我国民诉制度改革与比较民诉法研究——谈比较民诉法的研究体会，本文主要内容关键词为：制度改革论文,国民论文,民诉法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、笔者对比较民诉法的意义和目的的认识转变过程
目前，我国正处于新旧经济体制的转型时期。我们能否把各市场经济发达国家的民诉法同中国民诉法进行比较研究，以揭示市场经济条件下现代民事诉讼的一般规律这一理论问题是笔者经过多年的中外民诉法比较研究，包括出国考察和学习邓小平理论，才逐渐明确的。
由于研究生教学的需要，笔者从1983年至今一直承担中国政法大学研究生院外国民诉法和比较民诉法等课程的教学工作。一开始笔者讲授外国民诉法时目的性不太明确，只是根据当时有限的资料，将其作为外国法的一般知识来讲，很少考虑各国民诉法之间有什么共同规律。至于我国民诉法与西方市场经济国家民诉法有无可比性的问题，则根本没有想过。因为，那时认为社会主义国家的民诉法是从辩证唯物论的认识论出发，法院追求案件的客观真实；与此相反，西方资产阶级国家的民诉法，则是反映资产阶级法官的唯心主义“不可知论”的认识论，他们只能追求案件的“形式真实”，并把这两者的对立视为社会主义国家民诉法与资本主义国家民诉法的根本区别。后来，从1986年12月到1989 年7月，笔者以日本东京大学法学部客座教授的身份去日本，实地考察了西方国家的民事司法制度。在那两年多的时间里，曾到日本各地调查过法院审判的情况，还曾在东京地方法院民事部第31部，专门用两个半月的时间跟班考察日本法官办案的实际情况；利用日本收集各国法律信息快和比较法研究特别发达的有利条件，大量收集和阅读了有关外国民诉法特别是美国、法国和德国等国家的民诉立法和研究资料；积极参加了各种学术交流活动。特别是与日本民诉法学界著名学者面对面地学术交流，获益匪浅。
刚到日本不久，应日本民诉法学会东京地区支部的邀请，在该支部例行的学术研讨会上，笔者曾先后两次做了题为《中国调解制度》和《中国民事审判制度》的报告。第一次在讲了中国调解制度后，与会学者对我国的作法很感兴趣，发言热烈。（注：关于中国调解制度的学术报告，登载在日本《法学家》杂志1987年5月第885号上：《中国调解（调停）制度》。至于关于中国民事审判制度的报告则未在日本法学杂志上正式发表。）第二次关于我国民事审判制度的报告，正面地阐述了我国法院如何查明案件客观真实的情况。按照日本学术研讨会的惯例，笔者讲了一小时之后，为与会者留出一小时左右的时间提出质问。当天与会学者对此次报告不像前一次那么热烈，他们对我国法院为了追求案件客观真实而不受当事人主张的事实和证据限制的制度、对中国法院到底在诉讼中是扮演什么角色等问题提了很多质疑。特别是那天主持研讨会的日本著名民诉法学者、东京大学教授新堂幸司先生在会议快结束时，对笔者说的一句话至今记忆犹新，他说：“白先生，追求客观真实是民事诉讼的理念，但民事诉讼并不是哲学”。对这句话的意思，当时笔者并未完全明白。因此，以后笔者就带着这样的问题进行实地考察：西方国家的法院为什么只根据当事人主张的事实和提供的证据作出形式真实的判决？在民事诉讼中法官作出判断这一诉讼法律行为与哲学上的一般认识论到底是什么样的关系？通过实地考察，笔者了解到，日本法院审理民事纠纷的程序，根据当事人对其诉讼标的的民事权利的处分权性质不同分为审理通常民事诉讼案件的通常诉讼程序和审理家庭婚姻案件的家事审判程序，并且针对不同程序设置不同的一审法院。因此，笔者分别对东京地方法院和东京家庭法院进行了调查，结果发现由于所审理的案件性质不同其审理原则有很大差异。
东京地方法院是日本最大的一所地方法院，管辖东京市1,200 万人口，受理刑事和通常民事诉讼案件。该法院共有156 名审理民事案件的法官，大体为3名法官组成一个部而分为38个部， 除不审理案件的法官外，每个法官平均一年审理200件左右的通常民事诉讼案件。 日本的地方法院原则上采用独任制，只有对复杂的或简易法院的上诉案件才由三名法官组成合议庭进行审判。所谓通常民事诉讼案件，是指除家庭婚姻案件外，当事人对其民事权利（除法律明文禁止外）可以自由处分的案件。在日本，不论是适用独任制还是合议制审理通常民事案件，法官都尊重当事人的处分权，并且法律明文规定，法院就是由三名法官组成的合议制或独任制法庭独立行使审判权的审判机关，不准对当事人未主张的事项作出判决。（注：兼子一、竹下守夫著，拙译《民事诉讼法》（新版），法律出版社1995年版，第292页，日本旧民事诉讼法第186条；日本国会1996年通过的日本新民事诉讼法第246条， 日本法曹会出版社，《新旧民事诉讼法及其规则条文对照》，第138页。 ）具体开庭审判的过程是，先由原告陈述其请求及理由事实，然后被告对原告所主张的事实明确表示三种态度：承认即自认、否认和不知，其中当事人有正当理由而陈述的“不知”推定为否认，由双方当事人之间确定的争点即证明的对象。如果被告否认原告所主张的权利存在的事实，则原告负有该事实存在的证明责任；如果被告不仅否认原告所主张的权利存在的事实，而且以新的抗辩事实主张原告所主张的权利已经变更或消灭，则应由被告提供证据证明原告所主张的权利已经变更或消灭的事实。