资本要求，必须考察 该组织是否具备符合规定要求的作为其运营基础的财产。这时的公司财产显然还只是由 股东出资形成，并未得到任何形式的增值。因此，公司法律人格要素所要研究的财产只 能是公司成立时的财产，即公司的资本。也就是说，财产独立乃指公司资本的独立。而 在我国，公司资本指的是公司的注册资本，因此，公司财产独立也就是要求公司必须具 备一定独立于其成员的注册资本。当然，并不是说，公司取得法律人格后，其财产独立 没有意义。事实上，尽管公司成为独立责任主体从而使股东享受到有限责任的利益，但 各国现代公司法的理论与实践中，大多通过“刺破公司的面纱”或“公司法人格否认” 制度，使公司股东站出来成为真正的责任承担者。在许多国家，公司经营过程中财产混 合即属于引起“刺破公司的面纱”使用的原因之一。在美国，若公司不具备与其经营性 质相适应的财产，也会引起“刺破公司的面纱”的运用，可见财产独立始终具有非常重 要的意义。只不过由于“刺破公司的面纱”的运用只具有个案解决的意义，严格来说并 非对公司法律人格的真正否定，只是一种责任承担机制而已从法律上来说，公司作为独 立的法律主体，必须具备一定的财产作为其生产经营活动的物质基础。由于法律赋予公 司(狭义上的公司)股东以有限责任的特权，从而使公司成为独立的责任承担者，因而公 司必须具备履行其债务的责任财产，作为其债务的一般担保。正是为维护债权人的交易 安全，确保公司资本的独立，传统大陆法系各国多以事先审查防患于未然为出发点，实 行法定资本制，确定公司的最低资本限额，并将“资本三原则”作为公司资本制度的基 石加以规定。我国《公司法》第19条与第73条即分别将股东出资达到法定资本最低限额 与发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额作为设立有限责任公司与股 份有限公司的条件。据此，财产对于公司的意义确实远胜于财产对于自然人的意义。个 人是否具有人格并不以财产为条件，没有任何财产的自然人仍然是独立的民事权利主体 ，而团体具有人格则是要以拥有财产为绝对要件，没有财产的团体不可能具有独立人格 ，财产是法人人格不可缺少的要素。(注：参见江平主编：《法人制度论》，北京：中 国政法大学出版社1996年版，第7页。)对于公司而言，可谓“没有财产就没有人格”。 故财产独立为公司法律人格要素当无疑义。
其二，关于公司团体意思。我们认为，公司作为团体，当然也包含人与财产的要素， 其中“人”指的是构成团体的成员即股东或出资人，公司中的职工(包括高层管理人员) 只是公司经营过程中雇佣的劳动者而已，并不具有使公司作为一个组织得以持续存在的 性质，因而不能成为公司要素意义上的“人”。尽管人力资本理论风行一时，但仍然可 以确定公司成员仍应限于物质资本投资者，即股东或出资人。由此，公司系由股东作为 其成员而以其独立财产为物质基础的团体。但公司何以成为民商事主体，则有待进一步 分析。从公司的发展史可以发现，法律之所以赋予公司以人格，乃在于随着商品经济的 发展，公司基于股东出资形成的独立财产，能够摆脱单个股东进入与撤出对其存在的影 响而获得持续存在的“生命”，具有了区别于单个股东的利益要求，应当作为独立的法 律上的人看待，从而有利于经济与社会秩序的维护。可以说，尽管法学界关于法人的本 质问题历来有法人拟制说、法人否定说与法人实在说之争，但公司得以成为民商事主体 ，乃法律出于现实经济生活的需要而构造或拟制或确认而成的，当无疑义。此为公司成 为独立民商事主体的经济原因。从民法哲学角度上说，人的资格表面上是行为资格，实 际上则是意志资格。要成为法律上的人，尽管不必具有意思能力以直接表达其意志，因 为无意思能力者可以通过代理人以践行其意志，但作为私法主体，具备独立的意志则是 必不可少的。公司被赋予法律人格，便在于其拥有由全体股东意志共同形成的共同意志 ，确切地说，应是股东共同意志转化为单独存在的已经不再是各个股东单个意志集合( 尽管非简单集合)的共同意志的单个意志。也就是说，公司作为抽象的法律人格者，必 然具有其独立的意志。至于公司作为法律上的实体如何实践自己的意志，则由公司机关 具体完成。因此，公司机关的使命乃在于充当公司这一由法律拟制而成的抽象主体的表 意器官。公司借公司机关所表示出来的意思，理应是超脱于股东或经营者的个人意志而 单独生成的。
