行政管理革新与法治政府建设——应以法治和发展的眼光审视当下的行政管理新举措，本文主要内容关键词为：法治论文,行政管理论文,应以论文,新举措论文,眼光论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.11 文献标识码：A 文章编号：1002-6320(2008)04-0093-014
人们的观念就是人们的眼镜，戴什么眼镜就看到什么世界。当下我国正在深化经济改革、推进政治改革、强化行政改革，因此行政管理和行政法制实践中正发生许多变化，这些变化的情况经常以典型案例或争议事件的形式呈现在人们面前，使得从事实务工作和理论工作的同志都颇感困惑。应当注重捕捉并认真分析这些典型案例或争议事件所带来的丰富信息，这样才有利于我们的工作和进步；如果轻易地放过了如此有价值的思考素材，是非常可惜的。就像过去组织一些作家去各地采风，走了一圈回来之后，有的作家写了几篇、十几篇文章，写出非常深刻的短篇、中篇小说，捕捉到许许多多的生活之美；但同样是一路走来，有的人却没有什么发现、感受和作品。这恐怕主要就在于有作为的作家比别人多了一种善于发现的敏锐眼光。因此，我们现在来探讨一下，应当用什么样的眼光来看待行政管理和行政法制领域新近发生的一些典型案例和事例，或者说正在发生的一些变化，看看这些案(事)例和变化背后，有没有什么深刻的、宏观的东西在发生作用。如果我们以现代法治和发展开放的眼光来分析当下各级政府机关为主进行的行政管理改革创新，能够把握住其中一些宝贵的东西，那对我们提高认识和改进工作将非常有利。顺便补充一句：这里讨论的一些社会现象，具有宏大复杂的社会背景和学科背景，不仅仅是行政管理(学)和行政法(学)某个局部的、孤立的、偶然的变化，它对各公法学科都带来很大影响，且深刻影响着法治政府建设。简言之，我们的视野需要扩展，理念需要更新，知识结构特别是学科体系需要更新，同时需要促进制度创新发展。下面谈一些粗浅的看法，供大家参考批判。
一、典型案例暴露出的观念问题——戴旧眼镜看新事物
最近我注意到，一些宪法学与行政法学专业博士生的思想非常敏锐，不约而同地关注到新的发展变化，他们研讨的不再只是我们传统上所认知、理解的图景，而有一些新萌芽出来的东西。我还注意到，这些博士生的毕业论文都特意搜集分析了一些典型案例，这些新案例带给我们许多新思考。这样的典型案例和事例，我也接触、搜集到不少，它们反映出许多新情况、新事物、新问题。这里先举出若干案例和事例加以简要讨论。无论视其为正面的还是负面的典型案例，加以分析讨论都富有启发意义①。
案例一：浙江组织民营企业家到清华大学深造惹争议——政府应否以及应当如何做此类事情？
浙江省人事厅在2006年年底曾送了一批浙江民营企业家到清华大学培训，此事被称为“民企老总上清华”②。首期培训班开课没几天，社会上就展开了激烈争论，带给这些老总很大压力。为什么？有人说，政府怎能做这样的事呢？政府的工作主要就是创造一个好的投资环境，至于这些老板，他们自己投资办企业赚钱，政府怎么还要费心组织他们培训，增强他们的竞争力呢？是要让民企变得更强大，与国企竞争，打败国企吗？这是其一；认为组织民营企业家培训不是政府的职能、职责，这是其二。批评者还认为，即使这算是政府的职能、职责，政府也不应为其埋单。这些老板们学习提高后自己受益，而且都是千万、亿万富翁，那样有钱，为什么还要把纳税人的钱大把地投到他们身上，而不把这些钱投放到贫困者、残疾人、下岗职工等亟待扶持群体的身上？这不是政府向富人谄媚、讨好的典型吗？
当时，恰好清华大学举办行政管理体制改革研讨会，邀请我参加，我就利用参加会议的机会发言说：这样的事情不能如此简单地看，应当具体从浙江当地的实际需要来看。浙江省人事厅组织民企老总到清华大学培训，实际上是一种行政服务、行政资助、行政奖励行为，是与传统的行政管理、行政执法行为方式不一样的非强制性的行为方式，也是用纳税人的钱进行的第二次分配。但财政资金的投向历来是争议很多的一个大问题，静态看似乎是一个零和方案，张三多一点李四就会少一点，那么是否只能将财政开支中的职工教育培训经费全部投入到贫困家庭、残疾人、下岗职工等弱势群体身上，而投入一部分到已经富裕的民企老总身上就一律不行？这样的行政服务、行政资助、行政奖励等行为，值得认真研究，需要从经济学、政治学、行政学、法学等多个角度来观察。
对浙江这件事，我个人的看法是：省人事厅的做法没有什么偏差和错误。这种行为放在甘肃、青海等西部省区，也许结论不一样，但在浙江就没有什么问题，因为浙江存在这种需求。在浙江，民营经济不只是占据了“半壁江山”，而是占了全省GDP的70％以上、全省地方税收的60％以上，全省新增就业岗位的90％以上。但调查发现，在浙江，民营企业家近80％是农民出身，70％以上只有初中以下学历，人称“草根浙商”，如何提高民营企业家的总体素质，成为地方政府的重要政策考虑。而且我国宪法已做出修改，要求为非公有制经济的生存发展创造更好的条件。宪法中关于国家与非公有制经济的关系，不再仅仅是以前的“引导、监督、管理”这三个词就可概括了，而是采用了“鼓励、支持、引导、监督、管理”这样五个词，其中增加了“鼓励、支持”两个词来表述，以此对非公有制经济政策作出重大调整。国家不仅要引导非公有制经济的发展，还要鼓励、支持它的发展。地方政府如果不做组织民营企业老总培训的事，算不算违宪、违法、失职呢？难道政府仅限于送国有企业老总进党校、行政学院、高校培训提高，甚至花巨资送他们到国外去“开眼界”？
在浙江，非公有制经济现在可谓“第一纳税大户”，地方政府在财政开支中的“职工教育培训经费”这块蛋糕上切下一小块用于提高民企管理者素质，作为对非公有制经济发展的一种行政服务、行政资助、行政奖励，为何不可以呢？首先，这本身就应当视为非公有制经济做出巨大社会贡献后获得的评价和回报；更重要的在于，它是政府做出的一种政策导向，也即鼓励、支持非公有制经济的发展和民营企业家队伍的成长，并号召其他经济成分和人员向他们学习。
再说，让民营企业家到清华大学(或其他教育培训机构)来学习培训，具有开阔视野、提高素质、增强能力的作用。民企老总们有管理经验，也有局限性，有时候就差捅破一层窗户纸。经过高水平、高强度、针对性强的短期培训(据说这个培训班的课程是专门为浙江民营企业家量身定做的)，一旦捅破了这层窗户纸，他们的素质、能力提高之后，或者说促使其养成注重学习现代管理知识、不断提高自身素养的习惯之后，对其经济发展肯定会产生积极影响，从而也会帮助政府和社会解决更多问题。试想，政府埋单的这首期40多万元学费，如果能够按主办者预期那样见到成效，切实促进民企进一步发展，新增更多的就业岗位，增加更多的税收，那将使多少贫困家庭、残疾人、下岗职工等弱势群体因此受惠？
关键是必须认识到，鼓励、扶持、保障各种经济成分健康成长，已经成为现代政府的一项职能。传统上认为，“管得最少的政府是最好的政府”，生存竞争只是企业自身的问题，政府不用管。在那样的时代，“三个官”——税官、警官、军官——就能维持社会正常运转了。但现在早已不是那样的时代了，“管得最少的政府是最好的政府”已是超出现实的过时观念。现在，经济、社会、科技飞速发展，行政机关的职能已经大大扩展，甚至可以说在很大程度上集立法、行政、司法三种功能于一身。为什么呢？因为即便是全能、专职的议员也已经不能及时地为有效的行政管理提供全部行为规则，随着经济、社会、科技飞速发展，像现代金融、虚拟世界、克隆技术等都不是一般的议员所熟悉的，更何谈及时、充分的立法？传统的“依法律行政”已经不能适应社会发展的要求。行政立法(也即政府制定具有法律约束力的行为规则)看起来似乎不太合理，因为存在自己立法自己遵守之嫌，但却是没有办法的办法，有其必然性。行政司法行为的制度化运行与此同理。可见，政府承担鼓励、扶持、保障各种经济成分健康成长的职能，也是当下我国社会发展对于行政服务和服务型政府的需求，不能采取简单排斥的态度。我的上述意见引起了大家的关注和争论。
案例二：广州鼓励市民拍摄违章照片、启东鼓励司机协助治安管理引发争议——人们应如何认识和对待当下的参与行政？