如果双方当事人都委托诉讼代理人进行诉讼，只限于对询问证人和对当事人作为证人询问时，由双方律师之间交叉询问，然后法官再询问；如果一方当事人或双方当事人没有委托律师代理诉讼，则法官直接发问，不采用交叉询问的方法。假如出现有胜诉可能的当事人，由于没有举证而可能败诉时，法官即要指挥当事人举证或限期当事人提出或申请某方面的证据，这是法官在程序上的指挥权，叫做阐明权。（注：日本旧民事诉讼法第127条；日本新民事诉讼法第149条。）如果经法官的指挥和引导，当事人仍不提出证据或申请有关证据是由于当事人没有辩论能力时，法院可以裁定禁止当事人辩论，另委派律师替他诉讼和辩论。（注：日本旧民事诉讼法第135条；日本新民事诉讼法第155条对欠缺辩论能力者的措施。）但是，法官判断事实和证据，只能根据民诉法强制规范裁判行为的原则，对双方当事人所争执的有关事实和问题，按照当事人证明所形成的心证作出判决。如果当事人对地方法院的一审判决不服，可以向高等法院直至最高法院提出上诉。上述审理的原则就是日本民诉法典所规定的基本诉讼原则，它既是通常民事诉讼框架构成的基本原则，也是证据和证明的基本法理。这些原则与其他西方国家民事诉讼的基本原则并无二致。不过，日本和德国的民诉法没有像英美法系国家和法国那样专门设置当事人之间在开庭审理之前确定争点和收集证据的审前准备阶段，而是通过在开庭审理阶段用双方陈述的辩论方法来确定。所以，在德国和日本民诉法学上把这种尊重当事人处分权的当事人主义审理原则叫做辩论主义。
但是，日本家庭法院审理家庭婚姻案件，则不采用通常民事诉讼程序及其原则，而是按照日本家事审判法所规定的程序进行审判。 根据1947年颁布的日本家事审判法第9条规定，所谓家事案件是指日本民法典第四编亲属和第五编继承这两编所规定的，大约60多种有关家庭和亲属之间的民事案件，其中包括夫妻和亲子关系的案件、死亡宣告或确定无主财产以及确定监护人等非讼案件、家庭和亲属之间继承遗产有关的案件等。（注：《岩波判例基本六法》《家事审判法》第9条， 岩波书店1998年版，第1053页；中国政法大学民事诉讼法教研室编《外国民事诉讼法参考资料第二册》第123—127页，1984年。）由于家庭婚姻案件涉及到社会稳定和整个家庭成员的利益，因此家庭法院审理上述案件，是在非公开的情况下，采用简便的程序，尽量用调停方法解决纠纷。调停不成，才由独任制法官在一名司法参与员参加下，以裁定方式作出裁判。司法参与员是只向法官提出审理意见而无裁决权的一般民间人士。在家事案件中，除有的如死亡宣告等不能调停的案件外，凡是日本家事审判法第9条第1款规定的乙类能调停的案件，都先进行调停，采用强制调停的调停前置主义。（注：日本家事审判法第11条关于职权调停的规定。）日本民事诉讼中和家事审判中的调停与诉讼上的和解，本质上都是双方当事人以新的协议代替发生纠纷的旧协议，是当事人之间自主解决纠纷的方法。但调停与和解在程序法上存在区别。在诉讼的任何阶段随时可以和解，但根据《日本民事调停法》的规定或《日本家事审判法》有关调停的规定，不论是对通常民事案件的调停还是对家事案件的调停，一般由一名法官和二名民间调停委员组成的调停委员会居中调停，以当事人自愿达成调停协议的方法来解决纠纷。（注：《岩波判例基本六法》第1051页《民事调停法》第5条关于调停机关的规定， 岩波书店1998年版；中国政法大学民事诉讼法教研室编《外国民事诉讼法参考资料第二册》第173页《日本民事调停法》第5条和该书第131 页《日本家事审判法》第22条。）如果调停不成，则家事案件自动转入家事审判程序，即申请调停时就视为申请法官审判。由于家庭婚姻案件与通常民事诉讼案件的性质不同，因此家庭法院原则上不采用或限制适用辩论主义即当事人主义原则，即法官可以不受当事人主张的事实和提出的证据的限制，而是依职权收集证据和调查与案件有关的事项。（注：《日本家事审判法》第17条规定，对家事审判准用非讼案件程序。《日本非讼案件程序法》第11条规定，法院以职权调查事实，并认为必要时调查证据；该法第13条规定，法庭询问是在非公开的情况下进行。但法院认为必要，可以允许有关人旁听。《日本非讼案件程序法》请看《岩波判例基本六法》第169页至第977页；中国政法大学民诉法教研室编《外国民事诉讼法参考资料第二册》第136页至第140页，1984年。）但是，为了保证家庭婚姻案件的公正审判，一般是由调查官调查后向法官汇报，而是否采纳所调查的事实，则由法官自己决定。笔者去东京家庭法院调查时发现，该法院处理家事案件的法官只有12名，而调查官却达50名之多。这个数字足以说明，日本家庭法院对审理涉及社会和家庭利益的案件是何等的重视调查有关事实并对之加以慎重的处理。这一事实反过来又说明，日本法院对通常民事诉讼案件之所以只对当事人争执的有关事实和问题作出判断，并不是因为法官反对发现客观真实，而是受当事人对诉讼标的的处分权的制约的结果。东京家庭法院的调查官分为四个科室，分别负责调查与案件有关的事实，对当事人进行心理调整、对有关事项作出医学或心理诊断以及负责家事审判的执行等项工作。调查官是从学习社会学、心理学及医学专业的人员中经过考试录用的。他们是属于法院的一般职员。由于日本家庭法院审理家庭婚姻案件不采用公开审判及辩论主义等通常诉讼程序的基本原则，所以，日本把家庭法院的审理程序叫做家事“审判”程序，以此与通常民事诉讼程序加以区别。当事人对家庭法院的审判不服，可以向管辖通常民事诉讼上诉案件的当地高等法院上诉，即在日本只有管辖一审家事案件的专门的家庭法院。
