非法规避版权保护技术措施类行为的刑法应对
——以美国法为对象的比较研究
文 / 张燕龙
摘要： 我国并没有直接规制非法规避版权保护措施类行为的刑事条款，司法实践中采用扩大解释“发行”的概念或者采用类似共犯的理论来处理这些犯罪行为，但这两种方案都存在较大的弊端。美国版权法对于非法规避控制接触作品的技术措施、非法提供规避设施行为的规制，为解决这一难题提供了一定的立法借鉴，这种规制方法在刑事政策上具有重大的意义，其应对机制上的特色也值得学习。我国在应对此类犯罪的立法上，对于直接规避类的行为应当仅仅打击针对控制接触作品的技术措施的行为，同时要把握“距离原则”，打击提供、交易规避版权保护技术设施的行为。
关键词： 非法规避；技术保护措施 ；美国版权法
技术在变，盗版在变，规制版权犯罪的刑法也在改变。模拟技术时代版权犯罪刑事责任体系的特点与刑法规制其他犯罪的思路类似，针对的是直接侵犯版权的行为，并且总体而言都是事后处罚，但是到了数字技术时代，对版权的保护逐步过渡到从“外围”入手、注重“预防”，对以规避版权保护技术为主的间接妨害版权犯罪行为的打击逐渐成为版权犯罪刑事责任体系的重要内容。美国《数字千年版权法案》出台的一个重要原因就是为了打击规避技术保护措施的犯罪，1 . See MGE UPS Sys. v. GE Consumer & Indus. Inc., 622 F.3d 361 (5th Cir. Tex. 2010). 同时也标志着美国对版权犯罪的规制从保护复制权到接触权，从打击直接侵犯版权到打击间接妨害版权，从内核到外围、从事后打击到事前预防的转变，为世界各国提供了总体思路。当然，“美国标准”并不完美，依旧存在着难以应对数字技术时代规避版权保护措施的难题，但是面对版权犯罪这种全球性犯罪，任何国家都难以独善其身、难有万全之策，从叶海仁侵犯著作权案等案件的审判中，2 . 参见北京市第一中级人民法院（2012）一中刑终字第5337号刑事裁定书。 可以看到我国司法机关在应对此类案件时的努力和无奈。因此，研究“他山之石”，总结其规律以避免前车之鉴，同时思考我国的规制之策，是共同应对非法规避版权保护措施类犯罪的应有态度。
一、问题的提出：司法实务中的困境
我国刑法第二百七十一条侵犯著作权罪并没有将非法规避版权保护措施类的行为入罪，其针对的都是直接侵犯版权的犯罪。著作权法第四十八条原则性规定“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但由于此款不属于罪刑条款，并不能直接适用。因此，仅从立法的角度来看，我国并没有直接打击规避版权保护措施类行为的刑法条文，但实际中的犯罪行为并不以是否有立法规制为转移，大量非法规避版权保护措施类的犯罪行为层出不穷，笔者以下面两个典型案例为样本，分析我国司法实务机关在具体案件处理过程中的思路及面临的困境。
（一）扩大解释“发行”
在李某侵犯著作权、销售侵权复制品案中，3 . 参见北京市第一中级人民法院（2015）一中刑终字第2083号刑事裁定书。 法院审理查明，“被告人李×于2013年12月起，未经著作权人许可，通过×淘宝网店销售加密锁（软件破解驱动程序）等产品的方式，变相发行×软件股份有限公司享有著作权的建筑工程计价、土建算量等计算机软件作品（下文简称“×软件”），销售金额人民币32万余元。经鉴定，李×所销售的加密锁利用其加密程序修改了×软件的加密程序，能解除×软件的加密功能，从而实现对×软件破解使用。”法院认为，“用户虽可以从×软件股份有限公司官方网站上下载安装涉案工程软件，但如果没有加密锁，则该工程软件不能使用，加密锁是获得许可使用涉案工程软件的关键，是用户获得软件使用权密不可分的组成部分。李×销售的侵权加密锁，可以直接破解使用×软件股份有限公司相关工程软件，使得他人无需向该公司购买正版加密锁就可使用该公司的软件，其行为符合刑法关于侵犯著作权罪中‘发行’的规定，侵犯了该公司的著作权。”
一是加快水利立法进程，强化立法基础工作。积极争取立法资源，统筹推进重点立法项目，把水利改革发展急需的立法项目纳入立法工作计划。积极与立法机关和有关部门联系沟通，加强立法协调，推进《南水北调工程供用水管理条例》《农田水利条例》《河道采砂管理条例》等法规立法进程。加强规范性文件合法性审查。坚持科学立法、民主立法，不断提高立法质量。
本案中，行为人销售的并不是著作权人的作品，而是解密其软件作品的程序，这其实是对版权人版权保护技术的破坏，具体讲属于提供规避版权保护措施的行为，与复制、发行等直接侵犯版权的行为具有本质的区别，但是法院却认为被告人提供软件破解驱动程序的行为是一种“变相”的发行行为，对发行进行了扩大解释。笔者认为，提供工具的行为与发行行为本来就是两种行为类型，这在著作权法中也有明确的规定，法院的这种“变相”的解释过于扭曲行为的类型，并且也混淆了提供工具行为的对象（破解程序）和发行行为的对象（作品）的区别，将其扩大解释为发行行为予以处罚存在一定的理论障碍。因此，如果在侵犯著作权罪的条文下对行为人的提供破解工具行为进行单独评价，由于其并没有直接侵犯著作权，将其认定为发行行为明显不符合刑法规定的行为类型，有罚无依据、违背罪行法定原则的嫌疑。