大家知道，像广州这样的特大型城市，每天有200多万辆汽车行驶在城市的道路上，但执勤的交通警察只有区区二三千名，违章事件非常多，交通警察管不过来，难以让市民和政府都满意。广州市公安机关为解决城市管理中的这一突出问题，决定发动人民群众来协助交通管理，以降低交通事故发生率。他们于2003年7月下发了一个规范性文件《关于奖励市民拍摄交通违章的通告》，推出“拍摄交通违章有奖”活动，鼓励市民拍摄交通违章照片提供给公安交通管理部门，以此作为线索去调查处理违章车辆，经查证属实的给予提供者一定奖励。这时，有些市民就发现，这也是一个不错的挣钱谋生方式，于是一些人成为“职业拍车族”③。后来有一位因此受到处罚的广州市民赖先生认为，公安机关把国家赋予的行政处罚权交给老百姓行使，是没有依法行政的表现，“职业拍车族”拍下的违章照片不能用，对以此为证据做出罚款100元的行政处罚不服，因而提起了诉讼。广州中院在2004年11月做出生效判决，否定了广州市公安局的做法，认为由市民拍摄的交通违章照片不能直接作为处罚证据，作为公安机关行政处罚权的调查取证权不能委托公民行使。
这时应该怎么处理呢？尽管这项行政执法新举措出台前，广州市公安局也经过了专门调研，经过认真研究、慎重决策，还正式颁布了行政规范性文件加以实施，想以此克服人手不足的困难，发动市民协助搞好交通管理。这项活动开展后取得积极效果，在广大驾驶员中产生了一定的影响力，20多条试行路段遵守交通法律规定的比率明显提高，交通秩序明显改善。在该活动推行过程中，公安机关对于市民提供的“违章照片”进行严格审查核实，合格的予以采用，有作弊行为的一律不采用，还要取消其“职业拍车族”的资格。但是，当地人民法院运用审判权将“鼓励市民拍摄违章照片”的探索行为否定后，广州市公安机关顶不住各方面压力，最终只好将这个活动暂停实施。同时他们也感到委屈，认为这不过是一种非强制的行政指导和行政奖励，给予奖励是为了补偿拍摄者的成本；而且并不是市民提供的所有照片都会被采用，公安机关还要进行审查，看它们是否符合证据“三性”(客观性、关联性、合法性)的要求，符合的才采用。总之，由于行政执法机关顶不住压力，使得此项基本符合我们党的群众路线，也符合行政民主化的当今世界潮流的行政管理新举措、鼓励市民参与交通行政管理的新举措——涉及行政指导行为和行政奖励行为——就此夭折了，教训很深。
情形与此相似但结果截然不同的另一个事例发生在江苏。2006年3月，江苏省南通市下属的启东市公安局出台了一个规范性文件《出租、客运车辆驾驶员维护社会治安有功行为奖励办法》，规定各类车辆驾驶员如果协助公安机关进行社会治安管理，抓获或者扭送交通逃逸者或其他犯罪逃窜者等违法犯罪嫌疑人，或者有效制止违法犯罪，或者通过各种方式提供违法犯罪线索协助破获案件，构成立功行为的，除了给予经济奖励，还根据立功程度相应扣减其交通违章处罚记分。这也引起很大的争议。有人批评说：公安机关怎么可以这样做呢？交通违章依照《道路交通安全法》应当罚分，超过一定的分数要回驾校重新学习交通法规的；你公安机关随便给他扣减了，这样不是就会放纵他，让他成为“马路杀手”吗？假设某人眼看罚分积累很多，快要被赶回培训机构重新学习交通法规了，他不就会赶紧设法去抓两个违法违章的人争取立功扣减罚分吗？据我所知，启东市公安局局长在接受中央人民广播电台新闻观潮栏目记者直播采访时，表示对于媒体的严厉批评深感委屈，但同时也坚决地表示，他们是经过反复调查研究后才决定采取这一举措的，是为了倡导与不良现象作斗争的良好社会风气，他们有权这样去做，因为他们没有别的资源去激励这些协助行为，但是可以扣减立功者的交通违章处罚记分。他认为真正敢于在关键时刻挺身而出的见义勇为者，往往是自觉遵纪守法的公民，一般违法违章的情况很少，也不需要、不可能那样去投机取巧。他还表示启东公安机关会坚持尝试去做，除非撤他的职。
启东这样做到底行不行？我认为这样的事情一下子还看不准，但可以让个别地方去试，给它一个周期，通过实践来检验。下文提到的“呼死你”，在一些地方就是刚刚一出台就被完全否定掉了；广州公安机关鼓励市民拍摄交通违章照片，也是生效判决一下来就马上夭折了。我觉得这不是好办法。这样做怎么能够通过实践的检验来发现并扶持具备合法性、合理性、合目的性(符合行政管理的目标)的新事物呢？实践是检验真理的唯一标准。很多新举措、新政策都需要实行一段时间才能逐步见到效果，不要刚刚一出台就简单地把它否定掉。对于新生事物要宽容，要容许试、容许看。
启东的做法，实际上很多地方也在尝试，我听说苏州也有这样的规定，北京也在这样做④。公安机关利用其掌控的资源(例如交通违章处罚记分的调整)实施行政奖励、行政指导等新的管理方法，当下的行政管理实践中已有大量的这种行政管理革新举措，但是它究竟有没有法律依据？是否具有正当性、合法性、合理性呢？还值得认真分析研究⑤。这件事情还在争论中，希望在宽松的舆论环境下经过更多、更深入的思考讨论后得出科学结论，深化共同认识。
案例三：银川、南京、杭州、北京等地采用“呼死你”遭非议导致进退两难——行政机关是以恶对恶还是正当之举？
大家知道，很多城市街头张贴、散发、喷涂的小广告，又称城市“牛皮癣”，长期以来难以治理，人民群众和人民政府都不满意，成为我国城市管理的“老大难”问题。几年前，深圳一家公司开发出一种叫做电子语音提示器的软件系统，俗称“呼死你”。他们开发的这个软件可以提供给城市管理机关(城管执法局、城管执法大队)作为治理城市“牛皮癣”的手段。采用此手段后，小广告张贴者拿起电话准备接听或是呼叫的时候，电话里就会传来语音提示，告知他违反了有关城市管理法律规定，限期去城管执法机关接受调查处理；即便他不拿起电话来呼叫，该电子系统也可间歇性地呼叫他，好似有人打进电话来了一样。宁夏银川、江苏南京、浙江杭州、广东深圳、北京等地城管执法机关都采用过，也收到一定成效。
“呼死你”用于城市管理执法，引起非常大的争议。各种媒体特别是网络上都有很多评论文章，但是意见相差很大。评论文章以否定意见居上风，认为是以恶对恶，是不人道、高风险的侵权行为。假如人家真的失火或心脏病突发，却因为电话使用不了，导致人员伤亡怎么办？假如某人违法张贴小广告，却使其付出失去生命的代价，这是否符合当代行政法的比例原则？否定意见还认为，城管执法机关采用“呼死你”，还容易被居心不良的人利用这个手段坑害人。比如张三想陷害李四，他就张贴一张小广告，印上李四的电话号码，随后城管部门就会找李四的麻烦。
我曾与城管执法机关的同志交流，发现他们对此深感委屈。他们表示，尽管采用“呼死你”乃是针对城市“牛皮癣”这一城管“老大难”问题而采取的无奈之举，但他们是经过调查研究、深思熟虑的，是有法可依的。深圳城市管理执法部门一位负责同志曾向我介绍说，他们在决定采用“呼死你”的时候，曾专门研究过法律依据问题，还曾专门派人到各地去考察取经，回来后加以改进：先取证，然后再采取手段；而且比较人性化，一开始间歇期设置得比较长，然后才逐步缩短。尽管如此，城管执法机关的同志还是心存顾虑，常常担心何时就突然冒出一个由于“呼死你”的限制功能导致人员伤亡的意外(例如拨打110、120、119之际)，那将非常棘手。
意见的分歧导致“呼死你”的采用陷入进退两难，有许多地方就取消或暂停了这种做法。假如你是某个城管执法机关的负责人，你与你的同事将如何选择？是继续做下去，还是停下来？如果你们是改革者，能否顶住压力坚持下去？
补充介绍一个情况：北京市为了配合整治奥运环境，于2006年5月启动了主要治理城市“牛皮癣”的城市环境整治统一行动，由市政府和“2008”环境建设指挥部的领导同志率队，整合十多个行政执法部门的力量，专门开展针对非法张贴、散发、喷涂小广告行为的专项整治工作。专项整治队伍集中在134个重点整治区，通过拍照、电话确认收集整理违法张贴散发小广告的证据材料，核实后进行处罚。对第一次查获的张贴散发小广告者，处以100元至1000元的罚款；对两次以上张贴散发小广告造成恶劣影响且经教育不改的人员，处以1000元至10000元的罚款，并视情节予以拘留或者劳动教养。第一次整治行动就取得了“辉煌战绩”，一下子拘留了100多人，市容环境卫生秩序有所好转。尽管受到很多批评和质疑，但北京市政府和有关行政执法部门的决心仍然很大，表示要顶住压力，一定要坚持采用强力措施，坚决治理好城市“牛皮癣”，要以整洁靓丽的市容面貌迎接2008年北京奥运会。
这个案例表明，行政管理新举措带给人们的好处很大、诱惑不小，但也争议很大、困惑不小，理论工作者必须给予回答。例如，如果认为采用“呼死你”的方向正确，但存在程序方面的瑕疵，那就需要坚持采用并认真加以改进。
