《联合国国家及其财产管辖豁免公约》规则的性质与适用，本文主要内容关键词为：联合国论文,公约论文,财产论文,性质论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF92 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2007)01-0034-05
《联合国国家及其财产管辖豁免公约》（以下简称《公约》）已经于2004年12月2日通过。截止2006年12月5日，《公约》已经得到了25个国家的签署。① 《公约》有望在2007年1月17日，即《公约》第28条所规定的开放签署截止日期前得到30个以上国家的签署。我国已经于2005年9月14日签署了《公约》，故而可见，我国将在适当的时候批准《公约》，而生效后的《公约》也将在我国国内适用。
一、《公约》的主要规则及其性质
（一）《公约》的主要规则
首先，国家行为及财产在他国享有诉讼管辖豁免、诉讼保全豁免和强制执行豁免，② 但国家也可以通过明示同意、主动参与诉讼或反诉的方式放弃这些豁免。
其次，国家在商业交易、雇佣合同、侵权、财产权、知识产权、参加公司或其他集体机构、国家拥有或经营的船舶、仲裁协议的效果等8种例外情况下，不享有诉讼管辖豁免；判断是否属于商业交易，应主要考虑合同或交易的性质，但如果合同或交易的当事方已达成一致，或者根据法院地国的实践，合同或交易的目的与确定其非商业性质有关，则其目的也应予以考虑。③
再次，国家在诉讼保全上仍然享有绝对的豁免，这意味着在判决前，非经一国明示同意或拨专款用于清偿，法院地国不得对其财产采取强制措施。
最后，国家在强制执行上享有相对豁免，这意味着在判决后，当一国明示同意或拨专款用于清偿时，或者当该国处于法院地国的与被诉实体有联系的财产被证明具体用于或意图用于政府非商业用途以外的目的的时候，法院地国可以对有关财产采取强制执行措施。
《公约》在肯定了国家享有国家及其财产豁免权的基础上，确立了有限豁免主义（又称：相对豁免、限制豁免）的规则。但是，《公约》在其立场表述上遮遮掩掩、含含糊糊，既不说赞成绝对豁免，也不说支持有限豁免。④ 但《公约》在整体上肯定国家享有豁免权的基础上又对其加上了以“商业交易例外”为代表的8个方面的例外，其无论从基本手法还是从实际内容上，都与推崇有限豁免主义的1972年《欧洲国家豁免公约》如出一辙。⑤ 可见，事实上《公约》放弃了曾经被国际社会长期遵循的绝对豁免主义的立场，而转向有限豁免主义的立场。⑥
（二）《公约》的性质
《公约》开宗明义，指出：“本公约缔约国，考虑到国家及其财产的管辖豁免为一项普遍接受的习惯国际法原则”。《公约》的这一表述，强调了国家及其财产的管辖豁免是一项普遍接受的习惯国际法原则，但是，《公约》并未肯定有限豁免主义也是普遍接受的习惯国际法原则。事实上，有限豁免主义仅仅是一项目前还未得到普遍接受的国际条约所确立的规则。
在19世纪，基于各国的普遍实践与认同，国家豁免（实际上就是绝对的国家豁免）成为国际习惯法规则。⑦ 但随着20世纪后半期国家参与民事活动的增多，越来越多的国家开始实行有限豁免主义，从而导致了旧有的国际习惯法的修改，绝对豁免不再是国际习惯规则。然而，这并不意味着有限豁免主义可以自然而然地取而代之。正如亨金所指出的，限制豁免理论已获得广泛接受，但很难得到普遍接受，社会主义国家和其他多半由国家从事国际贸易的国家继续坚持绝对豁免。⑧ 别的不说，只要有相当数量的国家（包括签署《公约》之前的中国）至少在口头上宣称坚持绝对豁免，有限豁免主义就难以达到构成国际习惯的“惯常行为”和“法律确信”的要求。因此，旧有国际习惯法被修改的结果，就是仅有国家享有豁免权这一点可以确定，但是这种豁免应当是绝对的还是相对的则不能确定。
那么，在《公约》得到通过之后，习惯国际法是否又再次被修改，有限豁免主义是否在首次得到普遍性国际公约的完整表述之后，⑨ 已经上升为国际习惯法了呢？笔者认为，目前还没有达到此等程度。尽管《公约》草案历经多次讨论与修改并最终得到通过这一事实，确实说明国际社会对国家豁免及其限制问题已经达成了一定的共识，但这一共识尚不足以完全突破乃至摆脱绝对豁免主义的束缚。《公约》强调国家及其财产豁免是“一般原则”，只是在例外的时候“不得援引”，这样的表述方法，难道不是为了照顾相当数量的发展中国家的诉求吗？