（二）共犯的认定思路
总之，无论是扩大解释发行的概念将提供规避工具的行为涵盖在内，还是使用类似共犯的认定思路要求提供工具者为他人的行为承担责任，都难以在现有的法律框架内找到非法提供规避设施行为和侵犯著作权罪中的实行行为之间的连接点，难以解决打击犯罪的依据困境，甚至产生了违背罪刑法定原则的问题，司法的解释困境需要追根溯源的寻找答案，使得我们不得不聚焦于立法层面，借鉴他国的经验。
二是对技术保护措施的认定。“技术措施能有效控制接触作品指的是技术措施正常运行时要获得作品需要使用经版权人授权的信息、程序或者方法。”10 . 17 U.S.C. § 1201(A)(3). 在 CoxCom, Inc. v. Chaffee 一案中，法院认为CoxCom的观看前付费传送系统起到了加扰其付费项目的作用，如果用户不付费则观看不了作品，因此是一种控制接触作品的技术保护措施，而被上诉人的数字光缆过滤器允许用户“避免”或“回避”了这种技术保护措施，自然属于《数字千年版权法案》中所规定的规避控制接触作品技术措施的行为。11 . See CoxCom, Inc. v. Chaffee, 536 F.3d 101 (1st Cir. R.I. 2008)。这种付费观看模式现在非常普遍，比如在国外著名的ESPN网站上，普通的体育资讯报道是免费的，用户可以随便观看。但是一些深度的评论及数据分析文章却是收费的，用户需要支付相关费用才能观看，这种文章区分系统也是一种控制接触获取作品的技术保护措施。 相反，如果一种系统起到的不是控制接触作品而是其他作用，就不能构成本款规定的情形，比如在Lexmark Int'l, Inc. v. Static Control Components, Inc.一案中，12 . See Lexmark Int'l, Inc. v. Static Control Components, Inc., 387 F.3d 522 (6th Cir. Ky. 2004). 争议的控制系统的作用是用来控制打印机的，其并没有控制用户对作品的接触，因此不构成本条规定的技术措施。当然，这里的“有效”指的是技术措施的正常运行效果在于控制他人接触作品，在于提供一套保护系统，而不是用来说明这套系统保护效果的强弱，这点在Universal City Studios v.Corley一案中就得到体现，13 . Universal City Studios v. Corley, 273 F.3d 429 (2d Cir. N.Y. 2001). 虽然CSS程序很早就被破解，而且DeCSS程序在网上也广泛流传，但不能就此认为CSS系统不是《数字千年版权法案》里的“有效”控制接触作品的技术。
正是因为有上述的解释困境，实践中还存在另外一种定罪思路。在叶海仁侵犯著作权案中，4 . 参见北京市第一中级人民法院（2012）一中刑终字第5337号刑事裁定书。 “被告人叶海仁使用其在淘宝网上注册的名为‘叶欧baby’的网店销售《古剑奇谭》游戏破解程序文件。经鉴定，该文件能使得玩家不用购买与该游戏配套的激活码即可运行该游戏。”法院认为，“被告人叶海仁向公众提供破解文件时，明示破解文件的使用方法为：先从烛龙公司官网下载游戏客户端（复制他人作品），再按要求安装其所售的破解文件，才能实现运行游戏的目的。被告人叶海仁亦应当对下载游戏客户端的行为（复制作品）负责，即叶海仁应对复制作品并通过破解文件使用作品的行为负责。”
二、美国对非法规避版权保护技术措施类行为的刑法规制
《美国法典》第1204条原则性地规定了故意且为商业目的或个人经济所得违反本法第1201条和1202条的构成刑事犯罪，非法规避版权保护措施类犯罪就主要从这两个条款中归纳。5 . 需要明确的是，该部分所规定的间接妨害版权的犯罪与《美国法典》第17部分506条和第18部分2319条所规制的直接侵犯版权的犯罪是完全不同的两套体系，前者是直接侵犯版权的犯罪，后者规制的是威胁版权的提供工具、技术等行为，至于是否在事实上侵犯了版权则在所不问。这种区别在立法中有明确的说明，See 17 U.S.C. § 1201(C). 在司法实践中也被法院所确认。如在U.S.A. v. Crippen一案中，对被告人“合理使用”抗辩的否定，See U.S.A. v. Crippen 2010 U.S. Dist. LEXIS 143583 (C.D. Cal. Nov. 23, 2010).