经过上述实地调查，使笔者认识到日本法院审理通常民事诉讼案件须受当事人处分权的制约和限制，作出所谓形式真实的判决，反映了市场经济的客观要求，也是符合法律制度归根结底受制于物质生活的生产方式的马克思主义历史唯物主义哲学基本原理的。我们过去批判西方国家法院作出“形式真实”的判决为唯心主义的“不可知论”，是毫无科学根据的。但是，我国民诉法为什么不管是什么性质的案件，非要采用与西方市场经济国家的民事诉讼完全对立的、法院不受当事人主张的事实和证据的限制而作出“客观真实”的判决呢？尽管在日本考察期间笔者经常思索这个问题，但未能得到解决就回国了。回国后，随着我国经济体制改革的不断深入，特别是1992年邓小平同志在南巡讲话中指出，市场经济本身没有姓“资”或“社”的问题，市场经济不等于资本主义。这一讲话，使笔者认识到，比较研究各国民诉法必须着眼于揭示市场经济条件下民事诉讼的共同规律，并进而明确了如下几点：
第一，我国民诉法之所以采取了与西方市场经济国家的民诉法不同的诉讼原则，要求法院作出“客观真实的判决”，并非哲学上的“可知论”与“不可知论”的分歧，而是反映了两种不同经济体制下的诉讼观念。正如马克思指出的：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（注：马克思：《哲学的贫困》，载《马克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第122页。）西方国家民诉中所谓“不可知论”的“形式真实”之判决所体现的诉讼结构是市场经济体制下物质生活关系的反映。那么，我国民诉法要求法院作出“客观真实”判决的诉讼原则所反映的是什么样的经济关系呢？我国建国后，在当时的国际政治环境下，全面学习和照搬了前苏联高度集中的计划经济模式，通过国家行政权力管理整个国民经济的生产和分配。因此，各种社会生活关系也相应地被纳入国家直接管理和控制的体系里，都以服从国家行政权力的行政关系表现出来，根本没有公民或当事人之间自由平等的生产和交换的权利义务环境，因而国家即政府机关成为一切经济活动的主体，其结果必然导致国家权力无限扩大，形成权力本位的格局。在这种计划经济体制下，法院审理案件的诉讼原则和证据制度，也就必然是以国家权力发现案件客观真实的职权主义的诉讼制度，而当事人实际上是被审查的对象，是诉讼的客体。我们要适应以建立社会主义市场经济为目标的经济体制改革的需要，就必须改革我国的民事审判制度，并且要转变在计划经济体制下形成的传统诉讼观念和思维定势。
第二，对民事诉讼及其证据制度，必须从如何适应市场经济要求的理论高度来审视其结构和基本法理。要区分法院在诉讼中作为中立的裁判者的判断与一般科学家或专家研究事物并发现真理的非法律行为的个人行为的认识论。一般地说，人们对事物的认识可能有两种情况：一是对事物的直接调查研究，亲自去探寻和发现事物的客观规律；二是作为第三者，听取双方当事人的意见和陈述，对双方所争执的事实站在中立和客观的立场上作出判断。例如，医生亲自对病人进行诊察之后，作出该病人患何种疾病的诊断，医生的这种判断就是属于前一种判断；而在医生和患者（或病人家属）之间发生医疗事故的诉讼时，法官在法庭上听取双方主张和陈述之后，对医生有无过失所作出的判断，则属于后一种判断。在审判这起医疗事故案件时，法官既不是医学专家，也不是“无所不能”的神仙，而只能是以普通人的常识和心证作出判断。如果我们要求法官的判断像科学家一样去认识事物、发现真理，一是办不到，二是必然使诉讼完全依靠法官，同时也就无法规范法官的裁判行为，结果法官就由第三者的中立立场的审判行为即诉讼法律行为变成为法官一个人包揽一切的行政行为，这样做是完全违背了市场经济对民诉法的要求的。
第三，我们借鉴外国经验，必须从我国国情出发，并充分利用本土资源，特别是我们曾经犯过照搬前苏联经验的错误，因此强调不能盲目地照搬外国经验，这无疑是对的。但是，不能由此得出结论，认为凡是中国没有的就是不符合中国国情的。我们可以从日本实现民诉法现代化和法治化的经验中得到一点启示。日本之所以能够在保留其传统的东西的同时，还以极大的兴趣学习他国经验，完全是因为他们认识到市场经济以及尊重个人权利的民主意识，都是我们东方文化传统中所最缺乏的东西，但是要搞市场经济则非学习西方国家这一套不可。同样，我们也不能因为中国没有这些传统就不学习。相反，我们要发展社会主义市场经济，必须把各国民事诉讼的普遍的基本规律当作“舶来品”认真学习和研究，绝不能浅尝辄止。当然，即使是市场经济的规律性的东西，也还是要结合中国国情。日本人既学习外国的经验又保留自己的传统并有所创新的精神，是我们值得学习的。