案例四：北京等地安装电子眼和流动电子眼用于交通安全管理引发争议——杜宝良案件带给我们什么启发？
一位从农村来到北京城里经营蔬菜生意的杜宝良先生，在住家附近一条单行线的小胡同断续地驾车闯禁行总共105次，被电子眼拍摄下来，一次偶然机会得知此事后他去交了罚款10500元。媒体对此曝光后，引起巨大争议，舆论大都指责公安交通管理机关没有尽到告知义务，怀疑他们不及时制止杜宝良违章行为的动机不纯。有关公安交通管理部门也感到委屈，声称他们发现其违章行为后，曾以电话、信函的方式多次通知杜宝良未果，由于其变更地址和电话号码后没有告诉公安交通管理部门，所以无法通知到。于是，舆论又纷纷将矛头指向电子警察(电子眼)，认为采用电子警察是公安交通机关迷信技术、贪图省事、逃避责任的表现，是一种缺乏沟通、缺乏人性、冷冰冰的简单化管理手段。问题在于，公安交通机关在行政执法中采用电子眼(包括固定的电子眼以及流动电子眼，后者就是警察手中拿着DV灵活地随处拍摄，例如骑警坐在行使中的摩托车后座上进行拍摄)，这是否合法，是否合理，是否人道？
媒体对此案报道很多，关注的问题点也很多，总体上看，大多是一些负面的评价。其中一个争论较多的问题是“交通违章通知应如何送达违章者？”我们知道，一个公民经过专门培训考核合格拿到驾照后，公安交通管理机关与之有个约定，事先告诉你交通违章信息在哪里公示，如何通过电话、上网等方式查询⑥。本案中，杜宝良受到行政处罚后，在舆论和朋友的支持下向人民法院提起了诉讼，声称自己一直不知道违章了，因为没有收到过违章通知，加之不会上网查询，而且太忙也没时间打电话、上网查询。他怀疑执法机关故意不及时通知，目的就是要多罚款。媒体对杜宝良案件加大报道力度以后，被告有关公安交通管理部门深感舆论压力太大，只好委曲求全地与之达成妥协，将收取的罚款退还杜宝良，并由他提出撤诉。在巨大的舆论压力下，北京市以及其他一些地方的有关政府部门顶不住了，在警示、告知和处理交通违章的问题上开始改变做法，做出了很大的迁就退让。例如北京市公安交通管理局随后就明确宣布，今后必须在设置了电子眼的地方安放非常醒目的标识，提前和明确地告知驾车人；江苏省公安机关随后也明确宣布，同一车辆在同一地点的同一种交通违法行为被“电子警察”记录达3次而交警部门未能通知到违法者的，对其后相同交通违法行为一律不得予以处罚；还有的地方表示不能以电子眼来代替交警执法，在主要路段、路口和时间段仍须安排执勤交警，等等。
问题在于，行政执法中使用新技术手段是否就是不人道、行不通，到底哪种方法更人道、更符合法治精神？交通违章信息送达是否要由政府机关穷尽一切手段、承担一切费用？有人说，流动电子眼隐藏着，让人看不见，像特务一样，我没法知道我违章了，你执法机关为什么不设一个交警站在那个路口、路段执法，让我看得见，随时受到警示呢？这就值得我们思考，为什么一定要认为安装了电子眼代替人工就不人道、不合法呢？想想看，盛夏的气温那么高，非要一个交通警察同志站在那烈日酷暑下的十字路口执勤才算合法、人道吗？阳光暴晒下的马路，气温高达五六十度以上，汽车尾气非常非常严重，为什么交警就不可以借助现代高科技手段后在树荫下执勤、流动着执勤？许多职业的从业人员可以在四季恒温、宽敞舒适的高级写字楼里一边喝茶看报上网就算上班且有高薪，为什么一定要交警同志站在烈日下晒得黑黝黝的，连找对象都很困难，这就是人道吗？据说第一线交警的平均寿命只有50多岁，为什么不能给他们创造一个更好的工作环境？为什么大量的高科技手段发明出来后，行政执法机关却不能积极采用，而只能继续采用低效率的传统手段呢？
有人说，只有人工执法才有灵活性，才会比较人道，电子眼冷冰冰的，没有人情味儿。事实并非完全如此，甚至可能恰恰相反。我举一个实际案例：前几年曾有报道，某地一位孕妇难产，出租车司机拉着她飞奔去医院，开快车闯红灯后被拦下来，那位交警一定要他去交警机关按严格繁琐的程序接受处罚。出租车司机说，求你先放行，救人要紧，你把我的车牌记下来，待我把孕妇送到医院后随即来接受违章处罚，再多罚款我都愿意承担。但警察说不行，这是制度，要严格执法，必须按程序办事，拒绝了司机和家属的万般恳求，执意按常规走完处理违章行为的交通行政执法程序。这一过程中，可能由于双方心情的反差，发生了一些言语冲突。争执最后的结果呢，造成“两死一伤”：孕妇和胎儿都死亡了，出租车司机想学雷锋但不让他学，深感委屈，内心受伤。假设这里安装的是电子眼，由电子眼进行监控，那辆违章出租车就开过去了，也许两条人命就保住了，随后再接受违章处罚，这相比那位交警同志现场执法，是不是会更人道一点呢？我觉得，人工执法的确有更多灵活性，但如果执法者没有现代社会最基本的人道主义观念和实质法治理念来思考执法问题，比如他不知道生命是最可贵的、最脆弱的，生命权是最优先、最高价值的人权，一般法律制度在人的生命、生命权面前是要让步的，那我想即使是最好的法律制度也不能尽如人意，也会让鲜活的生命在僵硬的法条面前冤屈地死去⑦。这就是缺乏生命尊重意识、教条主义执法、绝对形式法治主义的弊端。至于违法违章的警告、处罚信息送达方式及其成本问题，也需要综合考量、妥善处理。正因为如此，我觉得对于杜宝良案件，真的不能就这样轻易放过去，需要我们再深入地进行思考讨论。
通过上面的例子，我们可以领悟到，一些具体的行政管理新举措引起的争议，必须与具体的时代相结合，在具体的语境中以现代法治观念去看待其涉及的各种社会、道德和法律问题。
近年来行政管理新举措引起争议和矛盾的事例还有很多。比如，国家环保总局(现已升格为环境部)推出领导干部环保政绩考核制(一票否决制)后受到变相抵制、冷遇；江苏省公安机关实行“三留一鉴”引发争议⑧；漳州、深圳等地方给民营企业家和金融单位高管的子女中考加分的做法引发争议⑨；此类典型案例和事例被媒体不断披露出来，值得关注和讨论。限于时间关系，这里就不具体展开了。以上这些典型案例和事例，都是行政机关推出的行政管理新举措、新机制、新方法，但它们却引起不同的评价。那么该如何看待这种现象呢？用什么样的观念来评价它？如果用传统的行政法观念来评价，可能是一种结论；如果用新观念来评价，也可能得出完全不同的结论。这就值得我们进一步加以思考。
二、行政管理改革创新的背景原因——改革深化与科技革命
以上举例简要讨论的，只是偶然想到的几个争议性案例，但已可看出它不是局部的、个别的、偶然的现象，即便是偶然性事件，当中也有必然性。可以说，近年来大量出现的行政管理新举措，决不是偶然出现、局部存在的情况，而是自上而下、自下而上、多种多样的，我把它概括为由点到面、上下互动、系统全面、逐渐推开的发展进程，而且肯定有一定的背景、一定的规律性在其中，也许这就是一个时代潮流。我们应当去发现它，去认真思考它。当下的行政管理革新是一个宏大的系统工程，在体制、机制、方法、立法等方面都发生着或快或慢、或深或浅的变化，这些变化的背景因素是什么？我把它概括为两条：改革的深化和科技的革命。本来还有观念的更新也非常重要，由于时间关系，我另找机会加以分析讨论。现分述如下这两大背景因素。
(一)经济和政治改革的深化
我们知道，已进行多年的我国经济体制改革取得了伟大的成就，有目共睹，不能否认，需要深化，这一点可以说无需置疑。同时，经济体制改革的深化越来越难了，必须要有相配套的政治体制改革的深化，才能够相互促进、有效推进、继续深化，否则经济体制改革难以深入推进，难有较大发展。问题在于，现在我们能否把政治体制改革全面系统地快速推进呢？恐怕还不行，因为改革的某些部分比较敏感，政治敏感性太强；但也有一些部分恰好敏感性不那么强，可以更多地选择时机陆续推出，那就是我们的行政管理体制、机制、方法的革新，因此它就成为广义上的政治体制改革中比较活跃且比较稳健的部分，这是大的背景。可以说，这就是近几年来我国社会生活中与行政管理和行政法制有关的革新举措较多地推出，经常发生争议并引起社会广泛关注的一个原因。前面讨论过的那些案例和事例，就说明了这一点。
(二)科技革命的影响
高新技术日益广泛运用，对社会生活带来巨大影响，还深刻地影响着行政管理和行政法制的发展。例如，近年来河南省赋予35个县(含县级市)以地级市的经济管理权限，也就是由省直接管县，赋予其地市级经济管理权限⑩。河南为什么要搞这种改革呢？因为有一种说法，说要省直管县，行政管理体制上要做这样的一种探索。但传统管理理论认为，一个上级管理6～8个下属是最佳的管理幅度；现在推行办公方式电子化，管理效率前所未有地提高，有效的行政管理幅度大大扩展，可以实行扁平化的管理组织体系。可见河南的这项革新举措是推行电子政务和行政管理理念变化的结果。