（一）非法规避控制接触作品的技术措施罪
一是对实行行为“规避”的认定。“规避技术措施指的是未经版权人的授权，对加扰的作品进行解扰、对加密的作品进行解密或者以其他方法回避、绕过、移除、停用或破坏技术措施。”8 . 17 U.S.C. § 1201(b)(2)(A). 本条使用的是列举的立法技术，所涉及到的内容非常宽泛，尤其是“破坏”的使用使得对“规避”的界定事实上已经超出了其本身含义，需要从解释学的角度合理界定“规避”的范畴。笔者认为，应当从功能的角度来界定“规避”行为，上述法条所列举的行为最终指向的都是从功能的角度来认定对控制接触技术的规避，即只要是使得这种控制技术失去控制他人接触作品的功能的，就都属于本条规定的规避行为，比如在Universal City Studios v. Corley一案中的情形。9 . 该案中影视公司使用了一种叫做CSS的加密技术，如果没有密匙，DVD播放器是无法读取DVD 文件内容的。在这种加密技术的保护下，影视公司通过许可获取了大量的利润。但是Corley则向公众提供了一种称为DeCSS的解密技术，如果运行这个程序就会对CSS保护程序进行解密，使得作品会被复制到电脑硬盘上。使用这种解密程序来接触作品的行为自然就是一种规避控制接触作品技术保护措施的行为Universal City Studios v. Corley, 273 F.3d 429 (2d Cir. N.Y.2001). 但通过其他手段（构成其他犯罪的不属于本文讨论的范围），即使是没有授权的非法手段获取了加密系统的“口令”，从而接触到作品的都不能构成本罪，只要没有规避控制接触作品技术保护措施的实行行为，就不构成本罪。
本罪的认定涉及到对两个核心概念的界定：
多种抗心律失常药物及电复律治疗对左前分支室速效果欠佳，射频消融治疗是唯一根治性方法[7]。部分患者长时间心动过速可出现临床症状，甚至可诱发心动过速性心肌病[8]。尤其对于儿童患者，由于年龄小、体质量也小，射频消融风险相应升高[9-10]，在选择射频消融根治术前，食管调搏作为一种无创的电生理检查方法，对于特发性室速的鉴别与心动过速的终止均有重要的意义，因此，食管调搏可作为紧急终止分支型室速的方式之一。
根据《美国法典》第17部分1201(a)(1)(A)的规定，“任何人不应该规避一项可以有效控制接触本法所保护的作品的技术措施。”6 . 17 U.S.C. § 1201(a)(1)(A). “(a) Violations regarding circumvention of technological measures.(1) (A) No person shall circumvent a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title. ” 结合《美国法典》第17部分1204条的规定，本罪的犯罪构成要件为：主观上故意，且为了商业利益或个人经济所得目的；客观上实施了非法规避行为，犯罪对象为控制接触作品的技术措施，因此，类似于非法固定表演所产生的物品，即使对其进行加扰或加密，对其规避不构成本节规定的犯罪行为。本条规定的是对直接规避控制接触作品的技术措施行为的打击，虽然规避技术的行为没有直接侵犯版权，但却是直接侵权发生的基础行为，打击此类犯罪对于预防版权犯罪具有重要的意义。当然从定义上就可以看出，构成此罪不需要行为人有侵犯版权的故意，其故意针对的只是规避行为，因此即使是没有直接侵犯版权的规避行为也构成本罪，这点在MDY Indus., LLC v. Blizzard Entm't, Inc.一案中有详细的论证。7 . See MDY Indus., LLC v. Blizzard Entm't, Inc., 629 F.3d 928 (9th Cir. Ariz. 2010).