如上所述，经过这些年的研究和出国考察，笔者深深地感到，要转变传统的诉讼观念，比较民诉法的研究具有非常重要的意义。笔者在翻译出版兼子一、竹下守夫著《民事诉讼法》（新版）的《译者前言》中，在拙著《美国民事诉讼法》一书《导论》和该书去年再版时所写的《再版序言》中，一再强调比较研究的重要性和目的。（注：拙译兼子一、竹下守夫著《民事诉讼法》（新版）《译者前言》第1页至第24页， 法律出版社1995年3月版；拙著《美国民事诉讼法》初版《导论》， 第1页至第21页，经济日报出版社1996年7月版；《美国民事诉讼法》再版《再版序言》第1页至第17页，经济日报出版社1998年10月版。 ）笔者认为只有扩大视野，通过对各国民诉法进行比较研究，才能跳出前苏联民事诉讼理论特别是证据理论的框框，转变传统观念，才能担当起民诉法学理论工作者应尽的社会责任，按照社会主义市场经济的要求改革我国的民事诉讼法律制度。
二、揭示两大法系各国民事诉讼共同规律的方法论问题
如上所述，比较民诉法的研究目的是揭示市场经济国家民事诉讼的共同规律，那么首先要回答的问题就是有没有共同规律及其一般规律是什么。如果连资本主义市场经济各国都没有什么民事诉讼的共性可言，那么寻找中外民事诉讼的共同规律就更是无从谈起了。因此，我们对像英美法系国家与大陆法系国家这样差异很大的民诉法的比较研究，不但要运用马克思主义关于社会物质生活的生产方式决定上层建筑的原理作出一般性回答，而且要运用从个别到一般的原理，揭示共性的方法论，后者对比较研究而言，具有更为重要的意义。
笔者找到对各国民诉法进行比较研究的特殊方法，是受到日本著名民诉法学者三月章先生在谈到对美国民诉法与德国民诉法进行比较时应当把法国民诉法作为比较研究的“中间项”的启示，（注：三月章著：《民事诉讼法研究》第2卷第300页，1987年，日本有斐阁。）即首先比较研究同属大陆法系国家的法国民诉法与德国和日本等国家民诉法，弄清德国和日本等大陆法系国家民诉法是如何从法国自由放任的当事人主义发展成为法院依职权指挥和运作的职权进行主义的。（注：兼子一、竹下守夫著，拙译《民事诉讼法》（新版），法律出版社1995年3 月版，第68页。）在此基础上，再把德国和日本等大陆法系国家的民诉法与英美法系国家的民诉法的代表性法律文献《美国联邦地区法院民事诉讼规则》进行比较。这样就不难发现两大法系国家民事诉讼的共同特点。对上述比较方法，笔者的体会是，解开两大法系民事诉讼的共同规律之谜的钥匙，在于首先应比较同属大陆法系的各国的民诉法，从民事诉讼的基本原则上弄清楚到底大陆法系各国民诉法是当事人主义还是职权主义。
因此，笔者首先潜心对法国民诉法与德国等大陆法系国家民诉法进行了比较研究。众所周知，1806年的法国民诉法典是资产阶级国家第一部民事诉讼成文法典，它开创了适应市场经济要求的现代民事诉讼的先河，确立了司法独立、审判公开、当事人处分权主义、自由心证等现代民事诉讼的基本原则。但是，法国制定民诉法典时正处于自由资本主义时期，当时在欧洲大陆各国占主导地位的理论是私权诉权说，即把民事诉讼视为双方当事人委托法院裁判的一种契约行为，所以该法典从诉讼程序到诉讼实体内容的规定，完全贯穿着彻底的当事人主义倾向。（注：兼子一、竹下守夫著：拙译《民事诉讼法》（新版）第68页注《在历史上当事人主义和职权主义的交错》，法律出版社1995年3月版。 ）到19世纪后半叶特别是19世纪末20世纪初，在自由资本主义向垄断资本主义过渡时期制定或修改的奥地利、德国和日本等大陆法系国家的民诉法，根据国家积极干预社会经济生活的公权诉权说，认为诉讼是国家与当事人之间的公权行为，因而克服了法国民事诉讼中自由放任的彻底当事人主义倾向，强调民事诉讼的公权性质，从而加强了法院在诉讼中指挥运作的职权作用。德国等国家的这些改革使民事诉讼既适应经济发展的新情况，又符合民事诉讼本身内在的规律。
通过对德国等后起的资本主义国家的民诉法与法国民诉法进行比较，除看到德国等国家的民诉法典完全从民法体系中独立出来形成了严谨的民诉法科学体系外，笔者还弄清了以下两点：
第一，德国等国家的民诉法从理论上区分了诉讼的程序问题和诉讼的实体问题，克服了法国民诉法在审前阶段法院不介入，当事人之间放任自流的倾向，在诉讼程序运作上采取了职权进行主义。凡是与当事人对诉讼实体内容的处分权没有直接关系的事项，如起诉状是否合法、当事人有无资格、有无管辖权、诉讼是否成立、指挥和引导当事人举证及决定期日等，都被视为诉讼程序问题，从诉讼一开始到终了，法院不用等当事人申请或抗辩就可依职权进行审查或决定，并且取消了双方当事人之间运作的审前准备程序，这就有利于加快诉讼进程。德国等国家把在诉讼程序领域里法院依职权指挥运作诉讼的这一原则，叫做职权进行主义。在德国等国家的民诉法学理论上，为了区分法院依职权指挥运作诉讼程序的职权主义与法院依职权收集和调查事实与证据的职权主义，把前者叫做职权进行主义，而把后者叫做职权探知主义。
第二，德国民诉法虽然在诉讼程序方面采取职权进行主义，但在诉讼的实体即当事人主张的事实和对证明所主张的事实的证据方面，仍然坚持法国民诉法所开创的在当事人与法院之间，当事人决定诉讼的实体内容的权利和法院对当事人所决定并证明的结果作出实体裁判的权力相分离的当事人主义基本原则。如果德国等国家的民诉法不仅在诉讼运作方式上采取职权主义，而且法院还依职权调查事实和证据，不受当事人对诉讼实体内容的处分权限制和制约，那就是退回到中世纪的职权主义即职权探知主义的老路上去了。正因为德国等大陆法系国家的民诉法既考虑到民事诉讼的公权性质，因而注意了加强法院的职权作用，以加快诉讼进程；又充分注意到了当事人在诉讼实体内容上的处分权，法律明确规定法院对诉讼的实体问题作出裁判须受当事人处分权的限制和制约。所以说德国等国家的民诉法不仅是对法国民诉法的继承和发展，而且代表了当事人主义和职权进行主义相结合的民事诉讼发展的总趋势。（注：拙著《美国民事诉讼法》第17页《导论》，经济日报出版社1996年7月版；白绿铉：《比较民事诉讼法研究的新视野》， 载《外国法译评》1998年第1期。）
