中国证券市场对规制者规制的机制缺陷及完善路径，本文主要内容关键词为：规制论文,路径论文,缺陷论文,中国证券市场论文,机制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、中国证券市场对规制者规制的机制缺陷
按照新制度经济学的观点，规制之所以重要，就在于交易成本的存在，如果没有交易成本，只要有法庭来帮助执行合约就行，根本不需要设立政府等机构来干预人们的交易。诺贝尔经济学奖得主贝克尔在此基础上认为，当法律设计到最优时，由法庭来执法是最优的制度，根本不需要任何规制机构来行使这种职能。美国的大法官波斯纳对规制的看法更加极端，为什么现实中会有规制者呢?这实际上都是利益集团造成的。因为，利益集团要到立法者那里去游说，从而建立起了规制者。以斯蒂格利茨、伯克曼(P．Beckerman)等人为代表的金融深化理论学派认为，对于新兴市场的规制，“第三世界的政府不可避免地要比发达国家的政府承担更大的责任”，实际上，新兴市场的证券规制不但成本高昂，成效不明显，甚至产生反效果，而且还严重阻碍了市场本身的自发演进，使该国的经济在金融上受到抑制。日本经济学家直草益认为规制失灵会造成企业内部无效率的产生、规制关联费用的增加、规制当局的自由裁决权和寻租成本的产生，以及由规制滞后产生的企业损失等现象。[1]还有的人则认为：“政府规制实施后所造成的效率损失就表现为规制的失效。”但效率损失主要是从量的关系上对政府规制失灵进行的描述，若没有质的分析作为前提，这种描述就是不完整的。对规制者进行规制的必要性体现在：代表政府的规制者也是“经济人”；政府规制成本高；规制者的“内部性”问题；规制造成利益集团的寻租活动；微观主体的理性行为会抵消政府的规制效率；信息不完全和信息不对称使规制效果大打折扣等。
中国证券市场规制体系是在与欧美日等国完全不同的背景下建立和发展起来的，它与发达国家日趋成熟的政府规制体系还相去甚远，特别是在对规制者进行规制方面表现得尤其突出。
(一)规制体系建立的微观基础
与欧洲和日本等国的情况相类似，中国对证券等特殊产业一直采取国家垄断经营的方式，但政府对这些产业内的国有企业的管理却从未按照公法体制来进行。直到1990年中期以后，才逐步开始建立现代企业制度，企图按照私法即《公司法》的体制重建这类国有企业的治理结构。因此，中国经济性规制制度的建立背景与欧洲和日本等国不尽相同，后者是在放松规制和私有化的同时开始建立经济性规制体系，而中国则基本是在放松进入规制但很少民营化的前提下开始建立经济性规制体系的。迄今为止，中国政府与可竞争产业内的国有企业依然维持着政企不分、政资不分的关系。中国证监会目前实际上既扮演着规制者(对系统外的市场进入者)的角色，又扮演着管理者(对证券交易所等)的角色，也可以说是既当裁判又当运动员。因此，就特殊产业的纵向的经济性规制而言，至今尚未出现真正意义上的独立和公正的规制者。与经济性规制相比，中国的大多数横向的社会性规制机构，因为不存在政企不分、政资不分的问题，其独立性较为充分。但由于其规制的对象不是国有企业，就是与地方政府有着千丝万缕之关系的非国有企业，因而，它们在规制执法过程中，不得不经常受到政府内部力量的干扰和阻挠，规制的权威性大打折扣。此外，建立在国有产权基础之上的，广泛分布在各个产业内的行政性垄断，也成为中国对规制者进行规制的严重阻碍。
(二)规制的立法与执行环节
发达国家的政府规制是在选民→议会→政府→规制者的逐层委托代理环节中建立和运行的。选民利益通过议会的立法得到反映，又通过独立的司法审查得到补救，规制者的行政权始终受制于立法和司法的监督。而中国的政府规制基本上是在行政系统内部建立和运行的。由于选民和立法机构之间的委托代理关系不够健全，他们对立法的影响非常有限；而立法和司法机构对行政系统的监督又明显乏力。这就难以保证行政机构在行使其规制权时，能够充分兼顾各利益集团的利益，而且当弱势利益集团利益受到损害时，也难以得到充分的法律救助。