又如，大家都知道行政法具有变动性强、量多面广等特点，一直以来人们普遍认为行政法不可能有统一法典，1994年的荷兰行政法通则其实也只是框架性的立法，谈不上真正意义上的实体为主的统一法典。但现代科技迅速发展，特别是电子计算机的发展，有无可能使我们拥有一部实体为主的统一行政法法典呢？我认为在不久的将来完全有这个可能。因为我们可以事先给电脑一些规则，当新的法律、法规、规章出台后，电脑就能按规则消除其与此前所有法律规范之间的矛盾冲突，这就会使得行政法不再只是汇编而是编纂，这就可以形成法典(例如“2056年4月25日电子版的某某行政法典”)。高新技术带来的影响(包括前面提到的采用“电子眼”及其他检测管理手段)，把行政管理和行政法制的面貌大大改变了，相应的法律规则和理念也必须进行调整。否则，没有适应于社会变化的法治理念，法律规则就不能很好地运行。首先，你没法制定出相应的法律规范出来；即便制定出来了，也不能很好地实施。
这就是我们必须把握的两大背景，经济政治的改革深化和高新技术的广泛运用，给我们带来了很大的冲击和影响。
三、行政管理改革创新的动向——柔性管理、高效管理和方法创新
在前面所说的背景因素作用下，行政管理革新的大趋势、大方向如何？我的看法是：我国行政法制和行政法学正处于转型发展的过程中——行政法制实践在行政民主化、科学化、法治化的世界潮流影响下，在以人为本的价值目标引导下，正在走向柔性管理和高效管理，着力方式方法创新，这是成本低、风险低、效率高、成效稳健、易达共识的一种选择；行政法学的学科体系正发生前所未有的重大变化，行政法的原则、主体、行为、方法、程序、监督、救济等理论认识，都或多或少、或深或浅地发生了变化，并深刻影响着行政法制实践。我看了近年来若干高校的一些公法学博士学位论文，感到具有学术敏锐性的博士生已首先触及到这一发展动向。究竟有怎样的实务和学科发展动向呢，我觉得至少下面三点特别值得关注。
(一)柔性管理——“以人为本、行政民主”的内在要求
首先，要实行柔性管理。并非所有的行政管理行为都需要采取强制的方式，如果那样做，就会造成行政机关与行政相对人之间的普遍冲突、尖锐对立，不利于建设和谐社会。其次，要注重行政谦抑。过去的行政管理是强权行政、高权行政，行政机关高高在上，现在要自我约束。再次，要实行民主行政。公民和社会组织更多、更积极地参与到行政管理和行政法制实务中来，开始成为普遍共识、基本要求和行为模式。第四，要追求政民互动、和谐。这也是一个趋势，现在很多行政管理改革创新都体现了这样一个要求。这也是我国构建和谐社会、改善政府形象的内在要求。
我注意到现在不少博士生、硕士生的毕业论文选题都体现了这样一个方向，即柔性的行政管理机制所倡导的行为方式，如行政指导、行政合同。行政指导相对人可选择接受或不接受行政指导，即便不接受，也不会因此承担法律责任；行政合同的协商过程中，行政相对人可以与政府机关进行协商，就某些内容讨价还价。另外还有行政资助、行政奖励、行政经营、指导性的行政计划和规划，这些都是新的行为方式，是人性化、柔性化的管理方式，更多地尊重对方的意愿。
两年前，中国人民大学有位博士生写了一篇毕业论文，她认为当代的行政行为应当是双向、多要素构成的。应该怎么划分强制性的行政行为和非强制性的行政行为呢？由于行政行为的主体是由行政机关和行政相对人共同构成的，如果行政机关的意志占上风，就属于强制性的行政行为，如果行政相对人的意志占上风，就属于非强制性的行政行为；做出行政行为的双方都是主体，叫做行政行为的共同承担者。她认为这样一种划分，符合当代行政民主的潮流；她还主张在行政管理实务中要更多地采用非强制的行为方式(11)。这是一个新观点，能否获得理论上的更多支持呢？在她的论文还没有写完之际，一位大名鼎鼎的教授——当今日本行政法学的泰斗南博方先生，从日本来到北京参加学术会议，我们邀请他到我们研究中心作了一次学术演讲。他在回答这个博士生提问时明确表示，当代的行政行为就是多要素的、双向的、共同的。我利用当主持人的机会特别追问他一句：您说的是不是协助？是不是指行政相对人参与到行政行为过程中去的权利或者协助执法的义务？如果是这样的话，这只是给行政机关做出行政行为创造条件，行政行为还是由行政机关一方做出。我给他举例介绍了广州市公安机关鼓励市民拍摄交通违章照片这个案件。当初我在一些报刊发表文章为广州市公安机关辩护时，说那些拍照者并非与公安机关共同行使行政处罚权，而只是提供线索，这只是公民协助行政的一种义务，同时也是一种参与权利，叫行政协力，让行政相对人参与到行政管理过程中来，参与行政是一个世界潮流(12)。但南博方先生针对提问予以回答说：可以认为是公民和行政机关共同构成该行政行为的主体，共同做出这个行为，这是一个世界潮流。我追问南先生，是否仅限于日本学者持有这种观点？欧美学者是否也这样看？南博方先生是一个国际化的学者，经常与欧美学者交流，他说这就是世界潮流！而我们的一些教科书上说行政合同是双方行政行为，就已经受到严厉批评，批评者说行政行为的定义就是单向的，怎么会是共同主体？怎么会共同做出行政行为？这与南博方先生的观点相去甚远。看来南教授70多岁了还非常前卫、敏锐，远远地走在学术前沿引领潮流！不仅如此。近期苏州大学王健法学院也有一篇博士学位论文叫《社会行政主体论》，中国政法大学也有一篇博士学位论文叫《社团处罚论》，他们都是讨论新行政主体及其行政行为的，颇有新意，质量不错，创新精神尤其受到好评，经过认真评议后都各自被推荐为校级优秀博士论文。我提到这些情况，是因为它给了我们一个启示，就是现在情况正在发生很大变化，人们的思想观念必须跟上这一变化过程。
我过去发表的一篇论文中专门讨论过：从世界政治与法律制度史的角度看，民主的发展脉络是从直接民主到间接民主，再回到直接民主与间接民主的结合也即综合民主；对于行政管理、行政法制实践来说，作为行政机关的正当性基础的代议制民主是间接民主，行政相对人直接参加到行政活动中来是直接民主，当下行政管理实践中越来越多地增加了直接民主的成分，二者不可偏废，相互密切联系、相互发生作用，出现新的民主形态——综合民主，它促使当代行政管理和行政法的主体理论、行为理论、监督救济理论都发生很大变化[1](P224-235)。这就是注重人本身、强调新民主，对我们整个的行政管理或行政法治发展带来的一种影响或发展趋势。换句话说，真正做到行政相对人更多地参与到行政管理、行政法制工作中来，这是它得以发生的大背景或发展趋势。
(二)高效管理——采用高新科学技术带来巨大冲击和深刻影响
高新技术的采用对于行政管理和行政法制实务带来的冲击和影响，常常让人们大跌眼镜，人们对它的认识还远不充分。原先认为不可能实现的事，往往因为高新技术的积极采用而变得可以做到了。例如，“电子眼”、“呼死你”、行政相对人信用档案库、电子政务信息平台等等，这样一些高新技术的采用及其形成的人机系统，能够给行政相对人、给行政管理机关带来诸多便利和利益，也提出了更高的要求。对于高新技术，既不要刻意躲避它，也不要过分苛求它，而需要从科学发展观的角度来加以充分认识和积极采用。要兼顾平衡公平与效率、私益与公益、人权与秩序，这些都是需要我们认真考量的。当然，从本质上说，高效管理也是柔性管理的必然要求；或者说，作为一个前提，采用高新技术追求高效管理之时，还必须符合柔性管理的要求。
(三)方法创新——行政管理改革创新的突破口和稳健路径
地方可以侧重进行经济与社会管理方面的改革创新，它们有这样的法定权限。因为这不涉及犯罪和刑罚、剥夺政治权利、限制人身自由和司法制度等严格的法律保留事项。其中相对来说，方法创新成本更低一点、风险更小一点、更稳健一点、更灵活一点、更易于操作一点，应当作为当下行政管理革新的突破口。当然，体制、机制、立法等比较宏观的革新也很重要，但难度更大，更需要稳健推进。基于这样的认识，我一直比较关注一些新型的行政管理方式方法的采用，我觉得行政管理方式方法的创新可以在行政机关的权限范围内积极尝试、广泛推行。2004年国务院颁发《全面推进依法行政实施纲要》(我曾参与该法律文件草案的起草工作)，其中有这样一层意思：能够推进的，稳健一点的，难度小一点的，要更加积极地推进。所以其中第九条规定：推进依法行政过程中“要改革行政管理方式……充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”。所以我认为，积极采用行政规划(计划)、行政指导、行政合同、行政资助、行政奖励、行政调解、行政协调等新的非强制行政管理方式方法，应当作为行政管理方法创新的一个重点或突破口，而且今后应当在行政实务中更加积极、充分、优先地采用(已经过两次审议的我国行政强制法草案就专设了条款来表达这个意思)。这里限于篇幅，只能就行政指导的问题略加讨论，留待以后有机会再来系统研讨阐述吧。