当然，《公约》的通过及其日后的生效，必将极大地影响有限豁免主义规则的发展走向。在世界主要国家均接受《公约》或者制定体现有限豁免主义的国内法的情况下，在全球经济持续发展要求更为合理的国际规范的背景下，将有越来越多的国家采取有限豁免主义的立场，有限豁免主义的接受国将逐渐占国际社会的大多数。有限豁免主义从目前的国际条约法规范进一步发展成为国际习惯法规范，乃是可以预见的发展趋势。
二、《公约》规则的适用
（一）条约适用的一般理论
关于国内法与国际法的关系，国际法学界主要存在三种主张。
第一种是“一元论”，即认为国内法与国际法属同一法律体系，持该主张的学者又分为两派，一派认为国内法优于国际法，另一派则认为国际法优于国内法。⑩ 按“一元论”的角度，国际条约可以直接在国内适用，这被称为“并入”的适用模式。
第二种是“二元论”，即认为国内法与国际法属不同的法律体系，两者在效力上不具有可比性。(11) 从“二元论”的角度，则国际条约不能在国内直接适用，只能通过成员国依据条约规定来废、改、立国内法的方式在国内间接适用，这被称为“转化”的适用模式。
第三种主张是晚近出现的，被称为“协调论”，这一主张承认，因为国家的存在，国际法难以直接影响国内法，但它又要求国家的立法、行政和司法机关采取一切必要的行为来协调这两种不相吻合的规范。当然，正如多数国际法学者所指出的，“协调论”本质上是二元论。从“协调论”的角度，则国际条约虽不能在国内适用，但司法机关可以在自由裁量权的范围内补充和发展国内法以使其尽量与条约的规定相一致，这被称为“准并入”的适用模式。
实际上，一元论和二元论不过是学者试图解释国家适用条约的不同作法而产生的不同概念。一元论有利于条约适用的简捷性，但是，确有大量的条约因其表述方式比较抽象等原因而无法在国内直接适用；二元论可以为条约在国内的适用提供准确明白的国内法载体，但是，确有部分条约因为自身表述足够明确等原因是能够在国内直接适用的，对这部分条约也实行转化，不仅显得比较僵硬，而且浪费立法资源。所以，尽管一元论与二元论常被认为是格格不入的，但综观各国宪法，实际上大多既包含一元论因素又包含二元论因素；尽管各国在法律制度、司法程序等方面有千差万别，但在条约适用的问题上，最终结果却惊人地相似。即，只有具备“自动执行性”的条约才能在国内得到直接适用。
笔者对条约直接适用性，即“自动执行性”标准的概括是：首先，条约不需国内法履行行为即可执行或有效；其次，条约规范表述清楚、明确，可在国内层面产生具体法律后果，缔约国在履行条约时在实质问题上没有余地；再次，条约赋予了个人以权利和义务，而不仅仅要求国家作出、容许或停止某些行为。
（二）《公约》在中国的适用
由于《公约》的规则属于国际条约而非国际习惯规范，因此，中国需要根据本国适用条约的法律制度来决定《公约》规则的国内效力问题。
我国宪法未对条约在我国的适用作出明确规定。但在具体的法律部门中，我国还是存在一些关于条约在国内适用的规定的。有的法律规定，条约在一定条件下（通常是国内法与条约的规定不一致且我国未作出保留）有直接适用性，如《民法通则》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等。因此，在民事、民事诉讼、行政诉讼等广泛的领域，如果符合法律规定的条件，条约可以被直接适用。同时，我国也采用了将条约规定转化为国内法以间接适用的作法，如我国加入WTO以后，并未直接适用WTO规则，而是制定了各种法律法规来履行入世的承诺与义务。此外，我国的司法机关在处理条约与国内法关系问题上也发挥了积极作用，如最高人民法院曾经以司法解释的方式明确了《承认与执行外国仲裁裁决公约》在我国的直接效力；而在司法实践中，即使缺乏有关立法和司法解释，法院也往往会考虑条约的规定，甚至直接适用某些条约。从我国仅在较少的法律中规定了条约的可直接适用性，以及这些法律对直接适用条约都作了严格限制来看，我国在立法上是兼采“一元论”与“二元论”，但更加倾向于“二元论”的。就实际做法来看，我国与世界各国具有相似之处，即某些具有“自动执行性”的条约在一定条件下可以得到直接适用，法院会尽量协调条约与国内法的关系。