在对大陆法系国家的民诉法进行比较的基础上，笔者进而对德国等大陆法系国家的民诉法与英美法系国家的民诉法进行了比较。大陆法系国家的思维方式是以抽象的概念和理论来解决遇到的诉讼和法律问题，而英美法系国家的思维方式却与此相反，是重视事实和程序，特别是以长期形成的具体习惯和判例来解决诉讼和法律问题。（注：拙著：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年7月版，第48页。 ）就拿《美国联邦地区法院民事诉讼规则》来说，这是美国国会授权美国最高法院制定的成文法，但它并没有像大陆法系国家的法律那样的总则和分则的法典结构体系，实际上是以判例为基础并以新的判例不断修改而形成的。又如英国1933年《司法实施法》第6 条规定对民事案件基本上不再采用陪审团审判的制度了，但是现在英国即使是由独任法官进行审判的一审民事案件，其诉讼程序仍然是采用以陪审团审判为前提的程序结构。这就是判例法的思维方式。正因为两大法系的诉讼法律文化传统和思维方式有很大差异，所以我们比较研究时绝不能简单地得出哪个法系的诉讼制度或优或劣的一般性结论。
为揭示两大法系国家在市场经济条件下民事诉讼的共同规律，笔者通过对德国等大陆法系国家民诉法与英美法系国家民诉法进行比较，弄清了以下两点：
第一，英美法系国家所采取的当事人主义与德国、日本等大陆法系国家所采取的辩论主义，就其由当事人决定诉讼的实体内容而言，两者并不是对立的，乃是当事人主义诉讼程序结构的不同表现形式。英美法系国家的民诉法也是当事人决定诉讼实体内容的权利和法院的裁判权力相分离的，但解决这一问题的方法与大陆法系国家有很大不同。英美法系国家采用的是在当事人与法院之间引入陪审团专门认定当事人之间争执的事实和证据的方法，解决当事人权利与法官权力分工的问题，并由陪审团来负责认定事实，而把法官的权力限制为只适用法律。因而，在诉讼中当事人无论是审前准备还是在法庭上的辩论，实际上面对的是由12名成员组成的陪审团的裁判。因此，在英美法系国家的诉讼结构中，也是由双方当事人确定所争执的事实即争点并以证据加以证明双方争执的诉讼的实体内容，而法官和陪审团则是站在第三者的中立的立场上来认定事实，并作出形式真实的判决。所不同的是，在英美法系国家的民事诉讼中，当事人不仅可在审前阶段彼此之间收集和交换证据，而且在法庭上面对陪审团互相之间证明所主张的事实。因此，在英美法系国家的民事诉讼中，当事人之间既决定诉讼的实体内容又负责运作诉讼，这就是英美法系国家所谓当事人主义（adversary system，又译为“对抗制”或“辩论制”）的特点；大陆法系国家没有陪审团审判的传统，在法庭审理阶段包括法国在内，由三名法官组成的合议制的审判机关既认定事实又适用法律，即法官直接面对当事人。因而，德国等大陆法系国家虽然由法官主动负责指挥运作诉讼，主动解决诉讼程序问题，但由当事人决定诉讼的实体内容，而法官只审理当事人主张的事实和提出的证据，这就是说在诉讼的实体方面仍采取当事人主义的诉讼程序结构。德国等国家这种法院既主动指挥运作诉讼又受当事人主张的事实和证据的限制的诉讼结构，与其他市场经济国家的民事诉讼一样，实质上均是采用尊重当事人处分权的当事人主义。
可见，德国等大陆法系国家的当事人主义诉讼与美国民事诉讼的当事人主义之间的对立，主要表现在诉讼的运作方式或方法上。我们以当事人举证并证明双方争执的事实的证据问题作为例子，具体说明在英美法系国家民事诉讼中由当事人运作诉讼程序的当事人进行主义，与在大陆法系国家民事诉讼中由法院运作诉讼程序的职权进行主义的区别。
从美国联邦民事诉讼规则第26条至第37条所规定的当事人在审前收集证据的手段和程序即发现程序来看，在美国的民事诉讼中，当事人有权在开庭审理前向对方当事人调查和收集证据，其收集的手段有：采用庭外询问证人即庭外取证（deposition）、要求对方当事人或第三人提供文书或物证（ request for the production of documents andthing）及要求对方当事人回答质问书（interrogatories）等5 种收集证据的发现方法（discovery）。 （注：本文引用的《美国联邦民事诉讼规则》请看拙著《美国民事诉讼法》（再版）附录《美国联邦地区法院民事诉讼规则》，经济日报出版社1998年10月版。）当事人利用这些方法调查证据并收集与案件有关的信息，一般不必经过法院的许可，按照民事诉讼规则所规定的程序，当事人之间在审前阶段进行，即上述当事人之间收集证据和有关案件信息的发现程序，是采用当事人进行主义。只有在当事人之间的运作过程中出现问题时，当事人才向法院提出申请（motion），请求法院对不响应一方当事人要求的对方当事人或第三人采取制裁措施（sanction）。法院经过听审（hearing， 这是指为解决双方当事人运作诉讼的程序而听取当事人陈述），如果对方当事人或第三人无正当理由拒不提供证据或不按时回答一方当事人所要求的问题，就可采取相应的制裁措施，以保证当事人之间运作的诉讼按规定顺利进行。美国联邦民事诉讼规则之发现程序所规定的当事人在审前阶段收集证据的5种手段和程序中，惟独该规则第35 条所规定的在人身伤害事故赔偿案件中，当事人申请检查被害人的身体及精神状态时，必须经过法院的许可，并且由法院指定检查医生。这就是说，是否检查被害人身体及精神状态，由当事人申请即举证，这是采用尊重当事人意愿的当事人主义。但是，对人的身体及精神状态的检查涉及到人的隐私权利，所以对这种举证手段作为当事人之间调查和收集证据的当事人进行主义的例外，法院采取职权进行主义。