(三)规制的法律环境
政府规制制度主要构建于行政法体系内，但是，中国目前的行政法律体系，在行政程序、抽象行政行为的行政诉讼、行政违法行为的法律责任以及行政法与刑法、民法补救措施的接轨等方面，皆缺乏完整的建设。这就使得规制政策的制定缺乏足够透明的谈判过程，规制者的行政行为无法得到有效的规制。同时，无论是行政机构还是行政相对人的行政违法行为，都因法律责任过轻，违法成本过低而得不到有力制裁。因此，虽然指出了规制的合法性原则，但却远远不够，对规制者的规制显然是一个宪政改革的沉重话题。
(四)证券规制的寻租行为
在谢平、陆磊所作的课题“中国金融腐败指数”中，选取了全国29个市(地、盟)的人民银行、国有商业银行、证券公司及上司公司等单位进行了问卷调查，以下是其中的一些结果，从中可以看出中国证券市场的寻租行为异常严重。[2]从表1的情况看，有62.5％的证券机构认为必须经常与证监会打交道，尽管从中不能认定存在腐败交易，但是规制与被规制者关系的密切程度可见一斑。在证监会处罚弹性的问题上，71.5％的证券机构认为处罚存在弹性，在规制透明度问题上，接近90％的券商认为证券规制透明度低。与此相对应的是券商对自身不规范交易行为的坦言不讳，88.8％的券商认为证券市场操纵很严重，虽然其中有一半人认为情况已经有所收敛。82.5％的券商认为证券机构存在为企业进行包装等行为。近3/4的券商坦承内幕交易的普遍性。这进一步证明了规制腐败与下游机构间的关联性，也证明了规制当局声誉与被规制机构声誉的相关性。
表1 证券类机构对证券规制腐败的若干基本判断
项目
回答 人数 占比
1．你认为一般
是
39862.5％
证券公司是否
否7311.5％
经常与证监会
打交道不清楚 16626.0％
2．证监会的处
是
45571.5％
罚是否有弹性否
18128.5％
3．证券规制的
高7611.8％
透明度 低
56888.2％
普遍存在31348.8％
4．证券市场操
严重但有收敛 25740.0％
很少见 72 11.2％
5．证券机构是
是 523 82.5％
否为企业包装
上市否 111 17.5％
6．证券机构是
是 460 73.5％
否利用内幕信
息与交易牟利否 166 26.5％
资料来源：谢平、陆磊，《中国金融腐败研究》，《比较》1993年第8期第24页。
表2 各相关主体对证券规制部门反腐败工作的评价
回答
人民 存款类金 证券类
农户和个 合计
群体
企业百分比
银行 融机构
机构体工商户 人数
非常满意21 28 17 53102 221 11.6％
比较满意
149192 105172214 832 25.9％
不满意 317282 3192702311419 35.7％
非常不满意 135115 157116126 816 26.8％
资料来源：谢平、陆磊，《中国证券腐败研究：从定性到定量》，载《比较》1993年第8期第26。
表2显示了五类社会群体对证券反腐败工作的基本判断，结果不容乐观。只有37.5％的人对证券反腐败工作表示非常满意或者比较满意，而剩余62.5％的人认为不满意或者非常不满意。从结构看，对证券反腐败工作最不满意的群体集中于证券业。可见，对中国证券业规制者的规制已到了非常关键的时候了。
二、完善中国证券市场对规制者进行规制体系的具体途径
(一)建立健全司法监督和社会知情的规则
1．确定重要性原则。对规制范围或规制成本达到一定标准的规制规章应确定为重点规制规章。该规章除由政府规制机构审核后，应再提交到有关部门审核。
