弱者如何博弈：劳资关系潜规则的本土化视角，本文主要内容关键词为：本土化论文,劳资论文,弱者论文,视角论文,潜规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)从酝酿伊始就一直存在争议，自2008年1月1日颁布实施以来，仍不断有研究披露该法在执行过程出现诸多问题，如签订虚假合同、改签派遣合同、抹去历史工龄重新签订合同等潜规则，对其实效的争论延续至今。与此同时，以富士康员工跳楼为代表的一系列恶性劳动矛盾案例，已用残酷的事实反映出现行规制的某些不足。为此，学术界已经展开了多方面的探讨。但目前多数关于劳资关系潜规则及其规制的研究均来自法学领域。这些研究多从法理角度论述《劳动合同法》的设计理念、条文规定、操作细节等理念性欠缺或技术性不足①，并据此提出改善法律条文或执行细则的建议。此类研究的隐含逻辑在于通过法规本身的完善而达到执行过程的不打折扣，具有明显的法律科学的规范性特征。 法律条文及司法系统的不完善固然为潜规则的普遍产生提供了宏观空间，但劳资双方在这一宏观空间中展开的各种社会互动及由此产生的各种潜规则，仍有不少细节之处值得采用其他学科的视角进行细致化的分析。例如，在行为主体决定采取某些潜规则行为之前，往往都存在一个心理博弈的过程。正是这一潜在的心理博弈过程，影响或决定着后续的外显行动。但这一潜在而隐含的过程，由于其内在的隐蔽性通常为研究者所忽略。而这恰好构成了社会心理学视角下劳资关系潜规则分析的重要内容，它可以在法学的宏观视角或技术性视角之外，提供一种更为微观的、更接近当事人思维方式与心理诉求、更能展示潜规则的生成与互动过程的本土化分析视角。本文正是这方面的一个尝试。为此，本文将从劳资关系潜规则的分类开始，逐次展开相关分析。 二、三种不同利益倾向的劳资关系潜规则 这里首先对本文论及的“潜规则”概念做一简要说明。在静态意义上，潜规则可以界定为未被察觉或不具备形式正当性或实质正当性的行为方式，其中后一种形式的潜规则是讨论的重点。潜规则是行动者在事实上遵照但不一定是名义上的合法认可的行事规范。只要现实中出现的行为和实际上存在的名义规则不相符合，人们就可以将这种不合理的现象归因于潜规则。现实中的人们在认定某一领域存在潜规则时，重点并不在于是否真有一种“规则”潜藏于表面规则之下，只要现实生活的某些行为与现象违背了表面规则的文字规定或精神实质，即可判断为“存在”潜规则。从这一角度出发，潜规则又可视为对社会二元规则/秩序并存状态的一种归因方式。如果人们的行为不能在形式上和实质上同时遵循正式规则，就可以判断为存在潜规则②。 就劳资关系领域而言，所谓正式规则，自然是以《劳动合同法》为代表的国家法律和其他地方性政策。因此，静态地看，劳资关系潜规则就是指违背劳动合同法等法律法则的行为方式。但这种违背并不以公开对抗的形式出现，而是以某种曲折的、隐藏的、阳奉阴违的方式出现。就《劳动合同法》的执行过程而言，这至少包括五个方面的潜规则：(1)合同订立；(2)合同履行与变更；(3)合同解除与终止；(4)合同监督与责任追究；(5)其他劳动合同相关的潜规则。涉及的潜规则包括：(1)招聘、应聘过程的潜规则；(2)双重、多重雇佣关系中的潜规则；(3)事实劳动关系的认定与非法雇佣潜规则；(4)薪资调整与岗位调整的潜规则；(5)用工歧视潜规则；(6)劳资双方单方面解除劳动合同的难易差异；(7)违约金、赔偿金赔付的潜规则；(8)损害责任的认定困境与实施偏差；(9)非全日制用工的非正规就业潜规则；(10)提成类雇用企业的用工潜规则；(11)劳务派遣中的权利缺失与劳动纠纷；等等。 