我长期研究行政指导的理论发展和实践效果。那么行政指导这种方法能不能在行政管理实务中采用，能用于哪些地方呢，举一个例子来说吧。福建省泉州市工商系统近年来一直在进行这方面的探索，2005年年初开始了正规化的行政指导工作试点。到2006年11月，福建省工商系统在泉州召开了现场观摩会，学习交流工商行政指导的试点经验。2006年12月，在我们中国人民大学宪政与行政法治研究中心召开了一个大型的理论研讨会，专门对泉州经验进行了热烈讨论。其中有这样一个案例：泉州市德化洵中那个地方有7个加油站，一直没有营业执照，是简单地取缔掉呢还是采用其他方法？按照一般的思维，肯定要将其取缔，但当地工商管理机关没有这么做。因为他们正在进行工商行政指导工作试点，采用了行政指导的方法来处理这件事。他们经过认真调查研究发现，这些加油站没有经营执照，有多方面原因，不仅仅是经营者的主观原因，也有某些行政机关方面的责任；而且当地存在对于加油站的实际需求，否则这些加油站也生存不下去。于是，他们宣传法律和政策规定以及有关道理，指导这些企业停业整顿，然后区分情况加以处理：具备条件的，就积极协调并与有关行政机关一道，帮助其办理营业执照；不符合条件的，就指导帮助其转业。最后，有5家加油站完善了手续，办理了营业执照，恢复了营业，另外2家就转业经营了，这个事情就这样得到妥善处理，也得到当地政府的充分肯定。
但是，对于泉州工商机关采用这种规制性的行政指导措施来处理加油站问题，人们存在不同看法。例如近年来我曾在国家工商总局培训中心多次举办的地市工商局长培训班讲课时，组织学员讨论德化洵中加油站案例，刚开始讨论时往往有一部分工商局长认为这是不依法办事的表现。至于助成性的行政指导措施，泉州工商机关的同志做得就更多了。比如，泉州市的安溪县，是著名的铁观音茶叶出产地，曾有三千多家低素质的茶叶企业。当地工商机关组织专业示范、经营指导和守法引导，帮助这些企业在竞争中逐步做大、做强，发展出一个很大的产业，当地民众大大受惠，政府也非常满意。泉州市洛江区有一个印制企业，曾经违规接受印制业务，印制出来的假商标就成了假货泛滥的源头。如果卡住这个源头，市场上的假冒伪劣就会少一点。当地工商局的同志就去提供指导，帮助该企业建立起一些有效的内部监督管理制度，弄得非常规范，企业尝到了守法经营的甜头，还被评为当地的“守合同、重信用企业”。那这种创新即行政指导的管理方法，能否在行政管理中运用，还有一类是调停性的行政指导措施，主要用于类似于企业间恶性竞争的一些事项和领域，泉州工商机关也进行了积极探索，效果也不错。
泉州工商机关为什么要进行这样的探索？因为他们决心打造和谐工商、法治工商、服务工商，如果成天疲于奔命，成了救火队，只能因袭驾轻就熟的一点现有方法，不能开拓新的渠道、采用新的方法，那怎么行呢？必须要有创新，运用新的方法来提高它整体的管理水平。泉州工商机关采用了行政指导的方法进行探索，取得明显成效，但是在工商系统内部对泉州工商行政指导试点也有不同看法。例如，2006年上半年连续四期全国地市工商局长培训班，都专门讨论了泉州的做法，有一期培训班约占10％的人不赞同这种做法，但有一期培训班约占60％的人不赞同这种做法。看来，对于这一类新的行政管理方法，人们意见很不一致。对此，我的意见是不要轻易否定，要让基层去试，去摸索经验。因为历史经验证明，很多行政管理改革创新甚至新的立法和制度建设决策，最初都来自于基层的大胆探索实践。
值得欣赏的是，福建省工商局对此非常支持，泉州市政府也表示支持这种做法，市长还专门对此做了批示。尽管国家工商总局非常谨慎，一开始不轻易表态，但指导基层工作的《工商行政管理(半月刊)》2006年第3期曾专门用30多页共4万字的篇幅，对泉州工商系统开展行政指导工作的做法进行了专题报道，其中还对我做了一个专门采访[2](P26-51)。该组文章引起非常大的反响，不少地方的工商机关以及其他行政机关的同志都专程去泉州工商机关考察学习。值得提及的是，不久前国家工商总局主要负责人曾就总结推广福建工商行政指导的经验做出专门批示，要求全国工商行政机关在工商监管实务中积极运用行政指导方式，以推进和谐工商、法治工商的建设工程。其他如城管、公安、教育、文化、旅游、环保、人事等许多行政管理系统也都在不同范围、不同程度地尝试采用行政指导方式。
简言之，必须坚持以人为本，坚持行政民主观和科学发展观，积极采用高新技术，注重探索方法创新，做到柔性管理、高效管理，这是行政管理革新的基本方向。我们要学会从这样的角度去看问题，凡是不符合这个方向的改革举措，比如前面提到的一些案例，严重影响民众利益和政府形象，最终一定会被实践否定；如果某些新举措符合这个方向，尽管也会存在争论，还是可以向前走，因为实践才是检验真理的唯一标准。我们平时接触的案例、事例、某个地方所做的一些革新，实际上只是一朵朵浪花，如果你看不到大的潮流，你就无法判断这朵浪花是美丽的还是危险的；只有看清这个大的潮流，才知道哪朵浪花是美丽的，然后在你的权限范围内做出这种改革创新，这样你就在引领潮流。例如，立案后需要下判，但在很多情况下并没有某个具体法律依据，或者法律规范之间发生矛盾，你怎么办？这对法官就是很大的考验。有的法官太过保守，一味请示，或者思想糊涂、行为随意，一不留神就成了改革阻力；有的法官高瞻远瞩、大胆创新，结果不出半年一年，新的司法解释出来，基本采纳了他的意见，甚至会推动有关法律、法规的出台，这种“法官造法”现象积极推动了法治发展的进程。因此我深感并希望大家都注意到：必须认清行政管理改革创新所处的历史阶段和发展趋势，才能看到“大潮流中的浪花之美”。
四、行政管理改革创新的基本界限——法治原则和实践标准
行政机关推进行政管理改革创新的时候，有没有一些原则来约束它的行为？或者说有没有一定的行为界限？我认为是有的。采用新方法、创立新制度也涉及到一些规则，总体上我把它概括为四句话：(1)对于公民来说属于选择性、赋权(权利)性、授益性的制度规范可以宽松一点；(2)对于公民来说属于禁止性、限权(权利)性、损益性的规范则应非常谨慎和严格对待之；(3)创新举措的出发点、目的性必须正当，必须坚持以人为本，实现私益与公益、公平与效率、自由与秩序的兼顾平衡；(4)创新举措的社会效果应有助于贴近其出发点和归宿点。这几条原则，行政机关的革新举措与之符合者就应坚持实行，不符合者就应改正或摒弃。否则，就会像前面提到的一些事例，改革创新变了味，偏离了正确方向，民众反映强烈，政府形象受损。换言之，行政管理革新的界限应当且可以划出几条原则，最关键的是看这项改革创新的出发点、目的性和实际效果如何，而且对于不同功用的制度和方法创新可以采取不同的认同度、容忍度和支持度。从下面讨论的几个典型案例来看，其中确实存在不少问题，在动机、出发点或者社会效果方面出了问题(13)。这就需要我们反思：行政管理革新应否有界限？如何确定其界限？
案例一：成都、广州等地在商场、车站等公共场所公布小偷照片、简历引发争议——是重复处罚还是行政指导？
据媒体报道，成都的某大型超市经常有小偷光顾，抓住之后除了给予一般的处罚外，还把他们的照片公布出来；广州的长途汽车站则将多次抓住的小偷的照片、简历公布出来，包括姓名、性别、年龄、婚否等等。结果呢，一个农民认出其中一个女孩来了，“哟，这不是我们村的某某吗？”这样，那个女孩在当地就失去名誉，很难嫁出去了。各地的做法很不一样，有的是公安机关自己直接张贴，有的是委托企业张贴，也有的是企业申请得到允许之后公布出去，但信息资料是公安机关提供的。这也引发了争议：将那些曾有偷窃行为的人的照片、简历等公布出来，这是否一事再罚？因为他们偷窃被抓住后已经处罚过了，现在又公布其照片、简历，这是什么行为？是否一种行政处罚？如果是，那么这种行政处罚行为有没有法律依据？是否兼具合法性与合理性？总的说来，批评意见很多，需要认真反思。当然也有一些专家是支持这种做法的，认为也从没见何处发生过被公布照片的小偷经历者提起诉讼，足见这样做没问题。
