论商业秘密的道德维度，本文主要内容关键词为：维度论文,商业秘密论文,道德论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“法律乃是我们道德生活的见证和外部沉淀。”[1](P364)与其他制度相比，财产权制 度更加深深地植根于特定社会的道德观念之中，没有道德，也就不可能有任何财产制度 ，尤其是在知识产权领域，法律和道德纠缠在一起，使得这些问题变得极其复杂。商业 秘密是非常特殊的一类知识产权，与其道德超乎寻常地紧密联系在一起，以至于商业秘 密法的主要目的被喻为：“维护商业道德的水准”。[2]将商业秘密的认识纳入道德的 分析框架中，揭示制度的道德因素，是理解这一制度深刻蕴涵的基本切入点。笔者尝试 性地作出分析，期待同仁们的匡正。
一、商业秘密权产生的道德基础
商业秘密由来已久，但其真正作为知识产权的一种形态纳入私权的保护范围，则是十 分晚近的，直到乌拉圭回合，TRIPS才尤其引人注目地将其作为一个独立的类别明确列 入“知识产权”的体系，第一次用国际公法的形式明确要求未公开的信息为受法律保护 之益。[3](P276)在商业秘密发展的历史进程中，一直受“财产权原则”和“义务原则 ”的支配，两者尽管始终并存，在不同的时期却是各有侧重的。[4]商业秘密的财产属 性曾一度受到轻视，在极端的情况下甚至遭到否认，然而，“义务原则”在历史上却一 直没有动摇过。不管是对权利的尊重还是对义务的遵守，都有赖于他人的伦理选择，体 现着社会对某一道德立场的起码认同，对商业秘密“义务原则”的强调，被认为是基于 商业秘密的公正本质和道德基点引发出来的。[5]
商业秘密究竟具备什么样的道德合理性，才促使人们对它普遍认同和尊重?其内在价值 依据，或者说合法性的道德证明是什么?
(一)商业秘密权的经济合理性
稀缺是人类共同面对的约束，人们不能自由取用经济物品，商业秘密作为智力资源的 一种也不例外。受生理、禀赋、时间和精力等方面的限制，社会个体只具有有限的信息 储存和处理能力，对大多数信息是无知的。随着社会分工和专业分层的发展，人们愈来 愈集中在不同职能的操作上，知识专用性增强，信息获得的成本日益高昂，商业秘密显 得更为稀缺。稀缺导致了一系列社会经济问题，也是道德和其他制度出现的根源之一。 财产权制度，旨在对资源的稀缺性和个体需要的无限性这一矛盾做出理性的设计，以解 决有限资源的生产、分配和使用。显然，不同的制度安排会有着不同的利益结构和激励 参数，影响着人们的行为取向。商业秘密作为财产权，在经济上具有合理性。
首先，产权意味着确定性和可预见性。一切资源均须由确定的主体所有，这是市场经 济的先决条件。在具有高度流动性、易变性的市场中，权利确立了所有人对资源支配、 控制的范围和方式，并在此基础上产生了确定的交易预期，排斥了他人的无端侵占、吞 蚀和寄生性使用。产权界定越明确，财产被无端占有的可能性就越小，产权的价值就越 大。反之，如果权利的范围不能准确地度量每一个劳动者的贡献大小，付出的劳动得不 到等量的回报，其结果是谁也不会去加工、处理信息，谁都会偷懒、搭便车。如果资源 是无主的或是公共的，人们就会对现有的资源过度使用，竭泽而渔，因为未来是不确定 的，谁也无法保障未来的成果专属于自己。
其次，商业秘密权是信息创新的激励机制。信息的关键问题并不是存量问题，而在于 如何创造性地收集、加工和处理，信息若不加以适当的创新将毫无价值。尽管当今社会 拥有比从前多得多的信息，但在百分比上，我们不知道的、无法利用的却比过去更多， “我们时代的危机在于信息的泛滥而更难于将它变成知识”。[6](P5)知识资产的特点 是：加工生产成本高、风险大，一旦形成，利用这些资产的边际成本却很低，甚至等于 零，因为过去为获得这些资产已经支付了成本。商业秘密极具扩散性，由于传递费用低 ，使用者可以在不分担任何成本的情况下，坐享他人成果，任何人都可通过泄密成为信 息的搭便车者，变成原始生产者的潜在竞争对手。没有合理的财产制度，就不存在负担 成本和得到补偿的激励，也就没有创新。需求者不会谋求高成本和高风险的独立开发， 而是寄望于他人不正当的转移，以便低代价地占有某一信息。对商业秘密财产权的确认 和保障，旨在对创新的成本和收益做出回应，使两者趋于一致并内部化，在给定回报的 确切性和可占用性的前提下，鼓励人们承担知识产品开发的高风险和高成本，将资源配 置于最高价值的用途上。