虽然法院最终还是认定“本案中被告人叶海仁以出售破解文件的方式，通过信息网络传播他人的作品，故应当认定为发行他人作品的行为”，但是其论证思路与前述案例并不相同：其一，法院指出，“被告人叶海仁的行为，是以营利为目的，向公众提供破坏权利人所采取的技术措施的行为”，明确了其与直接侵犯版权行为的实质区别，对提供工具行为进行了类型性的归类，并没有将这种行为直接扩大解释为是“发行”，这与在李某侵犯著作权、销售侵权复制品案中的论证思路是不同的；其二，法院认为被告人要为（他人）下载游戏客户端的行为负责，结合前文“被告人叶海仁向公众提供破解文件时，明示破解文件的使用方法为”的论述，可以看出是选择了类似于教唆犯或者帮助犯的共同犯罪的路径来解释这一问题，但是并没有点明使用了共同犯罪理论。实际从整个犯罪行为来分析，最终的犯罪结果是由两部分行为构成，即被告人提供破解程序的行为和客户下载游戏及使用工具的行为。前文已经分析过在现有条文下单独处罚提供行为所面临着困境，那么就必须在被告人的提供行为和客户的使用行为之间建立一种法律联系，而且需要被告人为客户的行为负责，因此判决书在论证的时候只能是“借鉴”共同犯罪的理论。但是从理论上讲，即使采用最广泛的行为共同说，由于行为人下载客户端软件的行为本身并不违法，无论怎样扩大共犯的不法认定范围也无济于事，生搬硬套共同犯罪的思路也存在一定的障碍。因此，判决书最终使用了语焉不详的“本案中被告人叶海仁以出售破解文件的方式，通过信息网络传播他人的作品，故应当认定为发行他人作品的行为。”
当然，接触作品中的“接触”，按照版权法的基本原理指的是接触作品的表达，如果作品的表达形式能够自由地被公众所感知，就不构成控制接触作品的技术。此外，本条的(a)(1)(B)-（E）款主要规定了例外情形，以避免刑法的打击范围过大，保护公众的权益，值得注意的是本条并不是仅仅对例外情形进行了简单的列举，而是创建了一套例外规定的认定程序，即由国会图书馆来更新哪些行为属于规避版权保护措施的例外，这样就保证了纵使技术如何发展，这些例外情形总能根据技术的变化而及时调整。14 . 简单来说，由国会图书馆根据版权局局长的建议（其综合商务部的建议及自己的认识），按照立法的程序，每三年更新一次名单。
（二）非法提供规避设施罪
在数字技术时代，任何人都可以轻松地使用技术来规避版权保护措施，但是这些规避技术并不是每一个人都可以制造的，从源头上打击此类规避技术的生产和流通就具有了重要的意义。因此，除打击直接规避控制接触作品技术措施的行为外，版权法还将提供这些规避技术、设备的行为也纳入处罚的范围。
1.非法提供规避控制接触作品技术措施的设施
浮选时加入石灰、硫酸及氧化还原剂调浆，保持pH和矿浆电位为一定值，进行浮选试验，浮选时间为4 min，对得到的精矿和尾矿抽滤后进行烘干、称重，以公式(1)计算浮选回收率:
根据《美国法典》第17部分1201（a）（2）的规定，“任何人都不能制造、进口、为公众提供、供应，另外交易任何技术、产品、服务、设备、部件或其部分—（A）其设计和制造的主要目的就是为了规避一项可以有效控制接触作品的技术；（B）规避一项可以有效控制接触作品的技术是其仅有的有限的商业目的或用途；（C）由知道用于规避一项可以有效控制接触作品的技术的特定主体销售或配合该特定主体销售的。”15 . 17 U.S.C. § 1201(a)(2). 结合《美国法典》第17部分1024条所规定的内容，本罪的构成为：主观方面故意，且是为了商业目的或个人经济所得；客观上犯罪行为为提供规避设施，且犯罪对象为符合（A）（B）（C）条件的技术、设备等设施。由于“制造、进口、为公众提供、供应”行为和“交易”行为都指向一个共同的目的，即使得他人能够获取规避控制接触作品的设施，因此无论是生产、进口、供应还是交易都是一种提供行为，只要是为了商业利益或个人经济所得目的故意使得他人能够获取规避设施的，就都构成本条规定的犯罪行为。16 . 从文义来看，由于连接两大类核心实行行为“提供”和“交易”的“otherwise” 在英语中至少有两种含义，一种是表示反对逻辑关系的，另一种则是表示补充关系的，不同的解释方法将会带来不同的结论。因此，对本罪实行行为的解释就有两种可能：一是将其解释为“否则”，那么就意味着如果不符合前面的行为类型，就是后面的行为，本罪的实行行为主要就有两类：一类是生产、进口等提供设施的行为，比如将规避技术或其链接发布到网上，使网民可以下载这些技术的行为。另一类是交易行为，此时就要对交易行为进行缩小的解释，使其只包括商业售卖行为，而不包括生产等供应行为，这两种行为是排除关系；二是将这一连接词解释为“除此之外还有”，那就意味着后者规定的行为与前者本质上是一类行为，后者只是对前者进行补充。笔者认同后一种解释方法。
此外，从对规避技术的严谨定义上可以看出，此款严禁对“中立技术”的打击，明确将需要打击的技术限定在制造目的或主要商业用途仅在于规避版权保护措施的设施上，以对类似在Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios,Inc.案中的具有实质非侵权用途的技术进行保护。18 . Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (U.S. 1984). 是否事实上存在版权的侵权，并不是本条考虑的内容，一项技术即使最终被用于其他用途甚至没有侵犯版权，但只要其设计、制造及交易的主要目的就是为社会提供规避控制接触获取作品技术的，其就已经违反本条构成了犯罪。