就潜规则的具体表现而言，种类繁多，不一而足。要对众多不同的潜规则进行理论分析，就必须对之做出一定的抽象和归类。这种归类当然是为了后续理论分析的便利而进行的，也不排斥还有其他归类方式的存在。从潜规则的受益方向来划分，可以划分为三种潜规则：(1)对雇用者(资方)有利而对劳动者(劳方)不利的潜规则；(2)对劳方有利而对资方不利的潜规则；(3)对劳资双方皆有利的潜规则。在已有研究中，对资方有利的潜规则是披露的重点，比如企业克扣奖金、单方解除合同等方面的潜规则，这方面的研究多持同情劳动者的立场，认为他们处于议价过程中的弱势地位，深受潜规则之害，而这也正是需要借助国家规则的力量，强行推进《劳动合同法》等法律法规的基本理由。对劳方有利的潜规则似乎研究得较少，因为处于弱势地位的劳方似无足够的工具对处于强势地位的资方施用潜规则。但事实并非总是如此，正如一系列相关研究提示的，在某些特定场合，弱者会充分地利用自身明显的弱者地位索要法律规定之外的额外利益，这种利益表达方式通常被概括为“弱者的武器”③或“作为武器的弱者身份”④，并在当下劳资关系场域有着多种具体表现，也已经得到了部分学者的关注，如农民工的自杀表演式讨薪⑤等。 这里还必要说明第三种利益倾向的潜规则，即对劳资双方皆有利的潜规则。这似乎不合常理。潜规则的施行，总有一方的利益会受损，怎么可能存在双方同时获利的情形呢？如此一来，这种潜规则岂不应当成为具有形式正当性的“明规则”了么？其实并不尽然。在实际的调研中可以发现，还存在一些从局部和短时期来看，对于雇主和劳动者均“有利”的潜规则。在一些特定的情境下，由于对国家规制的共同不满，用人单位也可能和被雇佣者自发地形成潜规则同盟，一同规避法律要求。如双方签订较低薪酬的固定期限合同，员工再以发票报销的方式换取另一部分实际收入，以降低企业在保险金、公积金上的支出，同时减少员工个人的税负支出等。本文将这种潜规则称为“合谋型”潜规则，暂时来讲，对于劳资双方都是有利的，受损的是整个社会的公共利益：它以合谋的方式架空的国家法律，实际为有法不依的情形提供了生存土壤，对整个社会的法治理念具有很强的伤害性。当然，这种合谋关系是非常脆弱的。此时劳资双方一旦发生纠纷，相关部门则很难进行取证，“合谋”很可能成为劳动者维权的潜在障碍。如何避免合谋型潜规则的出现与出现后应当如何纠正，也是值得深入研究的课题。 在确定三种不同利益倾向的潜规则后，下一步分析就自然是这三种类型潜规则的出现，各自存在什么样的原因和后果，这些原因和后果有没有什么共同点，以及如何从本土社会心理学的视角来解释这些共同点。 三、不对等的博弈与潜规则的产生 如已有研究揭示的，在当下中国情境中，对资方有利的潜规则产生几乎是必然的。从法理上讲，《劳动合同法》本属私法范畴，注重体现和保护的是当事人的意思自治；但私法的行使必须具备相应的社会条件，如合同主体之间的地位平等，如此方可保证双方签订真正平等的契约，在发生纠纷时能有大致相当的应对能力。但在当下社会中，劳动者与用人单位的谈判权力与纠纷处理能力并不对等。通常情况下，用人单位的违规成本远低于劳动者的违约成本，用人单位对劳动者的伤害能力远大于劳动者对它们的伤害能力，用人单位追究劳动者违约的成本远低于后者的追究成本。力量的不平衡使得劳动者无法或不愿意通过正常渠道保障自身权益，只能使用消极怠工等潜规则进行“弱者”的反抗，甚至因此产生一些恶性的劳动纠纷事件。劳动者往往在付出惨重代价后才换来国家规制的推进，取得表面上的制度进步；但若外部社会条件不能得到改善，用人单位依然可能采用更隐蔽的方式规避新法，使得新法的施行滋生出新的潜规则，在实际上恶化了劳资关系。 