但是，由于其意志形成机制的特殊性，公司的意志很容易地受到股东的干涉。在股东 投资设立公司后，股东并不完全脱离公司，股东和公司的分离，只是在人格上的分离， 但股东仍作为公司的投资者和公司财产的终极所有者，在不同程度上控制着公司，公司 的意志从根本上来看，仍是股东意志的体现。但这种体现了股东意志的公司意志并不等 同于股东的意志，法律也通过一系列制度，特别是公司的组织制度，企图以理想化了的 公司治理结构来保证公司的意志和股东的意志相区别。如果公司的意志实际上就直接代 表了股东的意志，即公司的意志和股东的意志发生混同，那么公司的行为就不能单纯地 被看作是公司自己的行为，对该行为的责任，也就不能由公司单独承担。在西方国家“ 刺破公司面纱”的司法实践中，这种股东意志与公司意志混同的情况即被作为人格混同 的表现形式而透过公司的独立责任让站在背后的股东承担连带责任。但需要说明的是， 这种“直索”责任只是一种责任分配方式而已，并不能真正影响公司的法律人格。而作 为公司法律人格要素意义上的团体意思，指的是公司在设立时必须具备区别于股东与管 理者个人意志或其意志的简单集合的独立存在的意志，为彰显这种意志的属性，我们将 其称之为独立的意志，从其之于公司法律人格影响的角度出发，则可将其表现出的特征 称之为意思独立。至此，意思独立作为公司法律人格要素的推论也就可以完成了。
需要说明的是，我国学术界也把有限责任作为公司概念的应有之义来理解：“团体之 是否具有独立人格最终取决它是否独立承担责任，或者更准确些说，最终表现为它是否 独立承担责任。独立财产与独立责任是法人独立人格的两根基本支柱，而独立责任是独 立财产的最终体现。”(注：江平主编：《法人制度论》，第32页。)这种理解在国内法 学界极具代表性，可谓一时之通说。但公司产生的历史和功能都表明，公司并非天然的 含有有限责任的内容，公司、有限责任、法人制度在其产生背景、功能上各有其个性。 股东得以承担有限责任并非是公司法人人格的必然结果，起决定作用的是作为对股东或 出资人所享有的特权的有限责任形式的衡平性制度安排。股东或出资人须履行或遵守某 些法律义务，并且，这些义务的切实履行或遵守才是股东获得有限责任权利的自足条件 。由于法律赋予股东以有限责任的特权使公司成为独立责任者，因而必须在财产制度与 形成独立意思的公司法人治理结构上做出特别安排，其目的都无非是视公司具备充裕的 责任财产以维护交易安全。因此，公司的独立责任或股东有限责任不能成为其法律人格 要素。事实上，独立责任或有限责任只是在公司(狭义)成立后作为其特征(区别于合伙) 而表现出来。
应该说，作为商主体中要求最为严格的公司，其法律人格要素并不能当然成为商主体 的法律人格要素。但是，通过以上分析，我们可以清楚地看到，财产独立与意思独立也 并非理所当然地成为公司的“专利”。那么，其他商主体的法律人格要素究竟是什么? 能否在各具体商主体类型的法律人格要素之上，抽象出一个为所有商主体所共有的法律 人格要素，即商主体法律人格要素?这一理论研究极其匮乏甚至完全空白的学理问题， 对于正在致力于商法理论体系构建的我国商法学界来说，具有非常重大的研究价值，需 要我们共同努力。限于篇幅及本文主旨，我们在此且先作一点简短的评述。