在德国等国家的民事诉讼中，当事人举证即提出和收集证据的手段，除提出自己持有的证据外，还有当事人向法院申请证人出庭作证、当事人申请鉴定、当事人向法院申请对对方当事人或第三人作出命令让他们提供所持有的书证或物证等举证手段。（注：谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》第355条至第455条，法律出版社1984年版；《日本旧民事诉讼法》第257条至第342条； 《日本新民事诉讼法》第179条至第233条；若林安雄译：《法国新民事诉讼法》第1卷第132 条至第322条，《近几大学法学》第40卷第2号，1992年12月。）在这些当事人举证的手段中，除鉴定和勘验作为大陆法系国家法院审核物证的手段可以依职权决定外，其他证据必须由当事人提出或申请，因此就提出或申请证据这一关系到案件实体的问题而言，大陆法系国家也是采取尊重当事人权利的当事人主义原则。但是，在大陆法系国家的民事诉讼中，法律规定不准许在当事人之间具体运作这些举证的程序，而是当事人向法院申请后由法院运作，这就是说采取职权进行主义。如当事人要把证人证言作为证据，则必须向法院提出证人出庭作证的申请，经法院审查采纳该申请后，才在公开的法庭上由法官询问证人，大陆法系国家不允许当事人之间在庭外询问证人；又如当事人把对方当事人或第三人持有的文书作为证据，也是当事人向法院提出对持有文书的对方当事人或第三人作出提出文书命令的申请，经审查许可，法院对对方当事人或第三人发出提出文书的命令。
从上述美国民事诉讼与德国民事诉讼的运作方式上可以看出，不论是美国民事诉讼还是德国民事诉讼，都是以当事人申请证据或提出证据为前提，法院不主动去调查当事人未申请的证据。这就是说对于主张事实并证明所主张的事实的诉讼实体内容的实质问题而言，两大法系国家都采取尊重当事人权利和责任的当事人主义。但是，在诉讼程序运作上虽然英美法系国家也是以国家权力作为后盾，但法院不直接介入，而是采用由当事人运作诉讼的当事人进行主义；德国则是由法院直接运作诉讼程序，审查当事人的申请并作出相应的决定或命令，即采取职权进行主义。所以，英美法系国家所采取的当事人主义与德国等国家所采取的当事人主义和职权进行主义相结合的诉讼结构，实质上并不是对立的，而只是当事人主义的不同表现形式而已，都是符合市场经济要求的。
第二，法官或陪审团在法庭上能否站在中立的立场上作出公正的判决，并不取决于法庭询问方式。在英美法系国家的民事诉讼中，由于存在陪审团和法官之间对审判权（jurisdiction，这一词又有“管辖权”的涵义）的分割和制约，即由陪审团认定双方当事人之间争执的事实，而由法官负责适用法律作出判决，因此为了避免法官的直接询问影响陪审团的心证而采用了由双方当事人及其律师询问证人或鉴定人的交叉询问的方式，这是英美法系国家以陪审团存在为前提的法庭审理的特点所决定的。大陆法系国家由三名法官组成的合议庭既认定事实又适用法律，所以是法官依职权直接询问当事人和证人，这确实是在法庭审判方式上与英美法系国家的很大区别。关键问题是大陆法系国家的法官直接询问是否会影响法官的中立地位，也就是说要保证法官站在中立的立场进行审判，是否必须采用英美法系国家的交叉询问的方式。其实，不论是英美法系国家的法官或陪审团还是大陆法系国家的法官，之所以能站在中立的立场上作出公正的判决，并不是因为在法庭上采取什么特殊的询问方式的问题，而是由于整个认定事实和证据的诉讼程序结构是建立在当事人确定争点并由当事人举证或申请证据来证明的诉讼活动的基础之上的，法官或陪审团对事实和证据的裁判，不管采用何种询问方式，只是对当事人争执的事实、用当事人提供的证据对当事人进行证明的结果作出判断。从这个意义上来说，尽管两大法系国家的法庭询问方式有很大差异，但两大法系国家民事诉讼的基本结构和原则却是一致的。笔者认为，目前在我国比较法学界和诉讼法学界，相当普遍认同地把大陆法系说成是职权主义，从庭审方式上把英美法系国家的民诉法归结为当事人主义，这显然是理论上的误区。（注：沈宗灵著：《比较法总论》，北京大学出版社1987年11月版，第13页至第132页； 沈宗灵：《当代中国借鉴外国法律的实例》（上）“十一、辩论制的加强”，载《中国法学》1997年第5期。）