第二种潜规则的产生则与个体在真实情境下的策略选择有关。作为真实的劳动者，在遇到劳动纠纷时最关心的问题，往往不是相关法规的基本理念是否先进这种宏大而“务虚”的问题，也不是某些具体法条的设置是否合理这类技术性细节问题，而是切身的利益是否得到损害、自身的诉求是否得到满足或不满情绪是否得到缓和等现实的、迫切的问题。在涉及纠纷时，真正的涉事双方的首要目的是如何最大化地减少损失、获取收益，而不是考虑法律是否合理的问题；或者说，在多数情况下，法律只是一个维护利益的工具，而不具备理念性价值。因此，处于弱者一方的劳动者，并不因其弱势而天然地具备行为上的法理正当性。反之，正因为这种弱势地位，他们往往会不顾现行法律要求的程序反映自身诉求，走上某种破坏性的激进维权之路。也就是说，他们会主动地利用自己的弱者身份来获取自己的利益，其主要方式就是利用自己作为弱势群体这一“道德制高点”，通过放大自身的弱势一面博取社会的同情，从而利用道德和舆论上的压力迫使资方进行经济上的补偿。这时劳动者的最常见策略就是“把事情闹大”，如以跳楼、自杀、上访、政府机关门口静坐等方式相威胁等。而有些用人单位在面对这些情形时，就会选择“花(大)钱了事”。此时，劳资双方的不平等位置似会发生某种逆转，原来强势的雇主会变成息事宁人的弱势一方，甚至要付出比正常法律途径更多的代价来换取劳动者愤怒的平息。 第三种类型潜规则的产生，则与法律法规的强势推进与社会理念与惯习之间的脱节有关。中国社会的现代化进程具有明显的后发外启特征，国家规制是形塑现代中国社会的最重要力量。许多规则的形成并非源自由下而上的内生性建构，而是来自自上而下的命令式推行。它们并不能与基层现实完全对接，从而给潜规则的生成提供了巨大空间。劳动法本属私法领域，但中国社会长久以来欠缺私法存在和运行的社会基础，许多民事调解都必须借由国家力量来强行推动。《劳动合同法》的推进，难免使行政干预以保护弱者之名强势介入劳动合同领域，从而使本属私际纠纷的调节过程出现强大的国家主导特征。一旦某个社会领域突然出现某种强势而异质的国家力量，基于习俗或惯例进行调节的社会过程很容易产生自发的反弹，认为法律的出台和执行不过是国家强权的体现，而根本不是为了保护单位或个人的权益。同时，社会成员的基本理念并不一定能够跟上以法学精英为代表的国家精英的现代法律理念，认为这些法规的出台本身就不公平，从而加大了法律顺畅执行的心理认知障碍。而一旦国家力量在执行过程中出现某种偏差，就更容易促使用人单位和劳动者统一站到国家力量的对立面，从而结成某种对抗同盟。当然，在现有形势下，不论个体或单位都无绝对力量挑战国家机器，因此只能被迫采用潜规则同盟的形式进行潜在的对抗。 那么，这三种潜规则的生成有没有某种共同因素呢？概括的方式当然并不唯一，这里仅从本文的主旨出发将之归纳为一点：所有这些潜规则的出现，均与博弈双方的力量不对等有关。第一种和第二种潜规则中，是用人单位与劳动者之间的力量不对等。通常情况下，用人单位的力量要强于作为个体的劳动者，这主要体现在用人单位的资源动员能力和自我保护能力较强，企业主或管理者通常具有较强的社会关系尤其是与政府相关部分的强关系，能够长期聘请专门职员和律师处理劳动关系争议，某些企业主甚至可能具有某种黑社会背景。因此，为了节省自身的成本，用人单位可能会刻意利用一些潜规则逼劳动者就范，或是在权益遭受侵犯时选择忍气吞声。但在一些特殊情况下，如企业面临上市关口，此时一旦出现大规模的劳资纠纷就意味着企业的努力即将付诸东流，因此员工反而可能就一些小事故意为难管理层以获取高额补偿。