第三，商业秘密权的确立有利于资源从低价值向高价值过渡，促进社会福利。其一， 商业秘密私人产权的确立，排除了他人无偿分享成果的可能，激励着持有人考虑信息开 发的成本和收益，将财产用于能带动更高价值的信息用途。就社会而言，众多的个体同 时寻求资源的最佳使用，导致了稀缺资源的竞价。由于谁都在不断寻求创新，他人的成 功，会使自己丧失原有的领先地位，要不断寻求高额利润，意味着要不断将资源投向创 新的知识领域。于是，资产一直处于高效率的使用状态。其二，交易是靠产权的让渡来 实现的，市场中的“物”的流动在很大程度上取决于权利的互换性。商业秘密不能成为 财产时，持有人就信息享有的特殊利益，取决于特定的交易相对人的认可。如果商业秘 密的每一项权利及其行使，都要同其他人达成协议，过高的交易成本会阻止这一资产价 值的发挥。当知识产品外部交易的不确定性过高时，企业将会使知识产品控制于企业之 中，而不会通过交易市场去实现其资产价值，这就限制了知识产品的使用用途(注：在 跨国投资中，技术优势的内部化转移容易，知识要素的内部化是对外直接投资的最为重 要的要素。有学者认为正是企业这一内部优势才使跨国投资成为一种现实。(可参见：[ 英]尼尔·胡德，斯蒂芬·扬著：《跨国企业经济学》，经济科学出版社1990年版，第5 3—67页。)另，日本学者伊东光晴认为，如果想保持机密，就不能对外出售，只有一条 路可走，即在被相中的外国盖工厂，通过销售产品来直接回收利益。跨国企业就这样， 在这种产业机密化倾向的背景下出现了。(参见[日]伊东光晴著：《现代经济的蜕变》 ，上海财政大学出版社1999年版，第26页。))。
(二)商业秘密权的社会妥当性
作为厘定人际关系的社会手段，财产权内含着社会的尊重、支持和容忍，需要通过一 定的价值标准和伦理观念来支撑。如果法律条文赋予某种“权利”，而社会成员不予认 同，纷纷抵制，“权利”只不过是一种望梅止渴、画饼充饥的理念，而非现实社会关系 中的利益。为此，有学者将财产表达为：“财产是公共认可的产物，否则就无财产可言 。”[7]那么，他人为何会对权利予以容忍、认可?维系这种给其所给、得其所得的权利 义务结构的，是建构于市场伦理准则基础上的正义观，“公正是权利的道德基础”，[8 ](P150)“所谓权利就是基于公平或正义等道德原则的资格”。[9](P242)
劳动财产权观念构成了商业秘密权来源的正义基石和道德基础。按照传统的财产理论 ，劳动是公平地取得财产的基本途径，这是因为，人拥有自己的身体与意志的天赋权利 ，劳动是劳动者无可争议、不可剥夺的所有物，劳动是附着于身体的不可分割的组成部 分，人们对通过自身劳动创造的收益(劳动价值)当然享有不可剥夺的所有权。洛克在其 著名的《政府论》中指出：“既然劳动是劳动者无可争议的所有物，那么对于这一有所 增益的东西，除了他以外就没有人能够享有权利。”[10](P19)显然，劳动财产权理论 同样为商业秘密权提供了合法性依据，劳动是人们取得经其加工的信息之产权的基础。 商业秘密是对现有一般信息进行加工、筛选、储存和处理的结果，商业秘密所要求的“ 秘密性”折射出人们不断创新、努力拓展未知领域的劳动追求；商业秘密所要求的“价 值性”体现了人类结合经济工具和智力活动凝聚成劳动结晶的实在价值。商业秘密的开 发需要花费巨大的成本，承担不可确定的风险，一旦失败，先前的付出将一无所得。知 识具有经济属性，它存在成本和收益的实在关系，有一个怎样平衡风险的问题，需要用 知识的收益抵销错误和无知引发的风险，用可能取得的成功抵销可能失去的收益。制度 的公平性理应在劳动支出和收益之间谋求某种均衡和协调，从劳动创造中内生性地决定 其权利的“疆域”。信息开发产业的商业秘密，作为一种对劳动的激励和回报，应被视 为一种收益的权利。