在签署《公约》之前，我国在对待国家管辖豁免问题上的一贯做法，简而言之，名义上坚持绝对豁免说，但实际上将国家本身的活动与国企的活动区别开来；赞成通过协议消除各国在此问题上的分歧；没有协议则采取对等原则，即，若外国给予我国管辖豁免则我国也给予之，若外国强行对我国行使管辖权则我国可进行报复。如今，通过对《公约》制订的积极参与和签署，中国已经放弃了绝对豁免主义的立场，转而支持相对豁免主义。随着日后《公约》的生效，体现相对豁免主义的《公约》规则将适用于我国，我国也势必将在这一问题上采取与不同于以往的做法。
条约在国内可能被直接适用，也可能被间接适用。现在的问题在于，是否由于国家管辖豁免问题一般出现在涉外民事诉讼中，而我国在民事诉讼领域一般允许直接适用国际条约，因此，《公约》就应当在我国得到直接适用呢？笔者持否定的观点。
首先，《民事诉讼法》的规定不足以成为直接适用《公约》的依据。《民事诉讼法》第239条专门就外交豁免适用国际条约的问题作了规定，但国家豁免与外交豁免并非一回事，所以无法从中获得直接适用《公约》的依据。而《民事诉讼法》第238条所规定的“国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定”也不能成为《公约》直接适用的依据，因为《民事诉讼法》根本没有就国家豁免的问题作出规定，又何来“不同规定”呢？值得注意的是，《民事诉讼法》中并没有采取类似于《民法通则》那样的“没有规定的，可以适用国际惯例”的说法，这就意味着，即使《公约》的规则以后发展为国际习惯，也不能依据《民事诉讼法》在我国取得直接适用的地位。
其次，《公约》本身并不要求直接适用性，而我国有关实践中也反映出转化《公约》规则为国内法的倾向。《公约》没有任何条款要求缔约国直接适用其规则，相反，缔约国在《公约》适用上有着相当程度的灵活性。《公约》不仅允许提出保留，而且还规定，不影响与所涉事项有关的现有国际协定对缔约国所规定的适用于这些协定缔约方之间的权利和义务。而若要确保不影响其他国际法协定所规定的权利义务（尤其是与《公约》规定不同的权利义务），就必须放弃对《公约》规则的直接适用。尽管在缔结《公约》的过程中，我国政府曾经提出过，应使公约规则具有法律拘束力和可操作性，以便各国法院审理有关案件时可以直接采用，但从日后《公约》的发展走势来看，显然这一主张并未得到采纳。而我国在刚刚签署《公约》后不久，就于2005年10月制定了《外国中央银行财产司法强制措施法》，将《公约》第21条第1款c项的规定加以丰富和明确，并转化为国内法，这恰恰体现了我国在实践中具有通过各项国内立法行使《公约》项下权利、履行《公约》项下义务的倾向。尽管这一项立法还不足以调整涉外民事审判中的国家豁免问题，但这可以看作是我国将《公约》规则转化并予以间接适用的先导。
再次，《公约》规则达不到直接适用性的要求。除了上面谈到的缔约国在《公约》适用上有着相当程度的灵活性、而并非没有余地之外，《公约》规则也还没有达到足够清楚明确以至于不需要国内履行行为就可执行的程度，《公约》附件仅仅就6项条款作了简要解释，也是不足以应付实践需要的。最为关键的一点在于，《公约》并未赋予个人以权利和义务，而仅仅要求国家作出、容许或停止某些行为（即在一定条件下不得援引国家豁免并相互尊重国家豁免权）。《公约》是一项旨在规范国家之间司法管辖关系的国际协定，是公法性而非私法性的条约，个人所拥有的在涉外民事诉讼中的诉权，既不因《公约》而增加，也不因《公约》而减少。《公约》的存在，会影响一国法院的对管辖权的裁量，并进而影响诉讼的结果，但是，管辖权的裁量仍然属于国家公权力的行使范围。无论《公约》存在与否，个人都可在国内法院起诉，但决定是否因国家管辖豁免而不予受理诉讼的权力在始终都在国内法院。而《公约》所要调整的，也就是国家及其审判机关之间在处理这一问题时的关系，与个人在私法上的权利义务根本无涉。