我认为这种公布照片、简历的做法是不恰当、不必要的。诚然，商场、车站的小偷太多，老百姓不满意，执法机关也很被动，究竟采用什么办法，既能达到制止或防范偷窃行为的目的，也能避免违法侵权的风险？我认为完全可以寻找到一些更妥善的办法。比如说，可以在小偷频繁行窃的商场门前树立一个警示牌，也就是公益广告牌：“此商场的扒窃现象严重，请各位女士/男士捂紧您的钱包！”可以打上几个大大的感叹号。采用这种办法，既不必公布曾有偷窃行为者的照片、姓名，又可以提醒消费者注意财物安全，达到警示目的，而且对该商场也是一种警示。这又是什么行为呢？我个人认为是行政指导行为。这样做，既帮助了到商场购物的消费者，又不存在侵犯这些人的肖像、隐私等权利的嫌疑，也不涉及重复处罚的问题。
当然，行政机关不能包打天下，行政指导的作用也是有限的。如果有些顾客看到了警示牌仍抱持无所谓的态度，仍然粗心大意，丢了钱包确实就只能自认倒霉了，因为任何国家的任何商场都不可能聘用和派出成千上万的保安跟在每一位顾客后面加以专门保护，没有谁能够支付如此巨大的成本。这个案例说明(前述杜宝良案件的违章通知方式及其成本问题亦然)，政府机关在实施公共管理、提供公共服务的问题上，能够有所作为，应该积极作为，但也有一定界限，理性的做法是对公共管理的社会需求做出必要而适度的回应。
案例二：河北省政法委出台且由省政府转发的文件引发争议——地方政府机关是否伸手过长、越权行政？
河北省下发的这个文件之所以引发巨大争议，是因为它涉及民营企业家的“原罪”应否、如何追究的疑难问题。所谓“原罪”，是指某些民营企业家在创业初期曾不择手段“捞第一桶金”的时候，有过违法经营、偷逃税款、假冒欺骗等违法犯罪的行为，因为种种原因一直未受追究，那么后来发现后应否、如何予以追究。大家知道，前些年河北省由于多方面原因，经济发展一直不快，相对而言其民营经济尤其不发达。新一届党政领导班子上任后，一直想加快发展，但是前些时候发生了“孙大午案件”，一个民营企业家为解决企业发展资金匮乏难题采用了不规范的操作，因涉嫌非法集资而被羁押了，在多方面力量介入后，该案大事化小得到解决，但这个案件似乎带给河北省的民营企业家一个强烈的负面信号，按民营企业家的说法是“河北的发展环境不宽松”，“此处不留爷、自有留爷处”，那么谁还敢去河北投资办企业啊？河北省的领导班子很着急，为了改善当地投资环境，加快民营经济的发展，就由省政法委于2003年12月31日出台了《关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定》。这个旨在改善投资环境的文件，其他条款都没有太大的问题，但有一条规定引起争议：这条规定的前一句话是，对民营企业家的“原罪”，已过追诉期的不得再予以追究；后一句话是，尚在追诉期的，要综合考虑“原罪”性质、情节、后果、悔罪表现和该民企当前的经营状况及发展趋势，做出减轻、免除处罚或判处缓刑等灵活处理。这虽然是政法委的文件，但经过了省委、省政府转发(河北省委、省政府于2004年1月2日以冀字(2004)1号文件批转了该决定)，也就是说经过了省政府的确认；成为了一种政府行为，要对下级行政机关产生约束力、影响力。这前一句话实际上是“此地无银三百两”，不打自招地暴露了当地过去没有严格依法办事，大量存在“过了追诉期仍在追诉”的现象；后一句话表明经过省政府确认的这个法律文件创造了法律规则，对罪与非罪的问题做出了判断。这就值得探讨：地方政府的手是否伸得太长，超出了职权范围，触及了法律保留事项？
我国《立法法》第八条规定，有关犯罪和刑罚(罪与非罪问题)、剥夺政治权利、限制人身自由的司法制度，属于严格的法律保留事项，地方立法不得插手。因此，河北省这个文件一出台便引起社会各方广泛关注和严厉批评，造成很大被动。本案既涉及形式法治主义又涉及实质法治主义的问题，还引发人们思考地方政府在行政管理改革创新中“英雄用武之地”的范围和界限何在。从我国《宪法》第一百零七条和《地方组织法》对此做出的规定来看，地方政府用武之地的范围是比较宽泛、大致明确的，但主要是地方经济与社会管理事务，并不包括上述的法律保留事项。
案例三：吉林省公主岭市某地政府搞民营化，不管消防救火引发争议——政府机关是否管得过窄、推卸责任？
吉林省公主岭市某地为了减轻政府财政负担，决定实行消防事务民营化，政府对于所属一些区域不再承担消防职能，消防队按市场机制运行。一个村子的村民、一个街道的居民，如果还想要消防队来帮助救火，就需要事先与消防队签订合同并交服务费，否则就享受不到消防服务。据报道，两年前进行这项改革后，恰好有一个村民失火报警，但是他没有签合同也没有交费，这时消防队感到非常为难，是去还是不去呢？因为失火的村民没有交服务费，如果这次去救火，以后在那个村子可能就再难收到一分钱的消防费了，因为村民也许会想，即便不交钱，失火后消防队还是会来救火的；但是，如果不去，万一烧死了人怎么办？幸亏那次火灾没有人员伤亡，只是损失了一点财产，否则就会引起更多的社会关注，引发更广泛的专题讨论。
对于这个事例，我们中国人民大学宪政与行政法治研究中心没有轻易放过，专门组织博士生、硕士生讨论这个问题。环顾当今世界，民营化的问题是很普遍的，前两年的东亚行政法年会就专题讨论过这个问题。行政职能的民营化，是指本来由政府做的事情，慢慢过渡到不由政府自己做，交给老百姓、交给市场去做。有广义和狭义两种含义的民营化：狭义的民营化是初步的、形式的民营化，是指某项事务还属于政府的职能，但通过签订行政合同等方式，委托给企业、事业单位、社会组织去做；广义的民营化是彻底的、深度的民营化，是指某项事务不再属于政府的职能，而成为民间的事情、社会的事务，不再成为公共品。
那么，政府职能民营化究竟有无界限、条件、程序？消防算不算民营化对象？现在有人说，民营化的范围应当放得很宽，在美国，连监狱都已经民营化了啊。邻国日本的邮政民营化改革也曾引发广泛争议，当时的小泉政府铤而走险、拼死一搏，最后终于涉险过关，保住了位置，跨出了邮政民营化的关键一步。那么在我国当下，消防应否民营化，成为非公共品？如果将消防不再作为政府的职能，实行彻底的民营化，如果有村民或居民不愿交费给企业化的消防队，那一旦发生火灾没有得到消防救援最后烧死了人，当地政府是否就没有任何责任？如何认识和解决这个问题，不仅法学界、行政管理学界，还有许多学科也在深刻、广泛地讨论这个问题。正是这个热门话题引发了争议，而学界还不能很好地从理论上予以回答，不能明确地描划出这个界限；好在实务部门(承担职能的公安部)已经发文规定，目前在我国，消防仍属于公共品，概由政府埋单，明确了这项行政职能。
案例四：福州行政合同实施过程中的港中旅BOT路桥项目风波——政府机关在做出行政行为过程中需否、如何讲诚信？
行政合同是一种新型的行政管理方法，当今常用的BOT方式(也即Build-Operate-Transfer建设—经营—移交的运作方式，是指由企业来投资建成公共设施并微利经营一段时间收回成本以后无偿移交给政府的方式)，就需要通过双方签订行政合同(BOT方式的主合同，也即政府特许权协议)来规范政府机关与合作企业之间的权利义务，调动社会资源来完成政府特许工程项目，促进实现行政职能。20世纪80年代以来，在许多国家和地区特别是发展中国家和地区广泛推行BOT方式，以助于解决引资发展基础设施建设中的资金不足难题。1997年，福州市政府邀请香港中旅集团有限公司的全资附属公司香港秀明国际投资有限公司来福州投资修建了一座桥，采用了BOT方式；但是，在企业还远未收回成本之前，福州市政府又投资在附近修通了一条路(二环路)，结果当然是通过前面那座桥的人流车辆急剧下降，建桥成本收不回来。最后他们告了福州市政府，这是行政合同实施中的问题，BOT方式实施中出现的行政合同执行纠纷，标的非常大，这个案子非常不好解决。新一届市政府也有他们的说法：“给予路桥补偿是上一届政府的问题，我们管不了那么多。我们筹集到了资金，当然要修桥、修路，给老百姓提供更大的便利。”当地政府的这个说法，投资企业并不认可。有专家提出，新修这条路总有投资方和相应的收益，政府应当事先考虑好在这块收益中切出一小块蛋糕，给先前那个企业一种补偿，因为它肯定会因此受到损失，而且这种损失是可以测算出来的。