法律对犯罪对象，即规避控制接触作品技术措施的设施也有明确的定义：第一种是其设计和制造的主要目的就是为了规避一项可以有效控制接触作品的技术。当然这里所谓的“目的”指的是这项技术被设计和制造的目的，也就是技术的主要功能是用来规避控制接触作品的技术，而不是指行为人制造技术的目的，在Universal City Studios v. Reimerdes一案中，法院明确指出DeCSS制造出来的目的就是用来规避CSS系统的，“提供这种系统的行为本身是禁止的——对其进行处罚与该程序为什么被设计没有任何关系”；17 . Universal City Studios v. Reimerdes, 111 F. Supp. 2d 294 (S.D.N.Y. 2000). 第二种是规避一项可以有效控制接触作品的技术是其仅有的有限的商业目的或用途。这种类型虽然具有独立性，但是其与第一种类型具有密切的关联，一般情况下为第一种情形所专门设计的技术都带有第二种的特点；第三种是由知道用于规避一项可以有效控制接触作品的技术的特定主体销售或配合该特定主体销售的。明知一项技术是专门用来规避控制接触作品的，依旧销售这项技术的构成违法行为，而且正是因为这种商业行为涉及到的是对违法行为的技术表达，因此并不受第一修正案的保护。综上，只要满足以上三种情形之一的技术或设备，就可以构成本条适格的犯罪对象。
纳入标准：①实验室检查、影像学以及临床表现均符合急性扁桃体炎诊断标准；②患者知情同意并签署知情同意书。排除标准：①伴有急、危重疾病者；②先天性呼吸系统疾病、精神异常者；③入院前采用抗生素、抗病毒药物治疗者。
《美国法典》第17部分1201（b）（1）的规定与1201（a）（2）非常相似，都是打击提供规避设施的行为，区别在于前者提供的是规避控制他人接触作品的设施，而后者则是提供规避直接保护版权措施的设施，即“在技术措施正常运营时能够阻止、制止或限制本法赋予版权人的权利的实行”。19 . 17 U.S.C. § 1201(B)(2)(B)。 版权保护技术是直接用于控制侵犯版权人专有权利的技术，比如防止他人复制作品的技术，这与控制接触作品的技术是有区别的，后者只是控制他人接触作品的技术措施，并不直接保护版权。除以上犯罪对象的差异外，这两条规定的罪状在其他方面是一致的。20 . 在Ticketmaster L.L.C. v. RMG Techs., Inc.一案中，法院明确指出了这种区别, Sections 1201(A)(2) and 1201(B)(1) differ only in that 1201(A)(2) makes it wrongful to traf fi c in devices that circumvent technological measures that control access to protected works, while 1201(B)(1) makes it wrongful to traf fi c in devices that circumvent technological measures that protect rights of a copyright owner in a work. Ticketmaster L.L.C. v. RMG Techs., Inc., 507 F. Supp. 2d 1096 (C.D. Cal. 2007). 与供应、交易规避控制接触作品的技术犯罪类似，本罪处罚的是供应、交易规避版权保护技术的行为本身，至于规避技术之后的用途、目的则在所不问。
创意文化产业的意识形态性与主流意识形态的发展性，决定了二者的融合是一种“应然”。然而，现实中，受内外因素影响，二者的融合并没有成为理想中的“实然”。
Nia等进行了锥头铜弹(phosphor bronze)侵彻半无限混凝土靶板的实验[7]，弹体冲击速度为650 ～1 000 m·s-1，混凝土靶材料为39～65.6 MPa 。图10给出了本文模型的预测结果与实验结果的对比，模型采用相同质量的柱形弹来代替实验中的锥头弹进行计算，L0为47.4 mm，r0为2.5 mm，弹、靶材料各参数值列于表1中。
2.非法提供规避版权保护技术措施的设施
需要注意的是本条打击的是为规避版权保护技术措施提供技术、设备等设施的行为，并没有打击直接规避版权保护技术的行为，这与1201(a)(1)(A)条的规定明显不同，后者对规避控制接触作品的行为也进行了打击。立法的“区分对待”尚需进一步研究，21 . 汤韬：《TPP规则下的技术保护措施——兼论对中国立法的启示》，载《重庆理工大学学报（社会科学）》2017年第5期，第89-95页。 在美国版权法刑事责任体系中，要认定一个行为侵犯版权，必须是其明确地侵犯了版权法第106条规定的6种作者专有权利，而不是一个概括的侵权，从这个角度来看，直接规避版权保护技术措施的行为作为版权侵权的可能“前行为”，本身很难被认定为是侵犯了作者的某种专有权利，可以被涵盖在直接侵犯版权的犯罪行为中。