最后，直接适用《公约》将使我国在国际民商事交往中处于不利地位。我国原本采用对等原则来处理有关问题，在这一原则之下，给予我国绝对豁免的，我国也给予其绝对豁免，给予我国相对豁免的，我国也给予其相对豁免。这是一种大致可行的方案。而若直接适用《公约》，由于《公约》没有规定对等原则，那么对于未加入《公约》且采取绝对豁免主义的国家而言，我国将只能给予其相对豁免，由于这些国家多数是发展中国家，这样做显然不利于我国与这些国家的友好关系与经贸发展。而对于未加入《公约》且采取相对豁免主义的国家而言，由于这些国家（如美国）往往在其国内法上规定了比《公约》更为苛刻的标准，又由于《公约》没有规定对等原则，故而某些条件下，就可能出现我国依据《公约》给予了这些国家以豁免而这些国家却依据其国内法拒绝给予我国管辖豁免的不公平情况。
三、结语
总之，《公约》规则在我国不应得到直接适用。我国应制订关于国家及其财产豁免的单一的、完整的立法，最好是制定一部单一的法律，如《中华人民共和国国家及其财产豁免法》，以此将《公约》规则转化为国内法。一方面将《公约》规则转化过来并在缔约国之间适用，另一方面对非缔约国（也包括对《公约》提出保留的缔约国）继续实行对等原则。在司法实践中，法院应当尽量协调有关国内法与《公约》之间的关系，必要时应以《公约》规则来解释国内法，从而使国内法与《公约》规则保持一致。多数国家也都采取了单一立法的方法。因此，我们有理由相信，《外国中央银行财产司法强制措施法》不过是一部过渡性的、专门性的法律，而一部单一的、完整的关于国家及其财产豁免的立法将在适当的时候取而代之。
注释：
① 按其签署《公约》的先后顺序，这25个国家是：摩洛哥、澳大利亚、葡萄牙、比利时、挪威、罗马尼亚、瑞典、中国、芬兰、斯洛伐克、马达加斯加、东帝汶、巴拉圭、冰岛、英国、塞贝加尔、黎巴嫩、爱沙尼亚、墨西哥、斯里兰卡、塞拉利昂、丹麦、瑞士、捷克、俄罗斯。参见：http://untreaty.un.org/English/treaty.asp。
② 一般来说，国家的司法豁免包括诉讼管辖豁免、诉讼保全豁免和强制执行豁免三部分。参见王虎华主编：《国际公法学》第二版，北京大学出版社、上海人民出版社2006年版，第81页。但也有学者将诉讼保全豁免和强制执行豁免并在一起，称之为“执行豁免”，这样国家豁免就包括管辖豁免与执行豁免两部分。参见黄进著：《国家及其财产豁免问题研究》，中国政法大学出版社1987年版，第1—3页。这两种分类并无实质区别，但为便于说明《公约》主要规则，本文采取前一种分类。
③ 关于“商业交易例外”的详细论述，参见张乃根：《国家及其财产管辖豁免对我国经贸活动的影响》，《法学家》2005年第6期。
④ 这种模糊化处理很大程度上是出于缓和各国理念冲突的需要。参见江国青：《〈联合国国家及其财产豁免公约〉——一个并不完美的最好结果》，载《法学家》2005年第6期。
⑤ See David P.Stewart,The UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Properties,AJIL,2005,Vol.99.No.1,pp.194—198; D.J.Harris,Cases and Materials on International Law,6th edition,Sweet & Maxwell,2004,p.307.
⑥ “关于绝对豁免主义与相对豁免主义的源起与论争，参见王虎华主编：《国际公法学》第二版，北京大学出版社、上海人民出版社2006年版，第82—84页。
⑦ 王虎华主编：《国际公法学》，《国际公法学》第二版，北京大学出版社、上海人民出版社2006年版，第82页；又参见张乃根：《国家及其财产管辖豁免对我国经贸活动的影响》，载《法学家》2005年第6期。
⑧ 亨金著：《国际法：政治与价值》，张乃根等译，中国政法大学出版社2005年版，第385页。
⑨ 之前对相对豁免主义作出表述的条约，有的仅仅是区域性的如（《欧洲国家豁免公约》），
⑩ 有的仅涉及某一特定领域的国家豁免问题，如《国际油污损害民事责任公约》、《海洋法公约》等。
(11) 〔英〕劳特派特修订：《奥本海国际法》上卷，第一分册，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981年版，第24—25页。