由于采用新型的行政管理的运行机制和方式方法，上届政府遗留下来的问题就完全可以不管吗？这涉及政府诚信问题。我国行政法学界一直在讨论，应否在行政法基本原则中增加一条信赖利益保护原则，至少将其作为一项重要原则(14)。法治政府的行为应当是有预期性的，地方政府是一届一届延续下来的，不能随便割断历史，它有责任为往届政府的行为埋单。
五、作为批判靶子的简短结语
30年前经济体制改革是潮流和急务，经常处于改革漩涡中心的主角是企业特别是国有企业，出现得更多的是经济体制改革的举措及其争议；现在政治体制改革必须抓紧跟上，且将政府改革特别是行政管理改革作为它的突破口和首要工作，经常处于改革漩涡中心的主角已由过去的企业变为现在的政府机关，所以最近一段时间出现的新举措，更多的是行政管理体制改革创新的举措，发生此类新的案例、事件并引起的争议也就特别多，这与30年前经济体制改革引起的争议特别多、特别大的情形非常相似。在行政管理改革创新成为时代潮流之际，我们应以什么眼光去看待、什么态度去对待行政管理新举措？窃以为，30年前许多人以僵化保守态度对待经济体制改革探索创新的教训值得认真记取。
例如，30年前深圳进行土地使用权改革之际，一些内地单位(例如部队)组织老同志去参观，许多人回来后痛心疾首，甚至痛不欲生。为什么呢？那些老同志说，过去革命主要就是革地主的命，我们流血牺牲革命奋斗了几十年，想不到又回到了资本主义，土地怎么可以卖来卖去牟利？我们那么多的战友不是白白牺牲了吗？深圳这一改革，一开始被说成违宪的，但是后来通过修宪，它已经成为宪法的规定，成为宪法规定的一项很重要的制度了。再如，承包经营制、租赁经营制、股份合作制等很多改革，一开始也是遭到否定，被说成是“崽卖爷田不心疼”。首先对终身雇佣制、干部工人身份制进行改革，将其统一称为“首钢工作者”的首都钢铁公司，其改革举措一开始也引起很大的争议。许多人指责首钢：我们党的干部管理政策怎么可以这样随便改呢？干部身份与工人身份轻易变来变去，这不便于管理啊？但是，今天看来，这些新举措后来都被大家接受了、习惯了，早已被法律规范和正式制度肯定下来，谁再固守那些过时的做法恐怕还要闹出笑话来。
如果经过30年的改革，我们还是不能用宽容开放的心态、系统长远的眼光去看待行政管理的新举措，那么就会再次犯下历史性的严重错误！再经过若干年以后回过头来看自己，就会像今天回过头看30年前的自己，你简直不敢正视自己了。为什么呢？因为你会赫然惊觉自己当时怎么扮演了此类改革的反对派角色，竟然成了改革的阻力！比如说，广州中院关于前述交通违章照片案件的判决扮演了什么角色呢？如果一个判决没有把握正确方向，坚持以过时的观念尺牍来剪裁鲜活的社会生活，就会扼杀掉行政管理改革创新主体的积极性、创造性，那谁还愿意、还敢去改革创新呢？一句话，身处日益开放的当今社会，我们一定要以法治和发展的眼光去看待、宽容和冷静的心态去对待这些行政管理改革创新举措。
最后，我把与讨论主题有关的一些基本想法、基本结论和基本建议梳理一下，简要汇报给大家，供批判参考。
(一)基本想法
1.政府角色，正由单纯的秩序维护者、发号施令者，转变为服务者、指导者。这种转变，来源于和得益于人们的观念变化。服务型政府和服务行政法的理念正逐渐形成共识。
2.政府职能，由崇尚简单，或迷信全能，转变为主张适度。“管得最少的政府就是最好的政府”，这是简单；“从摇篮到坟墓”，由政府包办一切，这是全能。此类想法和做法都不适当，政府职能应当适度，做且做好政府应做的事情。
3.政府规模，由追求极小，或者安于庞大，转变为保持适中。与政府职能应当适度相适应，政府规模应当适中。适中规模、适度职能的政府是最有效的，比较理想的。记得世界银行1997年世界发展报告的题目就是《变革世界中的政府》，内中提出的基本命题和概念就是“有效政府”，而不再简单地提“小政府”。这里所说的规模，不单纯是指工作人员是多少，主要是指由政府支配、消耗的资源量是多少。我在15年前曾经发表一个研究结论是：政府所支配、消耗的财富即政府自身消耗的以及用于转移支付即二次分配的财富加在一起，占全部新增社会财富的30％～40％之间的政府，是比较理想的适中的规模。这种适中规模的政府简称“中政府”，既有必要的调控能力，而非无所作为，也不会制约企业、市场、社会的活力，不能为所欲为。而大于或者小于这个比重的分别是“大政府”和“小政府”，它们都有明显的缺陷和弊端[3](P19-25)。
4.行政方式，正由单一、单向、强制，转变为多样、互动、柔性。由此使得行政生态变得更加柔和、灵活、丰富、和谐。相应地，政企关系(以及政府与市场、与社会的关系)，也由对立、疏远或者胶着，转变为指导、服务与合作，官民协作、PPP等新机制不断出现、迅速发展。
5.行政法制，正由管制型、秩序型、命令型、一味赋权型或一味控权型，转变为服务型、给付型、指导型、权力与权利平衡兼顾型。
6.行政法学，由机械行政法学、静态行政法学、单纯工具行政法学，转变为能动行政法学、动态行政法学、综合功能行政法学。
(二)基本结论
1.行政管理改革创新已成时代趋势；2.行政管理改革创新需要宽容对待；3.行政管理改革创新必须以人为本；4.行政管理改革创新应当兼顾平衡；5.行政管理改革创新尤需观念更新；6.行政管理改革创新重在方法创新；7.行政管理改革创新呼唤法制保障；8.行政管理改革创新适宜渐进发展。
(三)基本建议
1.行政机关推进行政管理改革创新的时候，那些灵感、点子或者说聪明才智从哪里来？我以为主要来自两个方面：一方面，行政机关应学习企业经验(这是一般规律)——公共管理或公共行政要学习私管理或私行政的经验。其实我们很多公共领域的经验、规则、原则、原理都来源于私管理、私行政。例如过去在企业管理中概括出来的“两参一改三结合”，后来就被广泛地运用在行政管理实践中(15)。还有很多这方面的例子，限于时间关系不再展开讨论。另一方面，行政机关也应进行自主创新(这是新的要求)——公共管理也可以向私管理或私行政提供经验教训。
2.行政管理改革创新的主要方式方法，主要包括非强制的、指导性的行政规划(计划)、行政指导、行政合同、行政资助、行政调解、行政奖励、行政参与、行政经营等等，这里不多说。
3.通过这些新方法重构起来的是一种什么样的机制呢？那就是行政服务、平等互动、充分激励的机制。它应当有利于其和谐关系的形成并调动双方积极性。
4.为此，需要立法、政策、制度、环境包括社会心理环境的支持保障。没有这些支持保障，上述机制不能建立健全起来，或者不能坚持运行下去。特别是立法保障，它是巩固行政管理改革创新成果的必由之路。这是因为，行政管理革新成果是不稳定的，必须通过相应的立法和行政立法加以巩固。这方面的历史经验值得总结。例如，参与行政已成为当今世界潮流，我国《立法法》和关于行政立法的几个行政法规(16)，均就民众参与行政立法活动做出一些规定，使我国的行政民主化程度大大加强。如果现在谁还抱持“行政立法无须老百姓参与”的说法和做法，则会被认为不符合时代潮流，不符合法律规定。再如，国家环保总局曾出台一个规章《关于环境评价的公众参与办法》，对参与行政做出了明确的回应，2008年4月颁布的地方政府规章《湖南省行政程序规定》也用了专门章节条款对此做出了比较系统的规定，都是非常正式的行政民主制度创新。从实际情况看，在行政立法、行政执法、行政司法、行政程序、执法监督、行政救济等各个环节，我国立法和行政立法对行政管理改革创新都有所回应，表明当下我国法制建设开始体现出“回应性法”的品格。通过立法、地方立法、行政立法，把行政管理革新成果巩固下来，有利于实现制度化、规范化、高效化。当然，这样的回应还远远不够，今后必须加大力度，完善立法和行政立法，做出更积极的回应。
5.要做到这一点，我们从事行政管理、行政法制实践和研究工作的同志应当注意的问题是：首先需要付出“学习的成本”，建设学习型的行政机关、行政公务人员队伍和行政相对人队伍，学习应当成为人们的一种生活态度和生活方式。