如上所述，由于商主体所实施的行为均可归入商行为的范畴，而商行为的本质特征乃 其具有营业性，因此，从商行为视角出发，商主体为实施营业行为，势必需要具备作为 营业行为物质基础的一定的财产。尽管个人独资企业并无明确的资本要求，合伙企业也 只要求应有合伙人的出资而最低资本规定，但是，不可否认的是，这两种缺失法定资本 要求的企业形态，在其登记成立之时，都必然具备一定数额的实物或其他形态的资本， 以维持其正常的生产经营活动。我国《合伙企业法》第12条第1款第2款分别规定：“合 伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务。”“ 各合伙人按照合伙协议实际缴付的出资，为对合伙企业的出资。”很明显，合伙企业不 仅要求合伙人出资，而且还要求“实际缴付”。这样，合伙企业当然能够获得其生产经 营所必需的独立的财产。(关于合伙企业独立的财产要素的具体理由我们将在本文第四 部分论证，此处不赘。)对于个人独资企业来说，有人认为从理论和法律制度的要求上 看，“1元钱当老板”亦即以极少量的资本即可投资设立一个个人独资企业是可能的， 但若要继续当老板或者当好老板，就绝非1元钱所能办到。事实上，“1元钱当老板”只 能是一种形象的说法，并非严格的法律用语，因为《个人独资企业法》第8条即将“有 投资人申报的出资”与“有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件”规定为设立个 人独资企业应当具备的条件。显然，该规定实际上也就包含了对财产数量的要求，而这 种财产，绝非“一元钱”可以胜任的。基于此，甚至有人提出，个人独资企业的出资应 有一个下限规定，惟其如此，方能利于双重优先原则的实施及个人独资企业的成长。( 注：参见黄锡生、王保信：“关于《个人独资企业法》的几个问题”，载于《重庆大学 学报(社会科学版)》2000年第3期。)由此可见，从企业成立时的资本要求来看，尽管不 能说所有商主体形态都具有公司法要求极为严格的独立的财产——达到法定限额的注册 资本，但是各种商主体都必须具有一定的资本方能取得独立的主体资格，则是不容质疑 的。也就是说，所有商主体都必须以独立的财产作为其法律人格要素。至于说，为何合 伙企业与个人独资企业的财产要求远远低于公司的财产要求，如果我们注意到合伙企业 与个人独资企业的责任承担方式——出资人承担无限连带责任，就会发现，这两类企业 法律人格要素的构建，并不必像公司法律人格要素那样严格。
如上所述，公司的意思独立，一方面乃公司作为法律主体生成与表示其独立意志的要 求与表现，另一方面也是公司承担独立责任的要求。那么，合伙企业与个人独资企业， 是否也以意思独立为其法律人格要素呢?显然，合伙企业具有不同于合伙人个人的抽象 利益，或者说由全体合伙人共同拥有的形式上归属于合伙企业的利益并不同于单个合伙 人的利益。因此，合伙企业必须以一定的机制形成并实现体现全体合伙人共同利益的共 同的意思，即抽象的合伙企业的独立的意思。(关于合伙企业独立的意思要素的具体理 由我们也将在本文第四部分论证，此处不赘。)关于个人独资企业的法律人格要素，传 统上一直认为商个人的法律人格依附于其自然人人格，亦即企业与作为业主的投资者个 人系同一法律人格即独资企业的主体资格就是企业主的个人人格。(注：参见于新循： “对独资企业及我国统一立法之探析”，载于《重庆商学院学报》1999年第6期。)甚至 有人进一步认为，在法律上，无论在实体法还是程序法上都将独资企业与企业主个人等 同看待，企业主个人就是独资企业，独资企业就是企业主个人。(注：参见徐燕著：《 公司法原理》，北京：法律出版社1997年版，第51页。)据此，似乎个人独资企业应无 独立的意思可言。但是，我们应当注意到，《独资企业法》第21条规定：“个人独资企 业应当依法设置会计帐簿，进行会计核算。”可见，我国采取严格原则，即无论企业大 小，均应依照《会计法》及有关规定设置会计帐簿。并且，在国际上，多数国家都要求 商主体无论大小都必须设立商业帐簿，即使是小商人，其每笔营业也要记帐，只不过不 以商业帐簿对待而已。