总之，不管采取何种研究方法，目前我们应当特别注意对外国民诉法及其主要的立法文献作具体地、深入地比较研究，找出各国特别是两大法系国家民事诉讼的结合点，以便从中揭示其发展的一般规律和找出为进一步完善我国民诉法可供借鉴的根据。这一结合点即共同点，就是双方当事人有决定事实争点并证明所争事实的权限和责任，而法院权力须受当事人这一处分权的限制和制约，以这种判断事实和证明的诉讼框架，使国家权力不受限制地解决纠纷的公力救济的中世纪职权主义司法制度走上了适应市场经济的以权利为本位的现代化和法治化的诉讼制度的轨道，这是人类法律文化的共同财富，它不仅适用于资本主义市场经济，也适用于社会主义市场经济。（注：白绿铉：《论现代民事诉讼的基本法理——对我国民事诉讼制度改革的浅见》，载《中外法学》1999年第1期。）
三、对中外民诉法的可比性及改革的认识
我们比较研究外国民事诉讼及其规律的目的，当然是为了借鉴外国的有益经验，进一步完善我国的民事审判制度。但是，目前我国的民诉法学界却对比较民诉法学的研究的必要性和紧迫性认识不足。原因是多方面的，其主要原因是对我国现行民诉法改革的必要性和紧迫性认识不足。目前，我国民诉法学界相当一部分学者认为，早在中央正式作出我国实行社会主义市场经济的决策之前，即1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法），就已经基本上符合了市场经济的要求，现在的问题是各级法院如何贯彻的问题。（注：杨荣新：《当前民事诉讼法理论与实践的几个重要问题——中国法学会诉讼法学研究会1995年年会综述之二》，载《政法论坛》1996年第1期。 ）而改革也就是改具体的庭审方式方法，借鉴外国经验也只是借鉴其具体的诉讼模式问题。笔者认为，我们只要突破长期以来封闭式的注释研究民诉法学的局面，从宏观上把我国的民诉法与世界各市场经济国家的民诉法加以比较，就不难发现我国民诉法所规定的诉讼结构及其立法原则与市场经济的要求还相距甚远。可以毫不夸张地说，我国民诉法所规定的基本原则，尤其是其证据理论之法理，基本上尚未摆脱前苏联维辛斯基的法院依职权负责查明案件客观真实的诉讼法学的证据理论体系的影响，仍然认为诉讼的直接目的就是法院依国家权力查明案件的真正客观事实即发现真理。（注：维辛斯基著：《苏维埃法律上的证据理论》，法律出版社1957年版，第265 页；陈一云等著：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第15页到第16页；王宝发等著：《人民法院民事查证的理论与实务》，人民出版社1997年3月版，第1页。）
现代意义上的诉讼，不论是刑事诉讼还是民事诉讼，法院都只能是站在第三者的中立的立场上对指控犯罪的公诉人与被告人之间的“争执”或民事诉讼双方当事人之间所争执的事实进行判断并适用法律作出决定，以此解决法律纠纷。（注：（英）戴维·M ·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1989年版，第484页； 白绿铉：《论现代民事诉讼的基本法理——对我国民事诉讼制度改革的浅见》，载《中外法学》1999年第1期。 ）而在我国诉讼法学和审判实践中却相当普遍地认为，诉讼的目的就是法院负责发现案件的客观真实，不管当事人之间争执的事实和问题是什么。所以，诉讼判决就是法院在案件审理终结时负责作出客观真实的实体问题处理决定。（注：《法学词典》编辑委员会编：《法学词典》（增订版），上海辞书出版社1984 年版， 第438页；杨春洗等主编：《刑事法学大辞书》，南京大学出版社1990 年版，第360页。 ）难道法官对事实和证据的裁判行为能够完全与科学家发现真理的认识论一样吗？目前，我国诉讼法学界仍然持这种证据理论，仍然是以这种所谓“可知论”为基础，所以法院无法摆好它在市场经济条件下的诉讼中真正中立的和公正的位置。
在民事诉讼中，由于法院受当事人处分权的制约，不一定非要查明案件客观真实后才能作出判决，这一道理还是比较好理解的。但是，在刑事诉讼中，法院也不负责查明案件客观真实这一点，如果不从现代刑事诉讼结构的分析入手，则并不是那么好理解的。其实，在现代刑事诉讼的控辩双方平等的程序结构中，代表国家行使审判权的法院与代表国家和社会利益指控犯罪的检察机关之间在法律程序上有严格的分工，法院是站在中立的裁判者的立场上，只有在公诉人证明犯罪嫌疑人有罪达到了客观真实，
即通常人按情理无可置疑的程度（Proofbeyondreasnable doubt）时，法院才能根据法律规定作出有罪的判决； 反之，公诉人对被告人有罪事实的证明，没有达到上述要求，真伪不明，法院就要作出无罪释放的判决。这就是说，即使法院审判刑事案件，就其诉讼角色而言，其也没有负责查明案件客观真实这种任务。但是，为什么我们总是认为法院应负责查明案件客观真实呢？这与我们长期以来形成的公、检、法三家共同对敌的、计划经济体制下形成的诉讼观念有极大的关系，是以这种观点看待现代刑事诉讼结构及其原则的结果。