又或者遇到当地政府严格执行劳动合同方面的相关政策和惩罚措施的时段，劳动纠纷问题容易成为地方政府刻意为难或加重处罚的理由，此时劳动者有可能将积压的某些局部问题“放大”，以期获取利益，而企业也往往会弱化自身的姿态以求“讨好”劳动者。而在第三种潜规则中，无论是个体还是单位都处于弱势一方，其对立面是强大的国家力量。在国家强制力量之前，即便是面对不完全合理，或者虽然符合法律理念、但不能解决当下短期的实际利益问题的法律条文，个体或组织都无力进行有效的博弈或反抗，也很难通过合法的渠道发出自己的声音，所以合谋就成为常见的规避方式，促成了合谋型潜规则的滋生。 四、弱者对风险的主观衡量与放大 前面多次说到“博弈”一词，实际上并不完全准确。在当下的语境中，博弈往往是指作为西方经济学之显学的博弈论视角下的博弈。但这一意义上的博弈通常暗含着一种高度的理性，似乎互动双方都是处于一种信息完备、理智发达、思考充分、决策冷静的理想状态。但许多社会行为的产生并不是事前刻意谋划的结果，而总是伴随着各种突发性和变异性，互动过程也因此充满各种偶然性。一个理想的博弈过程还暗含着博弈双方在地位、信息、技能、知识、思考深度等方面的大体对等或公平，否则就没有必要再进行“博弈”，在地位或信息严重不对称时，命令、强权、欺骗等就足以达成目的。但前述分析已经表明，在劳动者与用人单位之间，在个体力量与组织力量之间，在组织力量与国家力量之间，双方地位鲜有对等的时候。因此，这里的博弈应当做泛化的理解，视为主体之间的试探性互动过程，而不宜作为一个严格的经济学或理性选择视角下的专业术语。 同时需要指出的是，博弈双方的权力或能力不对等，并不完全是客观意义上的，更多时候是心理感知意义上的。在心理博弈过程中，双方均有可能有意无意间放大或缩小对方释放的信息，从而采取过于夸张的举动。通常来说，劳动者与代表用人单位的企业主或相关管理者之间的信息通常是不对称的，他们对对方的下一步行为的期待和预判也经常出现偏差，因此其行为决策往往又会走入某种极端。例如，在农历年底时拖欠部分工资，待员工春节休假结束回到企业时再予补发，是许多中小企业对待外地工人的一个潜规则。这一潜规则形成的原因，通常在于有部分外地员工虽然与企业签署了长期的、跨农历年度的工作合同，在领完足月工资回到老家后就一去不返，拒绝履行剩余合同，造成企业的用工短缺。而企业如果要想跨区域、尤其是跨省区要求劳动者寻求补偿，在现实中几乎是不可能的；即便能够做到，付出的成本甚至会超出重新招聘和培训新员工的成本。因此，只要有一个这样的案例发生，企业就可能将所有外地员工均视为怀疑对象，并迅速采取相关措施，尽管这样的措施本身是违背法律本身要求的。而没有发生过类似情形的企业，也很容易意识到这种员工流失的风险，同样也会采取类似的方式进行规避。同样地，劳动者也常抱有“不闹不给，小闹小给，大闹大给”的心态。这源自于自身或他人过去的某次亲身经历，或者是道听途说得到的所谓经验。他们并不关心这种策略是否真正合法，也未认真考虑这一策略的胜算机率，而容易被某些特定的“成功案例”所吸引和鼓动，习惯性地走上这种“以闹获赔”的方式，而忽视了也许还有更加合理而有效的博弈方式。在劳资双方无法建立良好信任关系的时候，将不利倾向的风险进行主观放大，是一种常见的心理倾向，因为只有这样才能确保自身安全的最大化。 在不对等情况下的博弈中，处于弱势地位一方的心态是最值得研究的。应当承认，在用人单位与劳动者之间，多数情况下用人单位总是处在强势地位，而劳动者多是在弱势地位。可以发现，劳动者用来对抗不公的所谓“弱者的武器”，手段上往往并不高明，而且通常以损害自身的健康乃至生命为代价，许多人似乎宁愿选择以死抗争，也不愿意走合法的途径进行解决。