6.对于比较年轻的行政公务人员和法学者来说，还需要树立辩证唯物主义和历史唯物主义的法治发展观。这也许是一句大话，但很实在，应当作为社会主义法治理念教育活动的一项基本要求。沙漠玫瑰的故事值得认真思考(17)。只有树立辩证唯物主义和历史唯物主义的法治发展观，在学会横向对比的同时也学会纵向对比，才能更全面、更清楚地看到事物发展的完整进程，保持乐观进取精神。如果我们不能深刻认知一种事物发展的起点、经历和现状(例如一种行政现象演进过程)，就难以把握它的将来，那对于建设法治国家、法治政府、法治社会与和谐社会是非常不利的。
*笔者曾以本文题目在中国人民大学、苏州大学等高校发表学术演讲，听讲座的师生提出许多有价值的问题同我进行互动讨论，带来很多思想启发与线索，在此谨向他们表示衷心感谢！
注释：
①这里举出的是新近在社会上引起很大争议的案例或事例，媒体特别是网络媒体上报道和讨论甚多，人所共知、极易查找，故本文未一一指明出处。
②设立于清华大学经济管理学院的“浙江省非公有制企业高层管理人员高级研修班”，由浙江省人事厅与清华大学合作举办，拟每年举办至少两期，每期12～15天，每人学费1.4万元由浙江省政府出资，每天130元的食宿费由学员自己承担。第一期于2005年11月举办，共30位学员。
③“职业拍车族”与广州市公安机关签订了《拍摄交通违章承诺书》，承诺遵守法律规定，确保其提供资料的真实性、合法性。虽然交通违章的事情经常、大量发生，但要抓拍到也不容易，于是个别人想出了谋取不义之财的歪点子(例如伪造、合成“违章照片”，或者在道路狭窄地段放置石块等方法造成行车不便)，通过“制造”交通违章来“创收”，这种做法特别引起争议。
④一开始我也不知道北京有这种规定，后来在报纸上看到这样一条消息：一个人交通违章肇事后逃逸，一个目击者加快车速冒着巨大风险去追。大家知道，车辆追逐是非常危险的一件事。最后，终于追上逃逸车辆，把它堵截在立交桥的边上。见义勇为者就立功了，应当受奖。但是，公安机关发现驾车追逃者是一个公司老总，是一个模范的驾车人，想给他扣减罚分都不需要，因为他连一分都没有被罚过。看过这则消息我才知道原来北京也在这么做，但不记得以前是否公布过类似启东市这样的规范性文件，也许属于内部规定没有向外部宣传，或是一个行政惯例。
⑤我国《刑法》第六十八条规定，犯罪嫌疑人和罪犯有立功表现的可以从轻或者减轻处罚，有重大立功表现的可以减轻或者免除处罚。按照举重以明轻的法理，违法嫌疑人和受到行政处罚者如果做出了提供治安信息、协助抓住逃犯等维护社会治安的有功行为，当然也可以从轻或者减轻行政处罚，有重大立功行为的也可以减轻或者免除行政处罚。而且启东市公安局出台的前述文件是根据《江苏省公安机关表彰奖励提供治安信息暂行办法》和《南通市出租汽车行业等从业人员提供治安信息有功人员奖励细则》做出的，还不能说它是毫无依据。
⑥当然，交通违章告知是需要成本的，入门级的、最基本的一般告知方式，理应经过调查研究、征求意见、专家论证、听证会之后加以确定并公告，同时提供一些需要花费更多成本的“告知方式套餐包”，供有特殊需求的个别驾车人选用并由其埋单。目前在我国，有车族还是社会中的少数群体，针对有车族的行政管理行为，政府埋单能力和范围无疑是有限的。必须坚持合理的财政负担原则和便民、高效原则，既不能仅由公安交通机关闭门造车、强加于人，也不能听凭有车族提出任何要求后概由政府埋单。杜宝良案件发生后，已有通讯公司、中介服务公司捕捉商机增设了交通违章信息特别告知业务，收取客户一定费用后按照其要求在第一时间将其交通违章信息通知到客户本人甚至受托代缴罚款，已能妥善解决个别有车族的特殊要求。上述做法可概括为“一般告知方式由政府埋单，特别告知方式由个人埋单”。
⑦当然我们可以进一步设想，如果行政执法人员没有尊重生命、保障人权的意识，即便采用的是电子眼或流动的电子眼，一旦他通过交通管理指挥中心发现目标后也会设法在下面的路口坚决拦截住那辆出租车加以“严格执法”，一步步按常规走完繁琐的行政执法程序，同样会造成“两死一伤”的严重后果。
⑧“三留一鉴”是指江苏省公安机关规定，对于有违法犯罪嫌疑或被重点盘查的公民，要留照片、留指纹、留血样、鉴定DNA等等。而且“三留一鉴”在办案所涉人员中所占比例成为考核警察的标准，比例高的给予表扬、发给奖金。由于对依此规定做出的管理行为不服，还发生过行政诉讼。
⑨例如，福建漳州市政府曾做出决定，当地纳税大户的民营企业家的子女中考成绩可增加20分作为奖励，将此作为促进非公有制经济发展的配套举措之一推出；甚至连改革开放前沿的深圳也悄然实行了给金融单位高管的子女中考加分的做法。这种“父辈功德荫及子女”的做法是否具有合法性与合理性？再如，沈阳市政府曾做出决定，要采取优惠政策并提供良好服务，建设和发展起一至二片能够吸引外国人的集中居住区域，将此作为改善投资环境的配套举措之一推出，这种做法是否“超国民待遇”？有否崇洋媚外的嫌疑？一些地方政府不断推出的此类行政管理新做法，其利弊得失不是轻易就可作明确判断的，值得我们认真研究。
⑩这有点像经济体制改革之初设立计划单列市，中央赋予其副省级的经济管理权限，重庆、大连、青岛都属于这种情况。比如说，当时中央直接给重庆市下达经济指标，虽然也要通过四川省转发，但指标已经是确定给重庆的，到四川省后不会再划分给别的地市，只能给重庆市，这称为“经济直管体制”。近年来，还有其他一些地方也尝试推行了类似河南的这种改革。
(11)这篇论文已由知识产权出版社出版，书名叫做《非强制行政行为及其法治化路径研究》(作者：田文利副教授)。
(12)2005年5月在台北召开的海峡两岸行政法学术研讨会的主题之一就是行政协力。那么行政协力是行政相对人的权利还是义务？会议一开始还将行政协力大致定位于一种义务，研讨会开完之后大致形成的共识是行政协力既是权利也是义务。我在会上曾力主这个观点。但是我在论证广州公安机关鼓励市民拍摄交通违章照片案例时并没有这样分析，只是非常保守地说，照片提供者并不是在执法，他只是在提供线索，行政机关可决定是否选择采用。
(13)这里讨论的也是新近在社会上引起很大争议的案例或事例，媒体特别是网络媒体上报道和讨论甚多，人所共知、极易查找，故本文未一一指明出处。至于它们有无问题、有何问题，也是见仁见智、尚无定见，笔者试作探讨。
(14)行政法上的信赖利益原则，是指行政相对人出于对政府机关的信赖，按照政府机关的决定和承诺去作出行为，形成一定的收益或稳定的利益关系后，政府机关不得随意改变自己的决定和承诺；如果出于公共利益的考量需要改变原先的行政决定和承诺，政府机关必须为此埋单，负责补救其对于行政相对人的信赖利益造成的特别损害。好在《全面推进依法行政实施纲要》、《行政许可法》都已将此项原则比较明确地规定进去，名副其实成为行政法原则了。
(15)“两参一改三结合”是指工人参加管理、干部参加劳动，改革不合理的规章制度，工人、干部和工程技术人员共同攻克技术难关和管理难题。这是20世纪50年代末期“大跃进”时期鞍山钢铁公司总结出来的工厂管理制度改革创新的做法，毛泽东主席对之评价极高，称之为“鞍钢宪法”。其基本做法和经验后来传播和影响到许多国家、地区和管理领域，例如被许多日本大企业加以学习运用，在员工培训方面取得良好效果。我国改革开放后被国外学者引介进来，也即“出口转内销”，曾一度受到国内学者和实务界的关注与采用。
(16)这三个行政法规是《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《法规规章备案条例》。
(17)这个故事说的是：在中东地区的以色列有一种植物叫做“沙漠玫瑰”，虽然其貌不扬，但特别耐旱，生命力极为顽强，即便长期缺水后外观类似枯草，甚至可当作一枚书签使用，但并不会轻易死亡；一旦连续给它浇水，尽管前几天几乎看不出什么变化，但到了第八天它终会复苏，重新展现出生命迹象，虽则不过是枝叶舒张、略带绿色而已，这会带给人们巨大的震撼！如果有这种植物的人家，第八天家里来了客人，主人激动地向他介绍如此珍奇的“沙漠玫瑰”，缺乏前后对比的年轻客人看到略带绿色但其貌不扬的这颗“枯草”，也许会不以为然、无动于衷，觉得主人大惊小怪、太过性情，“这样一棵小草居然还美名为沙漠玫瑰？”看来，是否完整地知晓一个事物的起点、经历和现状，会影响人们对它的认知水平。例如故事里的主人和客人，对于“沙漠玫瑰”的顽强生命力就有着截然不同的内心感受。由此可见，法治发展的历史知识和历史分寸感，对于年轻的行政公务人员和法律人来说非常重要。
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