2．确立司法调解制度。对各规制机构与政府规制机构之间发生的纠纷，其最终的裁决权应交由司法部门，以限制政府规制机构的权力。
3．制定规制知情权法。该法应规定国民有权知道政府规制的成本、效益和经济绩效，有权利了解政府规制对就业、物价、工资、健康、安全和环境保护等的影响。
4．对规制部门的法律监督。从立法上明确证券规制部门的工作职责、管理与处罚措施、工作程序以及回避制度的执行等。在证券规制部门工作的人员必须严格依照法律执行，有违法行为的，应受制裁。按照中国《证券法》第204条规定，证券监督管理机构对不符合本法规定的证券发行、上市的申请予以核准，或者对不符合本法规定条件的设立证券公司、证券登记结算机构或者证券交易服务机构的申请予以批准，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条款即为海南“凯立”状告证监会的法律依据。另外，中国的行政复议、行政处罚及国家赔偿制度，在证券发行过程中，申请人可以利用复议、诉讼、提起赔偿等手段对抗规制者，也可以向国务院反映规制者的舞弊行为。比较典型的事例就是2001年“国际大厦”第二大股东——河北开元房地产开发股份有限公司向北京中级法院递交了起诉书，诉中国证监会“行政不作为”。据该公司称，自1999年3月以来，他们曾多次向证监会举报和反映国际大厦的第一大股东及其关联法人石家庄国翔服务中心等的有关问题，但时至今日证监会未予查处。该公司认为，上市公司国际大厦之所以屡有违规，与规制部门规制不力不无关系，河北开元就是要向这种“行政不作为”要个明确的说法。
(二)完善中国证券市场规制者的内部制衡机制
1．建立申诉专员公署。如在香港地区，对香港证监会决定不满的相关人士也有权选择寻求权益的保护。例如，向申诉专员公署投诉。如2000年2月间，一位投诉人向申诉专员公署投诉证监会在处理投诉人申请更换注册证明书一事有失当行为，申诉专员公署迅速调查并做出结论，建议证监会考虑以下事项：(1)尽早告知注册人，证监会拟在他们的注册证明书附加条件；(2)确保在合理的时间内处理尚未办妥的申请。香港证监会的回应如下：证监会不同意上述结论，认为这宗投诉不应该成立，但原则上接纳申诉专员公署的建议。现香港证监会已向其辖下发牌科全体人员发出内部传阅的便笺，并修订其工作程序手册的有关部分，从而把申诉专员公署提出的两项建议完全付诸实行。我国内地也应成立类似的机构。
2．建立证券及期货事务上诉审裁处。上诉审裁处是一个独立于证监会的特别机制，人员应由一名全职高院大法官任主席，两名审裁处成员，将因个案需要，在商业、证券服务、法律或会计专业领域的专长人士进行挑选。这样一个制衡机构的设立，在于取得一个迅速及严格的复核程序，以便集中处理有争议的问题，从而使上诉案件得到迅速解决。上诉机制中的这种复核程序，有利于集中处理实质性的事宜，并给予申诉人一条有效的补救途径，这样的复核程序比法院的司法复核会更及时、有效和具有成本效益，而且证监会也能从复核程序中获益，即使证监会决定最后被推翻，也会从错误中汲取经验。
3．建立证券市场失当行为审裁处。在香港地区，长期以来对操纵市场行为的规制主要有三个方面：一是向法定代表人提出谴责；二是停牌；三是刑事处罚。这些做法自1974年的《证券法条例》和《商品交易条例》出台之始一直沿用，但是20多年来，对操纵市场行为提出检控只有两宗案件。每宗案件，被告均承认有罪，但法院也只是判处缓刑。主要原因是案件涉及境外多地，诉讼时间长，诉讼费用也颇多。如马来西亚土族银行的佳宁公司一案诉讼，调查费花了数亿元港币，历经十多年，仍无判案结果。因此，操纵市场行为被列为刑事罪行，对其规制就缺乏效力。内幕交易审裁处是独立于证监会的机构，虽然也是按法律程序进行举证调查及判处，但不必像刑事罪行那样必须达到百分之百准确的疑点的举证标准，具有灵活有效的规制优势。引进这一做法，除审裁内幕交易外，也可审理具备操纵市场性质的其他市场舞弊行为。