难道生命还不如赔偿金重要吗？本文以为，行动者在特定情境下的这种非理性博弈方式，与他们长久处于弱势地位有关。这里拟用认知心理学中有关贫困心理学的新近研究做一分析。实际上，行为决策不仅涉及经济成本，也涉及“认知成本”，对贫困(包括绝对贫困和相对贫困，其衡量指标为资源占有量的多寡)人群尤其如此：他们不仅仅在经济资源上处于弱势地位，在认知资源上也容易比富裕人群处于弱势地位。这体现为其认知资源的存量更少，或者更容易被认知过程所损耗。资源的匮乏会使个体产生相关的认知机制，从而改变人们观察事物和做出决策的方式。注意力是一种重要而易损耗的认知资源，但在贫困者的决策过程中，当下资源的匮乏占据了贫困者的首要注意力，使其不能集中于长远目标，从而做出非理性的决策。任何形式的资源匮乏，都会引导注意力集中于所匮乏的资源，从而形成过分重视甚至透支该资源的心理倾向，而忽视透支的成本是否超过其长期未来收益⑥。 具体到劳资关系中，由于劳动者在认知层面往往认定自己势单力薄，面对有专门管理人员、财务人员、法务人员以及各种社会关系的单位，会加大自己采用正常渠道获得公正待遇这一合法博弈方式的心理成本。同时，由于底层劳动者的工薪相对微薄，生活压力较大，金钱遂成为其注意力的核心，占据了多数的心理资源，主观上加重了金钱在其生活中的权重，而忽视了其他资源(如健康、生命)对于正常生活的意义。在这种情形下，获得更高的短期补偿成为最强有力的心理驱力，使得他们没有注意力顾及其他方式，而选择采取最能吸人眼球、最能造成轰动效应，从而最能获得短期高额补偿的方式进行抗争，种种跳楼讨薪、自杀维权的行为于是由此产生。同样的分析也适用于企业对国家法律的潜规则应对过程。相对于国家力量，企业是弱势的，而且这种弱势几乎是绝对的、没有改变余地的。在劳动者与企业的关系中，两者的力量对比或许有暂时的强弱转换之时，但在企业与国家的关系中，这种转换几乎不可能出现。于是，企业作为一个经济组织，在考虑进行维权或发声时，也面临着高昂的心理决策成本：地方政府是否会忽视、批评自己的意见？如果公开表达不满意见，是否会招致打击报复？一旦启动这种考虑，若企业仍想在固定的区域持续经营，公开的对抗和不满已经不可能显露，而只能采取阳奉阴违的潜规则了。 简言之，在力量不对等的博弈中，人们无法要求处于弱势的一方能够像强势一方那样进行充分的思考和合理地利用规则，而一定会选择突破规则或规避规则，以期获得既有规模框架下不能完全获得或迅速获得的收益。潜规则的产生正是这种突破或规避的产物。要根除潜规则，也就必须从改变博弈双方的不对等地位入手。 法律条文的完善，虽能够从宏观上减少潜规则的发生频率，但并不能根除潜规则的产生空间。从《劳动合同法》等相关法律法规的实际执行情况来看，可以明显地发现法律条文本身的出台与完善并不足以保证执行的顺畅，劳资关系的各利益主体总会因其不同利益诉求而采取不完全顺从规制的行为，从而导致规则的变形乃至异化，直至演变成各种潜规则。劳资关系潜规则的生成浸润着行动者的各种主观认知和潜在风险衡量。处于弱势地位的行动者由于自身资源的欠缺，会更多地将注意力投注于短期的可得利益而忽视长期的潜在利益，并不断提升按常规步骤进行申诉维护的心理成本，从而在合法的维权未开始之前就杀死这种可能。如何降低这种心理成本是推进法治工作的一大挑战，也是根除潜规则存在的文化心理土壤所必须解决的一个难题。同时，国家规制作为建设现代社会的强大力量，只有与社会的自发力量相结合，才能发挥最全面的正功能。当国家的强势干预遭遇社会的柔性抵制，潜规则将不可避免地成为各级组织诉求自身利益的隐讳方式。