交易是相互的，对他人劳动权利的尊重，也是因为符合自身的利益。商业秘密具有确 定的正外部性，在不加大社会负担的同时，能从整体上使社会受益，获得帕累托改善。 一方面，商业秘密不具有实物形态的“独占性”特性，不存在一方受益，一方受损的负 和效应或零和效应，对该信息的占有，并不排斥他人以正当的手段获得同样的信息，不 会成为他人进行劳动创造的障碍。另一方面，知识具有较强的扩散性、外溢性，能产生 积极的外部效果、滴漏效应，他人能从创新物品中进一步推进产品开发，通过学习、仿 制、模仿，使知识得以传播和提高。
二、厘定商业秘密产权关系的道德尺度
财产权是公共选择的结果，被视为划定所有人与其他人就特定资源的行为疆界或活动 准则的社会工具。商业秘密财产权的界定涉及到多元化的利益。从现代各国的立法来看 ，商业秘密的维护是同时往三个方向发展的，即竞争者及其他经营者的利益、消费者的 利益、社会公共利益。[11](P6)[12](P39—42)商业秘密的保护并不单纯局限在对财产 的保护和对个人利益的保护，从更广泛的意义上讲，它是具有维护竞争秩序的共同原理 。《美国法律重述》对此评述道，商业秘密法保护的权利范围，“实际上是对相当多相 互冲突利益的中和”。这种“中和”的利益结构赖以支撑的公正性如何权衡?商业秘密 合理性之证明的外在价值评价与考量标准是什么?
(一)公共产品与私人产品的划分
一定意义上，知识是社会公共产品的一部分，具有相容性和共享性，谁也不得无端据 为己有。商业秘密的私有产权属性和知识的公共属性，并不存在非此即彼的决裂关系， 两者相互依存、共同促进。私人财产正因为与社会利益一致，才为社会所认同和接受， 商业秘密只有对社会公共利益有好处，才能容忍其存在；而公共知识的源泉在于社会个 体的不断创新，发端于私有信息的传播与扩散。但是，两者之间也存在一定的紧张关系 ，没有对私有产权的维护，就缺乏强有力的激励，就不可能生产出足够的信息；但是有 了合法的产权，又不可避免地会导致知识一定程度的垄断和囤积，不能及时为社会低成 本地运用。对商业秘密进行严格限制的弱保护，社会在一定程度上可通过技术的迅速扩 散和无代价使用而受益，但会给知识总量的增加、更新带来不利影响。反之，对商业秘 密进行宽泛的强保护，个人创新的激励会加强，但会阻止技术的扩散，而缓慢的技术传 递和较高的成本开支会提高企业参与竞争的门槛，形成市场进入的壁垒。
厘定商业秘密的利益关系，有必要在公共知识与私有知识之间划出恰如其分的分水岭 ，寻求劳动报酬原则和公共利益之间的某种妥协，将具备一定条件的信息作为私人财产 从公共领域中分离出来。
第一，商业秘密必须具备一定的内在“品质”。这些品质包括：(1)秘密性。一项信息 只有在客观上处于未公开状态，不为相关领域的人所知悉，才有可能设定私有产权。商 业秘密来自一般信息的加工、筛选和组合，尽管这种劳动不要求过高的实质创造性，也 不要求绝对的不为人所知，但它不能是众人能轻易取得的，而必须是劳动者经过一定时 间的努力，花费一定的经济代价。“秘密性”要求信息具备一定程度“特异化”的品质 ，有区别于一般公共知识的最起码的新颖性，其开发与获得存在相应的“难度”。其蕴 涵的合理价值在于：在知识分布形态上，只有凝聚了个人劳动的知识才能专属于己，人 们只对自己作出过“智力性贡献”的知识享有产权。公共知识，处于流传、扩散状态的 一般信息，因其具有显而易见、轻易取得的特点，不用通过劳动即可获得，被排除在商 业秘密之外，属公共物品，谁也不得囤积据为私有。同时，将公共信息纳入私人产品的 范围加以维护，其鉴别、监督的费用异常昂贵，也是极不讲效益的。(2)价值性。商业 秘密的价值性和秘密性是同一问题的两个方面，商业秘密因其不为人所共知，不能轻易 取得，才成为稀缺产品，具有独立的市场交换价值和竞争功能。一旦某一信息被公开， 其财产价值将会丧失殆尽。常识、随意能够取得的信息，不属于稀缺产品，没有人会为 之付费，不具商业上的价值，由于其发现成本低，以至可以忽略不计，也没有必要赋予 其私有产权来刺激此类信息的生成。