我国民诉法经过修改虽然在证据制度上强调了当事人的举证责任，并且也在庭审方式上做了一些改革，但由于我国民诉法学的证据理论，从根本上没有摆脱一般认识论的哲学范畴，所以还没有形成以当事人举证和证明为主的诉讼结构，基本上仍然沿用民诉法（试行）的职权主义诉讼制度。我国民诉法第64条在第1 款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提出证据”后，第2 款接着规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。从1992年7 月最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条和1998年6 月最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中对民诉法第64条第2款的补充解释来看， 由人民法院负责调查收集的证据包括：（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；（2）人民法院认为需要鉴定、 勘验的；（3）当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；（4）人民法院认为应当由自己收集的其他证据。 综观我国民诉法的规定和司法解释，除去以上所列的第（2 ）项是属于法院审查和核实证据的手段外，其余诸项是否收集证据，完全由法院自由裁量权来决定，并由法院负担查明案件客观真实的责任，这从诉讼框架而言与1982年民诉法（试行）本质上并无二致。（注：赵钢、占善刚：《也论当事人举证与人民法院查证之关系》，载《法商研究》1998年第6 期。）如果涉及到社会公共利益或者他人利益的家庭婚姻案件或公害等案件，法院不受当事人所主张的事实和提供的证据的限制，调查事实并收集证据是必要的，这也只是各国民诉法作为现代民事诉讼的当事人主义的例外所公认的职权探知主义原则。（注：请见兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》（新版）附录日本人事诉讼程序第14 条， 法律出版社1995年3月版。）但是， 对市场经济主体之间可以自由处分的诉讼的标的，法院为了查明案件的客观真实，就可以不受当事人所决定的诉讼争点和提出的证据的限制，有权裁判当事人未主张的事实，也就是说在诉讼中归根结底是由法院承担查明案件客观真实的最终责任，这就是违反市场经济客观要求的以权力为本位的职权主义。法院握有这种特权，也就是无视市场经济平等主体的当事人在诉讼中的处分权和主体地位，就是国家权力大于私人权利的传统诉讼观念的表现。我们一再强调当事主义是反映市场经济要求的目的，并不是说我们马上就要实行这种当事人主义结构，而是说我们应创造条件，逐步改变现有的以法院为主的职权主义结构。目前，我国在计划经济条件下形成的以法院权力为中心构筑的民事诉讼结构，在市场经济条件下的审判实践中已显露出以下的弊端：
（1 ）要求法院查明案件客观真实而赋予法院不受当事人权利限制和制约即作出裁判的权力，就使整个诉讼结构向权力倾斜。由于我国的民诉程序并不规范法院的裁判行为而只是为法院查明案件客观真实服务的，所以民诉法并没有规定当事人确定诉讼争执点和当事人收集证据的程序和手段，因而也就使诉讼不可能真正成为以当事人之间诉讼活动为中心的诉讼结构，实际上整个诉讼明显地突出了法院的权力。因此，虽然双方当事人是对诉讼真正具有利害关系的人，但由于他们知道当事人之间的诉讼行为在诉讼中不起决定作用，所以就必然要千方百计地去求助于法官的权力，走后门，托人情，甚至行贿，这正是司法腐败重要的法律制度根源之一。
（2）法官并不是神仙， 要求法官作出判决不是凭借在法庭上形成的心证，而是要求法官作出独立承担责任的客观真实的判决，这显然是不现实的。不论哪个国家的法官作出裁判，尽管不能不反映法官的阶级立场和观点，但作为国家的裁判行为，都是根据法官在法庭上听取双方当事人的辩论和证明后形成的心证作出的，也就是说法院作出的裁判结果，实际上是反映当事人辩证和证明的诉讼行为与法院对此作出判断的诉讼行为的共同结果。应当承认，只要法院的裁判行为不是完全由法院包办的行政行为，不管如何表述，“自由心证”也好，“客观确信”也好，甚至是依我们常说的主观与客观完全一致的“客观真实”作出的判断也好，实际上都是根据在法庭上形成的心证，经过合议后作出的判断。
我们一谈到“自由心证”就讳莫如深，认为是唯心主义的东西。其实不然，心证是有客观标准的。民事诉讼与刑事诉讼不同，是由双方当事人负举证责任，其证明的标准也不可能有像刑事诉讼那样高的要求，只要负有举证责任的任何一方当事人证明的结果不能使法院形成当事人所争执的法律事实是客观存在的或者形成真伪不明的心证，就可以作出负举证责任的一方当事人败诉的判断。以这样的标准来判断的目的就是使诉讼真正在当事人之间展开，而法院只站在中立的立场上作出公正的判决。
（3 ）把法院查明客观真实作为原则必然不能平等地维护双方当事人的程序保障权。在诉讼过程中，当事人在诉讼法律面前也是一律平等的，法院必须平等对待双方当事人，保证双方当事人进行诉讼的平等权利和机会。当事人主义原则并非否认法院的积极作用，相反，它肯定法院必要时适当地指导、引导或协助当事人进行主张事实和证明的诉讼行为。但是，法院协助当事人的诉讼指挥活动，不能喧宾夺主，不能影响其站在中立的立场上作出判断。如果法院擅自决定亲自调查对某一方有利的证据，那就是站在了一方当事人的立场上而把另一方当事人作为被调查的对象，这就不是平等地保护双方当事人的权利了。这样作实际上就是破坏了以双方当事人之间进行诉讼为主的诉讼结构，使法院失去了公正地作出判决的基本立场。