(三)健全法定规制主体与多种市场规制力量的合理分工与协作
一方面要加强证券业协会的建设，以弥补法定规制主体的局限性。自律性的辅助规制主体对法定规制主体的工作有很大帮助。一是可以借助同业自律补救现有法定规制的不足；二是可利用证券业协会促进法定规制主体改进和完善规制工作；三是辅助主体对法定主体起社会监督作用，制约和防范法定规制主体滥用权力的行为。另一方面应充分发挥市场中介机构如会计、审计机构的监督作用，保证法定规制主体的有效规制，同时也降低法定主体的规制成本。例如，由于会计、审计机构是专门负责审核工作的权威部门，且在法律上对其审核结论负责，因此如果能充分发挥会计师事务所对证券机构年度报告的真实性审核程序的作用，也就无须进行类似中国证监会对证券机构的数据真实性大检查这样的工作。这不仅节约大量的人力物力，更重要的是这些人力物力可以投入到更为有效的规制工作中去。
(四)发挥社会媒体的监督作用
美国耶鲁大学管理学院陈志武教授挑选了60个国家和地区1972年的数据作为样本，将这60个国家分为三组，新闻自由程度最高的20个国家放在一组，最差的20个放在一组。他认为，政府办事效率、腐败程度与新闻媒体言论自由程度的关系呈很强的相关性。政府效率指数和腐败指数都是从1到10来表示，10分则表明一国的政府办事效率最高，也最廉洁。图1和图2表明，1972年媒体言论保护得最好的国家，1995年其政府办事效率最好(指数平均值为7.66)、腐败水平最低(腐败指数平均为7.68)。相比之下，那些对媒体言论保护最差的国家的两指数平均值分别为4.54和5.2[3]。
陈志武教授从中国1987年《民法通则》颁布实施以来发生的1 000多个媒体名誉侵权诉讼中找出了132个有效的案例，与美国的同类情况相对照。经过统计分析发现，中国媒体的败诉率为69.23％，而美国媒体败诉率为8％；在中国，起诉媒体名誉侵权而能得到的赔偿概率为61.1％，而在美国为6％。在1963年著名的沙利文案后，美国赋予了媒体更多的自由权利，对媒体给予了更严格的保护，新闻自由在美国得到了扩展。中国的媒体不但处于举证的不利地位，还面临高败诉率的风险。如果中国的法律不改变，这样下去，就会使好不容易才得到的一点言论自由空间、尤其是媒体对企业的监督自由空间又要消失了。由于中国股市还不允许做空，炒股者没有对信息寻根究底的激励，因此，股市的混沌状态能保持更久。透明度高，社会福利获得多；透明度低，社会福利少的道理在理论上很容易说明，但是，在现实中却不容易按这个道理做事。在社会规制体系中，重要一环是媒体所扮演的不可替代的角色。[4]当独立性的要求和职业道德与利益发生矛盾时，靠行业规范和法律规范平衡道德风险的制衡机制可能失灵。因此，必须有一股超脱的力量在制衡机制所有可能发生问题的地方进行制约，使得违法乱纪的企图难以得逞，这一股超脱的力量非媒体莫属。媒体可以利用其敏感的触觉，穷追猛打、究根寻源的职业习惯和无处不在的独特的职业优势以及法律赋予的特别权利，充当监督中介机构、提高信息披露透明度的“别动队”，并把第一时间得到的消息传递给社会，特别是社会规制体制的各个层面，以促进信息的对称，使这一制衡机制能有效地运转，迅速达到约束和控制的效用。否则，再好的制度设计也可能避免不了因为制度执行人的利益冲突，而丧失其约束力。媒体应当仁不让打破过去上市公司财务审计结果由会计师事务所一家说了算的一统天下，做平衡信息对称的中坚力量，要让社会规制体系真正成为证券市场上任何企图兴风作浪的力量不可逾越的无形的屏障，构筑全方位规制体系。