第二，商业秘密是采取“保密措施”的信息。保密措施是指持有人将某一信息置于个 人控制之中的主观意志与客观行动，被视为构成商业秘密的“头等重要的因素”。[13] 保密措施目的在于，以这种独特的方式宣称自己对某信息具有产权，并将该权利具体确 定下来，表明该信息处于自己的支配和控制之下，而不是不可言状、无法驾驭的，这是 持有人行使权利的前提。通常情况下，谁都没有额外的过分义务去辨别在其所掌握的知 识中，那些为他人所特有的财产，那些是公共财产，这种分辨成本高、代价巨大。合理 的做法是，一项信息是否成为受保护的商业秘密，取决于持有人是否将该信息作为一个 “权利”置于私域来对待，保密措施设定了权利维护的“栅栏”。保密措施的伦理价值 还在于，它创设了商业秘密社会化的独特机制。由于产权的维护需要花费成本(如签订 及实施合同、支付保密费、给予竞业禁止合理补偿、防止偷窃等方面的费用)，当保密 措施的成本太高，收益不足以补偿维护费用时，理性的选择是将该私人信息推向公共领 域，促使其向公共知识转化，从而增进了公共福利。
(二)对外效力、商业秘密的排他性
传统财产权具有独占、排他的特征，对某一物的权利，“要么全部，要么没有”。其 缺失在于，忽略了可共享资源成为私人财产后的特殊性，“忽略了产权只能部分界定的 中介状态的可能性”。[14](P88)不容否认，排他性是财产权的基本属性，但是排他性 并没有一个统一的模式，“所有权是一种排他性的权利，在某种意义上是指它受随时间 而作出解释的限制，这一类限制可能从很大到很小”。[15](P205)
商业秘密的排他性又应当如何设计?一方面，排他性是财产权的基本要求，商业秘密也 不例外，舍此，信息就没有明确的权利主体和范围，权利将无法以确定的方式来记录、 定义和度量，也就无所谓私有产权。另一方面，知识是相容的、可共享的资源，具有公 共性，绝对的排他性会使知识停留于有限的自我体验范围内，无法对社会的整体进步作 出贡献。在一个知识垄断较严的社会中，尽管权利泾渭分明，却无法从社会合作中收益 过多。权利的意识形态化，会忽略协调合作、团结互助的推动力，社会有可能陷入一种 为自身权利而与人为敌、势不两立的斗争逻辑当中，促进和维护自我利益与抵制、拒绝 他人权利联系在一起，彼此不能相容。因此，商业秘密有必要遵循知识的自身逻辑，在 承认排他性的前提下，引入相容性机制。
商业秘密的相容性，构成了商业秘密财产权排他性的限制。商业秘密将排他性建立在 社会个体的自主行为基础上，由市场自发调节，通过竞争促成不同利益结构的和谐发展 。一项商业秘密若是容易为他人的独立开发所获得，持有人将获利甚微，也就无过大的 利益激励持有人花过高的成本去保密，商业秘密会因产权的维护成本过高而较快地扩散 。信息的取得需要投入，只有在有预期的利益时，才会激励他人去开发；持有人如果预 料到这种信息在较短的时期内能为他人获得，那么，他会将信息公开以换取专利的独占 保护；只有信息在花费大量投入都无法获得的情况下，持有人才会花大量的成本对其采 取保密措施。商业秘密所维持的比专利更为长期的“垄断”，可视为对更大的创新提供 了激励。劳动财产理论并不排斥他人通过同样的劳动发现同一知识产品。商业秘密排他 性的道义性在于，他并不排斥他人正当地取得知识权利，并不限制他人通过反向工程、 独立开发等一切正当手段获得相同的信息。商业秘密产权归属的市场调节，减少了人为 的限定，促进了同一知识产品的相容使用，排他性因此受到了进一步的限制。“这种排 他性须被限定于可与他人所有权共存的范围内”，[16](P90)通过市场来调节商业秘密 的利益关系，并非说市场是完美的，却是人类有限的体验中一种更具有正当性的制度安 排；它蕴含着个人自主的内在价值，比战争、掠夺的资源分配方式要文明；比政府干预 资源更切合人的本性。竞争是中性的，竞争市场的本质是非个人特征，它可以使社会成 员分离的行动协调起来，实现自由与秩序的结合。