(注：参见李伯侨：“《独资企业法》探微”，载于《中国法学 》2000年第3期。)值得注意的是，商业帐簿或相应簿记制度的规定，并非为税收征管目 的，因为各国均不对个人独资企业征收企业所得税，而只对其投资者征收人格所得税。 即使是在我国，也已在2000年即已明文废除了原有的对合伙企业与个人独资企业征收企 业所得税的规定，而改行只对投资者征收个人所得税的制度。显然，各国法律实际上是 将个人独资企业的营业行为严格区别于其投资者的个人行为的。因此，个人独资企业的 投资者或其委托、聘用的管理人只能以该企业的名义实施营业行为，形成独立于投资者 个人意思的独立意思。许多学者所谓的个人独资企业的人格依附性实际上只是对其责任 承担方式的误解。
根据以上分析，我们能够得出结论：所有商主体均以财产独立与意思独立为其法律人 格要素，只不过公司的法律人格要素较之于其他商主体要求更加严格而已。确定了商主 体法律人格要素后，在商事立法与司法以及对商主体设立、运行的监管中，必须加强这 两个方面的考核，竭力排除不符合商主体本质要求的人与组织参与到商主体行列，以确 保商主体成为完全而规范的市场竞争主体，从而促使我国市场经济体制得以健康发展。 更为重要的是，在商主体运营过程中，必须严格按照商主体法律人格要素要求，规范商 主体的市场行为，同时，还要竭力排除妨害商主体法律人格要素的机能正常实现的各种 干扰因素，使商主体得以作为“健康”的市场主体参与市场竞争。然而，在实际生活中 ，各种破坏商主体法律人格要素机能的因素比比皆是，在国有企业以及国有控股公司中 尤其明显，因此，实践中加强对商主体法律人格要素要求的落实工作极为迫切。
四、商主体外延考察——代结束语
(一)立法例考察
如上所述，尽管民商分立国家都有关于商主体的规定，但由于种种原因，其范围并不 一致。基于不同的标准，商主体有不同的分类，表现在范围上当然也不一致。《法国商 法典》关于商主体规定有公司、商品交易所、证券经纪人、居间商、行纪商等形式。《 德国商法典》规定有必然商人、自由登记商人(含农业和林业企业)、依登记的商人、形 式商人、其他商人等形式。《日本商法典》规定有固有商人、形式商人、拟制商人、小 商人、其他商人等形式。《韩国商法典》规定有法定商人、拟制商人、小商人等形式。 除此之外，各国商法中，还存在着公司、隐名合伙、民事合伙、代理商、居间商、行纪 商等按照组织与经营方式划分的具体商主体中的几种形态。显然，各国划分商主体的标 准并不统一，或者说，这些不同类型的商主体，并非依照同一标准所作的一次性划分。 但若以组织形式划分，大体上可以将商主体范围界定为公司(有限责任公司与股份有限 公司)、商合伙(含无限公司与两合公司)、商个人等形式。
(二)当代商主体观念之变革：从商人到企业
传统商法，无论奉行主观主义、客观主义还是折衷主义原则，商人都始终是商行为的 主体，是商法调整的核心对象，乃至商法被人们视为商人法。显然，商人在商法中处于 核心地位。然而，随着社会经济生活的发展，这种状态日益演变为商法的弱点，甚至成 为致命的弱点。正因为如此，传统商法的独立地位与价值，从其诞生之日起就倍受挞伐 ，使其原本能够正常发挥的经济与社会功能受到极大的削弱，也影响了其适应经济发展 所应做出的完善进程。