三、对美国模式的评价
（一）刑事政策上的意义
实践中大量的刑事处罚依旧停留在对直接侵犯版权犯罪的打击上，以打击规避版权保护技术措施类行为为代表的间接妨害版权类的犯罪很少被适用，以至于有学者认为本类犯罪所规定的主观目的要件过高又增加了控方的举证责任，而且刑罚明显要轻于直接侵犯版权的行为，另外与版权法一般的立法体例不同，依据本条规定无法提出民事侵权诉求，根本就没起到保护版权的作用。22 . See Jason Mazzone，COPYFRAUD, 81 N.Y.U.L. Rev. 1026 (2006). 笔者并不认同上述观点：首先，从历史的角度来看，版权刑事犯罪行为和民事侵权行为的一个重要区分点就是犯罪行为必须具有更为强烈的主观可责性，在涉及版权犯罪的时候，在主观方面设置更为严格的限制条件，增加控方的举证责任完全符合刑事定罪规律的；其次，从罪刑相适应的刑罚基本原则来讲，传统直接侵犯版权的行为比规避版权保护技术措施等行为更为严重的侵害了版权人的合法权益，配以更为严重的刑罚并无不当；23 . 当然，这个结论更为适合传统刑法，在数字网络时代并不一定这样，比如在反规避技术保护措施的情形下。 再次，版权法对版权的保护并不是要求每一个条款都要穷尽所有保护手段，24 . 在Donald Frederick Evans & Assocs. v. Cont'l Homes, Inc.一案中，法院非常明确的指出国会通过《美国法典》第17部分506条本意就是将其作为刑法而非民法条款使用，See Donald Frederick Evans & Assocs. v. Cont'l Homes, Inc., 785 F.2d 897 (11th Cir. Fla. 1986). 民事诉讼主体完全可以在版权法的其他条款中找到合适的条款来保护自己的利益，支持民事主体使用506条来主张民事诉求，反而与整体的立法体例不相符合。因此，以上三条批判理由是站不住脚的，但上述批判确实也反映了一个很现实的问题，25 . 以相似犯罪为例，根据统计“在2002年, 有2084 件民事案件被审判，相较而言刑事版权案件仅有210件。而在这些案件中，绝大多数(138件) 是对版权法506(a)的违反，没有一件是因为违反506(c) 或者506(e)而被起诉。”See Mark Motivans, Bureau of Justice Statistics, U.S. Dep't of Justice, NCJ 205800, Special Report, Intellectual Property Theft,2002, at 2-4 (2004), available at http://www.ojp.usdoj.gov/bjs/pub/pdf/ipt02.pdf. 转引自 Jason Mazzone，COPYFRAUD, 81 N.Y.U.L. Rev. 1026（2006）. 当然原因可能是多方面的，既可能包括事实上的犯罪量较少，也可能与公诉机关事实上的选择性执法有关，但这些都不能成为否定本罪存在价值的理由。
其实，本罪在犯罪预防的刑事政策上具有重大意义。在传统模拟技术盗版时代，作品一般都是跟随其附着的载体而传播，因此着重控制的是对复制品的非法复制和发行，控制载体成为打击犯罪的一种有力途径。但是在数字技术时代，作品的传输不再以传统有形载体为要件，作品的复制和发行变得极为简单、廉价，因此控制作品不要被侵权人接触和获取就成为打击的重点。而规制规避控制接触获取作品技术的犯罪行为、以及打击提供这些规避技术、设备等设施的行为就成为刑法适应数字技术发展而采取的明智之举。对威胁版权保护的“周边”犯罪进行全面规制，体现了鲜明的数字技术时代版权犯罪的应对特征，间接妨害版权的犯罪刑事责任体系从“外围”保证了打击版权犯罪的犯罪圈的完整性，使得版权犯罪法网严密无疏，而且从趋势上看，随着版权犯罪行为多样化的不断加强，未来此类犯罪的应用空间将更加广阔。
（二）应对机制上的特色
数字技术的多变性要求规制犯罪的法律条文也应适时而变，但法律过于频繁的变动又会一定程度上影响其稳定性和权威性，为解决这一矛盾，美国版权法注重机制的创建而不仅仅只是规定一个条文或概念，很多内容的规定兼顾了法律的严肃性和操作的灵活性。在打击非法规避控制接触作品的技术措施罪的刑事立法中，一方面通过法律明确规定哪些技术的使用构成刑法中的规避技术，26 . 参见王迁：《网络环境中版权制度的发展》，载《网络法律评论》2008年，第85-115页。 同时也规定由版权办公室来负责划分具体的合理使用和非法规避行为之间的界限，其职责也由法律直接释明，这些条文不仅明确了规避技术的含义，而且对认定机构的规定内涵清晰、权责明确，体现了法律的严肃性；27 . See 17 U.S.C. § 701,The Copyright Of fi ce: General responsibilities and organization. 另一方面，对于技术规避措施中的例外情形，规定每三年都由国会图书馆进行更新，以适应技术的变化，这种“定期评估机制”又体现了灵活性。28 . 参见赵丽莉：《版权技术保护措施信息完全遵从模式比较分析——以美国和德国为主要研究对象》，载《河北法学》2016年第4期，第86-96页。 版权法通过设立一种制度，规定其运作的方式来确保其能够根据时代的变化源源不断地输出新内容。这种立法手段与技术，在保证法律严肃性、重大事项有明确授权的同时，也灵活性地创设了法律输出机制，有效地缓解了由于技术变化过快而产生的法律供给不足难题。