不同的财产所面临的各种结构性问题有很大不同。在有形物的保护中，排他性的目的 在于维持对财产物体上的可控性；在专利的保护中，排他性的功能在于维持知识产品的 不容复制性，两者均以权利的独占、完整为归依，维系人对物的特定“身份”。在商业 秘密中，信息的价值主要以秘密性来度量，其决定性对抗力量是“公开”，商业秘密的 排他性的目的在于，保障在未经其许可的情况下，他人不得擅自占有和使用信息，维系 信息取得的正当性。这是因为，信息的扩散会稀释产权，降低秘密的许可价值和竞争优 势。同时，侵犯知识资产是低成本的，却能使侵犯者获得较大的竞争力。当侵犯者以“ 搭便车”的方式坐享他人的劳动成果时，参与竞争的起点不平等，这是极不公平的。
(三)对内效力：雇主与雇员知识权利的归属
在工业社会，雇主的生产资料是资本、设备、厂房，资本与劳动相分离，以有体物为 典型内容的公司资产具有外显性和可控性，无法轻易被人占有、转移、复制和模仿，雇 员的流动并不必然引致资产的流失。在信息社会中，生产资料演化为以知识、技术、经 验为主，生产资料与劳动力密切联系在一起，资本与社会的分离出现“逆转”。这一“ 逆转”至少产生了两方面的影响：
其一，企业的知识资产既包括可以言说和传授的书面知识，也包括边干边学的现场经 验，后者只有通过企业内部连续的传授、交流，才能演变为“共同知识”。拥有这类信 息的个人离开企业，一方面，会割裂知识的传承，阻却共同知识的凝结和沉淀，导致企 业资产的减损和丧失；另一方面，人才流动所导致的知识扩散、复制与模仿，会降低企 业智力资产的市场价值，消减企业的竞争能力。如果竞争对手能从人员的流动中轻易地 取得他人的知识成果，就能从事毫不费力的“跳板”与“赶超”。劳动力的流动足以构 成对商业秘密的致命危险(注：日本学者伊东光晴指出，日本实行以年功序列制为基础 的终身雇佣制，将劳动力终身雇佣于一个企业之内，以使其失去流动性，这一后进性反 而适应了现代资本主义的要求，出现了旧事物维护新事物的现象。参见伊东光晴著前引 书第169页。)。
其二，尽管知识的获得离不开特定的企业文化背景，却是个人亲身经历才能得到的。 劳动者作为经验、技能的承载者，既是企业共同知识的收益人，也是创造者。作为创造 者，他凭借个人的独特禀赋与智力这一专属于自身的生产资料为企业创造价值，对企业 知识做出了“实质”性贡献，理应分享相应的劳动结果。传统的财产及公司立法，过分 重视“资本逻辑”，强调股东才是公司的所有者(注：“公司到底由谁所有?”这一传统 立法不争的问题，近年来在经济学上受到挑战，有学者认为，企业的生存最本质的基础 是其所拥有的“技术”，拥有并创造技术的人才比提供资本的股东更为稀缺，同时，前 者比后者作出了更多的本质性贡献，承担了更大的风险，从而主张企业“从业员主权制 ”。(参见伊丹敬之：《日本企业的“人本主义”体制》，载[日]今井贤一等编：《现 代日本企业制度》，经济科学出版社1995年版。))，资本通过雇佣劳动而使生产要素结 合在一起。在知识社会中，最稀缺的资源是知识而不是金钱，出现了知识“雇佣”劳动 这一生产要素动员方式的新变化。如果仅仅根据传统劳动财产理论来认识资产，否认知 识的持有人对知识的权利，实际上就否定和限制了利用知识谋生和追求幸福的权利。这 是因为，在一个高度分工与合作的社会中，个人知识的特异化越高，“资产专用性”越 强，行业的转换成本就越大，其自由选择行业的机会或可能性就越狭窄，改变职业意味 着抛弃原有的知识。而人们必须运用已有的知识谋生，否则，就不可能有自由的劳动者 ，也不可能通过选择具有自身专长的职业来做到人尽其用。