传统商法以商人为主体所导致的理论缺陷主要表现在两个方面。(注：参见范健主编： 《商法》(第二版)，第35页；范健：“二十世纪世界商法之进展”，载于《南京大学学 报(哲学·人文·社会科学)》1992年第4期。)第一，传统的商人是一个由自然人所派生 的法律人格，在表现形式、权利属性等方面含有许多自然人的特征。随着现代经济的发 展和经济规模的扩大，以自然人形态出现的商主体已远远不符合现代经营主体的形态要 求。现代经营主体，如公司、合伙企业、其他企业等等，已不再是一个个单个的权利人 ，而是多个权利人的集合体。即便是个人独资企业与只有一个家庭成员参加的个体工商 户，由于商法要求其在商号、商业账簿等方面独立，也与其成员本人区别开来。显然， 这些组织体已经不完全是单个的个体，而是一种属于法律人格的组织形式或机构体系。 这样便形成了现实中的经济主体与法律上的商人人格之间的差异和矛盾。第二，传统的 商人，作为经济活动中的权利人，在财产关系上是与雇员对立的。商人在财产权利上的 主体形态，造成了经济生活中不同阶层间的对立，在观念上催化社会矛盾。事实上，现 代社会实施商行为都要凭借一定的组织形式，通过注册登记等方式获得相应的经营资格 。基于此，相当多的商法学家认为，现代社会经济活动的主体已不再是传统观念上的商 人，而是据有一定经济规模和组织形式的企业；企业才是商法中的主体和商法调整的对 象，应处于商法的核心地位。(注：参见范健：“德国商法与德国商法典——德国商法 中的几个理论问题探析”，载于《中德经济法研究所年刊》(1991年)，南京：南京大学 出版社1992年版，第156页。)由此，商法的任务就是调整企业在一定社会中的经营活动 ，即以企业的形态、企业的成立与消灭、企业的运营与管理、企业的资金筹措、企业的 会计与决算、企业的交易等为调整内容。在日本，关于商事关系的性质即有企业说。( 注：[日]北泽正启编：《商法的争点》(第一版)，日本有斐阁，第12页。转引自王保树 ：“商事法的理念与理念上的商事法”，载王保树主编：《商事法论集》(第1卷)，北 京：法律出版社1997年版，第3页。)依该说，商人即企业主体，商行为即企业活动。而 企业则是持续的、有计划的实现营利目的的统一的、独立的经济单位。该说有可细分为 二：其一，只有商事企业才是商法的对象，原始产业的企业应作为商法对象的例外；其 二，则认为对作为商法调整对象的企业不必作这种限制。在葡萄牙，学者均认为商法最 深远的意义乃在于其特有的法律形式与法律机制，其产生旨在或最初旨在为企业服务。 基于此，在描述商法是什么及商法倾向于成为什么时，有学者明确提出：商法是“企业 法或围绕企业的法律”。(注：参见[葡]Paolo Mota Pinto著：《民法总论》，澳门翻 译公司译，澳门：法律翻译办公室、澳门大学法学院出版1999年版，第13页。)法国学 者Escarra则干脆建议将商法改称为“企业法”，以强调商主体的组织形式。(注：参见 沈达明著：《法国商法引论》，第6页。)反映在立法上，经1999年修订后的《澳门商法 典》则直接将商业企业作为商主体加以规定。
(三)我国商主体范围的构建思路
在我国，由于商法典或其他形式意义上商法缺失，关于商主体的范围究竟包含哪些， 只是一个学理上的问题，并无法律的明确界定。并且，由于商主体的内涵远未成为定论 ，基于商主体内涵而构建的商主体的外延，事实上也就无从定论了。但是，正因为如此 ，我们更应该对此加强研究，以期从理论层面上形成较为成熟的思想体系，从而进一步 形成较为完善的立法加构，为我国商法建设作好充分的理论准备。我们认为，应当根据 商主体的内涵，各国商法的一般规定及其理论与实践的最新发展，对我国商主体范围予 以科学的界定。需要说明的是，长期以来，我国虽存在走街串巷的小商小贩，但严格来 说，他们并不能算作现代意义上的商主体。对照上述商主体的要件与要素，以及我国从 事商事营业必须经过注册登记的法律实践，我们认为可以将我国商主体界定为企业，而 在我国企业均指商事企业，故具体可包括商法人、商合伙、商个人等形态。但鉴于商主 体由抽象人格向具体人格发展的时代趋势，我们认为应当进一步具体到对公司、合伙企 业、个人独资企业及其他变态形式等商主体具体形态予以研究。鉴于这一问题的判断必 须具体展开，我们将另文研究，在此就不详加阐述了。
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