美国的立法体系在应对技术类犯罪的时候还存在一定的缺陷。美国实行的是民、刑一体的立法体例，对版权法的民、刑条款并没有进行明确的区分，一般都是先出现在各个法案之中，其后通过编纂被吸收进《美国法典》，这种转换过程容易导致版权犯罪的规定过于散乱，使得法律条文之间出现不对应甚至矛盾的现象。比如在直接侵犯版权类的犯罪中，《美国法典》第17部分101条对发行的规定与《美国法典》第17部分506条对发行行为类型的规定就存在一定的冲突。而且这种情况会随着行为种类的扩张而变得更加普遍，在直接侵犯版权类犯罪立法已经基本完成，反规避措施类犯罪立法大发展的时候就显得尤为普遍，比如《美国法典》第17部分1201（b）（1）的规定与1201（a）（2）的很多条文之间就需要互相引证以明确其含义，从打击犯罪的角度来讲，美国版权法缺乏一个以版权犯罪规制为基础、综合各类条文体系化编纂过程。
在湖北省实行夏制，抽穗扬花期安排在8月中下旬较为理想。第一期父本5月上旬播种，与母本的播期宜相差在30～35 d。
四、我国立法应采取的策略
（一）直接规避型行为的立法模式选择
我国刑法中并没有将规避版权保护技术的行为入罪，29 . 参见班克庆：《规避版权技术措施行为犯罪化的立法问题研究》，载《广西社会科学》2014年第6期，第114-116页。30. 参见郭鹏：《我国技术措施保护及其例外的法律构架完善——对〈著作权法修改草案〉的不修改质疑》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第10期，第108-115页。 著作权法第48条原则性规定了 “未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的、” 构成犯罪的依法追究刑事责任，《信息网络传播条例》也做了类似的规定。对于直接规避版权保护技术措施的行为，我国著作权法规定的是一个较为宽泛的行为类型，所有故意避开或者破坏权利人所设置的保护著作权或与著作权有关的权利的技术措施的，都可能构成刑事责任。30 这点与美国不同，《美国法典》规定的打击对象仅仅是规避“控制接触作品”的技术，后者的立法用意在于针对性的保护版权人的“接触权”。
我国未来在刑事立法中是应当采用著作权法规定的模式，还是借鉴美国模式？如果从全面的角度来讲，可能采用著作权法的模式更好，而且这种宽泛的定义，也有利于给未来新技术的适用留下解释空间。但如果从我国刑法规制特点来讲，可能后者更加合适：一是我国现阶段的刑法轻罪责任体系尚不发达，在双轨制的体系下还保有重罪刑法的特点，贸然将轻侵权行为入罪会破坏整个刑法体系的协调性。刑法不理会琐屑之事，是要将社会上严重侵权的行为纳入打击范围，要有打击的重点，因此行为不应当过于宽泛。控制接触作品的版权保护技术对版权的保护具有一个“源头性”的特点，而版权保护技术措施一般是在作品具体被接触之后对各项权利的保护，此时作品已经被具体的行为人所接触，每个行为人只可能对自己接触的作品实施规避行为进而侵权（其本身亦并非对著作权的直接或间接侵权），不会产生如控制接触措施那般根源性的危害，“版权法的变革也要求版权法在保护技术措施时应重点保护接触控制措施”；31 . 刘颖：《版权法上技术措施的范围》，载《法学评论》2017年第3期，第96-106页。 二是从行为类型的角度来讲，刑法的规制对象越明确越好。刑事罪状中表述的行为类型应当具有明确的内涵，过于宽泛的行为定义有口袋罪的嫌疑，不符合罪刑法定原则。因此，如果在将来的立法中采用著作权法的模式，既抓不住打击重点，行为类型又过于宽泛，反而造成打击犯罪的不利，“禁止直接规避行为缺乏实际意义而且很难执行”32 . 王迁：《论禁止规避技术措施的范围》，载《法学家》2016年第6期，第133-145页。 可行的还是应当只将规避控制接触作品的技术措施的行为纳入规制范围。
岭南旧城更新改造规划中的风环境评估研究——以广州市黄埔区鱼珠旧城更新改造规划为例 梁颢严 孟庆林 李晓晖 等2018/04 34
（二）“距离原则”在提供规避设施类行为中的适用
刑事立法中规制直接的犯罪与规制提供工具等的“外围犯罪”应保持一个基本的“距离原则”：如果这些外围犯罪离直接犯罪距离过远，那就不会对直接犯罪构成威胁，不会成为规制的对象，如果外围犯罪离得太近，那么马上就会进入直接犯罪的规制范围，就没有必要再专门规制这些行为。因此，正是那些离得不远不近的外围行为，既威胁到直接的犯罪，又有必要对其进行规制的才应当制定相应的刑法。