而通过观察潜规则产生的社会心理根源，重新审视法律得以顺利执行的社会条件，并通过社会本身的改造而减少规则异化的机会，可为协调劳资关系提供本土化的解决路径。 事实上，已有研究提出，劳动合同法的被规避，根源在于国家规制下社会权利和社会合作显现缺失，使得人们宁可用利益牺牲和生命丧失呼唤社会权利和社会合作；防范恶性法律后果的基本条件是构建社会权利和社会合作，并令国家规制与之相互协调⑦。这其实正是本文提到改变博弈双方力量对比的解决之道。《劳动合同法》等法律的颁布实施，开始逐步提升劳动者的权利意识和集体意识，这对促进劳动者的意识觉醒和有序组织是极为必要的。通过集体的谈判协商，而不是单枪匹马或几个老乡、同事组成的松散小群体的激进行动进行维权，在法理上更合程序正义的要求，也更能调动相关的社会资源，增加劳动者一方的力量储备。但这种策略仍需要不断地引导和鼓励，让劳动者能够看到通过这种方式而获取胜利的希望与实例，以增强劳动者对于法治维权途径的信心。产生劳动纠纷时，安排适当的法律援助和劳工政策分析，也可减轻他们对于法律武器的疏离与畏惧感，降低心理决策的成本。此外，开放更多的企业建言途径，更多地倾听用人单位自身的声音，治理扭曲的政商关系等等，也有助于提升用人单位对于参与国家制度建设与修正的意愿，改变国家力量唱独角戏的局面，从而平衡国家与社会、企业与个人之间的力量对比，为劳资关系的和谐提供更为公平的空间。 ①如冯同庆：《被规避、被冷落的劳动合同法及其出路》，《中国劳动关系学院学报》2009年第1期；王雅琴：《论我国劳动合同法实施过程的行政权力责任的实现》，《法律适用》2010年第11期；常凯：《劳动关系的集体化转型与政府劳工政策的完善》，《中国社会科学》2013年第6期；郭爱萍：《我国劳资关系矛盾及其症结分析》，《求实》2013年第12期；刘大卫：《“假外包、真派遣”的成因、运行模式及其规制策略》，《兰州学刊》2014年第2期；谭泓：《转型期中国劳资关系的问题、困境与个性特征探讨》，《山东社会科学》2014年第7期。 ②参见吕小康：《社会转型与社会变迁：潜规则盛行的社会学阐释》，天津：南开大学出版社，2012年，第42-52页。 ③詹姆斯·斯科特：《弱者的武器》，郑广怀、张敏、何江穗译，南京：译林出版社，2007年。 ④董海军：《“作为武器的弱者身份”：农民维权抗争的底层政治》，《社会》2008年第4期。 ⑤高洪贵：《作为弱者的武器：农民工利益表达的底层方式及生成逻辑——以农民工“创意讨薪”为分析对象》，《中国青年研究》2013年第2期。 ⑥参见Shah,A.,Mullainathan,S.,& Shafir,E.,"Some Consequences of Having too Little," Science,Vol.338,No.6107,2012,pp.682-685; Mani,A.,Mullainathan,S.,Shafir,E.,& Zhao,J.,"Poverty Impedes Cognitive Function," Science,Vol.341,No.6149,2013,pp.976-980; Mullainathan,S.,& Shafir,E.,Scarcity:Why Having Too Little Means So Much,New York:Times Books,2013；吕小康、汪新建、付晓婷：《为什么贫困会削弱决策能力？三种心理学解释》，《心理科学进展》2014年第11期。 ⑦冯同庆：《劳动法律的中国条件》，《中国劳动关系学院学报》2010年第5期。