从这个角度来观察本文的一系列侵权行为的立法问题就会比较明朗。立法之所以对规避控制接触作品的技术措施和规避版权保护技术措施做出不同规定，其根本原因还在于行为与危害结果之间的“距离”。如果规避了版权保护技术，下一步自然就直接侵犯了版权，可以对其直接进行刑法规制，而在规避控制接触作品技术措施的情形下，规避了控制接触作品的技术措施，只是使得作品“裸露”在易被侵权的环境中，再下一步才是刑法规制的对象。因此，有必要对直接规避控制接触作品的技术措施行为进行单独立法，而规避版权保护措施的行为与下一步的侵权行为之间的“距离”是如此之短而且侵权的概率也非常高，完全可以在其侵犯了具体的版权之后再进行规制，也就没有必要对其进行单独规制。但是提供这两种规避技术的行为都符合“距离原则”，都要进行单独的刑法规制。数字技术时代帮助行为的作用往往超过了实行行为，“一帮多”的情形造成的危害更大，提供规避技术恰恰就是这种类型，单个个体的规避行为可能不会对版权人造成巨大的损害，但如果人人都武装了规避技术而去实施侵权行为，这种聚集带来的损害后果是无法估量的。33 . 参见王迁：《技术措施保护与合理使用的冲突及法律对策》，载《法学》2017年第11期，第11-27页。 而且从理论上讲，“需要明确的是提供规避技术措施设备和服务的行为并不能作为侵犯著作权罪的共同犯罪加以论处，两者之间并不存在共同犯罪故意且社会危害性根本不同”。34 . 孟磊、单芳：《规避版权技术措施行为的刑法规制》，载《科技与出版》2016年第3期，第70-73页。 因此，刑法应当对非法提供规避控制接触作品技术措施的设施行为、非法提供规避版权保护技术措施的设施行为都进行规制。
五、结语
在刑法上研究如何打击非法规避版权保护技术类措施的行为，绝非理论上的自说自话，而是有着深切的实践需求。随着技术的不断更新发展，源于上世纪九十年代的侵犯著作权罪已经暴露出罪状粗疏、无法规制新行为类型的问题。35 . 参见张燕龙：《数字技术时代我国版权保护的刑事路径思考——一美国版权犯罪立法的转型为参考》，载《政治与法律》2017年第4期，第64-76页。 在立法上没有直接规定的情形下，相关司法解释无限制扩大“发行”的概念，实务部门也只能沿着这条道路不断“进取”，使得侵犯著作权罪无限接近“口袋罪”。因此，在解释学层面已经无法妥善处理扩张“发行”等传统行为类型，以涵盖诸如非法规避版权保护技术类措施类行为问题的情形下，可以考虑从立法层面进行更加精细化的规定。如此，适当借鉴美国模式，并根据中国实际，只将规避控制接触作品的技术措施的行为纳入规制范围，同时按照一定的距离原则，对非法提供规避控制接触作品技术措施的设施行为、非法提供规避版权保护技术措施的设施行为进行规制，就都是符合近年来刑事立法政策的可行之路。另外，无论是在理论研究还是司法实践中，我国著作权法与刑法在立法模式、核心概念使用上存在着较大差异，当然这部分是由刑、民固有的特点所导致，36 . 参见于改之：《.法域冲突的排除：立场、规则与适用》，载《中国法学》2018年第4期，第84-104页。 但如此的不一致确实使一些问题更加复杂化，如何协调两大部门法是一个需要进一步研究的重要问题。
Criminal Law Dealing with Illegal Circumvention of Technical Measures of Copyright Protection——A Comparative Study of Copyright Law of U.S.
Abstract: There are no criminal clauses regarding circumvention of technological measures. In judicial practice, theories of expanding interpretation of "distribution" or complicity are adopted to deal with these crimes, but both of them have disadvantages. However, American copyright law which contains violations regarding circumvention of technological measures and traffic in device that circumvent the measures provides some legislative reference for solving the problem. China should legislate against circumventing technological measures that effectively control access to a work and make it wrong to traffic in devices that circumvent technological measures.
Key Words: Circumvent; Technological Measures; Copyright Law of U.S.
作者简介： 张燕龙，北京外国语大学法学院。
基金项目： 中国法学会部级法学研究课题“刑法中‘群’行为理论在规制非法信息网络传播行为中的应用研究”（CLS（2018）C48）阶段性成果。
标签：非法规避论文; 技术保护措施论文; 美国版权法论文; 北京外国语大学法学院论文;