确立雇主与雇员就商业秘密的权利边界，必须既能对商业秘密提供足够保护，又不妨 碍雇员的正常流动和谋生权利。一方面，在雇主与雇员的“囚徒博弈”中，“资本的逻 辑”绝对不能置之不理，必须确保雇主对商业秘密的产权。忠诚、合理注意、保守秘密 、“竞业禁止”是雇员最基本的道德义务与法定义务，泄密、偷窃和滥用等不正当行为 ，既要受到道义的谴责，也为法律所禁止。另一方面，因为雇员的合理流动，有效地传 播了技术和信息，推动着竞争，促进社会福利。因此公共利益强烈要求保护雇员以其才 智和经验谋生的自由，雇主对商业秘密的维护和保障不得以牺牲雇员谋生的权利与手段 为代价。一般认为，雇员享有旨在谋生而使用或利用其在以前受雇佣期间获得的所有技 能、经济和知识、甚至借助商业秘密的基本权利，雇主不得限制雇员将来的专业能力。 [13](P17)雇员对于其在工作中获得的仅为增长个人知识、技能、经验以从事其职业的 信息，不负保密的义务，雇员的“竞业禁止”义务要受到职务性质、时间、区域、业务 范围的诸多限制。
划分雇主与雇员就商业秘密的权利，实际上是要明确在知识的归属上，什么知识可由 雇员带走，什么知识必须留下。确定一条非此即彼的明确界限，决非我们的有限理性所 能及(注：在实践中通常要考虑以下相关因素：(1)雇员知识产生的方式，如：知识的产 生是否是努力探索的结果，谁是真正的知识创造者，雇员先前的专业领域，该信息能否 与雇员可以自由使用的其他信息区分开来；(2)具有保护资格的秘密必须具备一定的“ 品质”，包括：信息在持有人以外的知悉程度，竞争对手是否试图对同样的信息予以保 护，信息开发的投入，竞争优势是否因“跳板”而丧失；(3)针对雇员与一般公众，雇 主是否采取了合理的保密措施。([加]特德·哈罗德等：《秘密信息和技术“诀窍”— —加拿大法院审理商业秘密案件的司法实践》，《外国法译评》1999年第3期。)，但是 对这一问题的关注，折射出商业秘密权利架构对多元化利益价值的追求，反映了尊重个 人生存与劳动权利的伦理趋向。
三、权利救济：维护竞争中的道德底线
商业秘密的立法保护模式形式多样，绝大多数国家主要是通过反不正当竞争法来保护 的，其出发点在于增进人们利用信息的道德性，防止他人以“不正当”或“不诚实”的 方式取得和利用信息。“正当”和“诚实”的评价往往超过了法律的范畴，其目的在于 维系竞争中的道德底线。那么，社会道德底线与财产权之间的关系又是如何?
(一)财产制度的两难处境
商业秘密作为财产权已为各国普遍承认，以财产权为切入点的立法保护，大致是围绕 商业秘密所必须具备的条件展开的，通常以是否具有秘密性、价值性和采取保密措施， 作为衡量一项信息能否成为私有产权的基本标准。检视商业秘密的财产立法，尽管承认 其财产地位，但只是从整体上将商业秘密纳入“私权”的价值体系和资产形态，从权利 属性层面将其纳入财产的范畴，并没有深入财产制度的内核，从建构财产权利的内部体 系和运营机制的制度上，去展现商业秘密的独特品性，有关商业秘密权的取得、权属、 保持、消灭、许可、转让等基本规则，付诸阙如。(注：商业秘密从法律属性来看属财 产立法的范畴，但是，迄今为止，鲜有国家制定有统一的处理商业秘密的实质性财产制 度，除瑞典、我国台湾地区、墨西哥等少数国家和地区直接制定有商业秘密法或将其规 定在知识产权法之外，大多数国家的财产权并未明确商业秘密这一财产形态。)即便是T RIPS也并没有要求各成员将商业秘密作为一种财产形式来对待或处理。[3](P276)[18]( P301)
财产立法不能按其自身逻辑确立商业秘密权有效运营的架构，是商业秘密这一财产的 特殊性决定的：
其一，商业秘密是“从没有、也不可能通过划分产权而得到保护”的财产。[19](P343 )财产的保护以清晰的产权为前提，必须具有可辨识特征，能够观察和测度，是确定具 体的。专利和著作权通过公开其成果，在社会化的前提下获得了权利的独占性，专有权 被限定在与其付出的劳动创造相应的范围内，专利的申请和核准、著作的发表，旨在将 原属于自己“隐匿”的特异化知识转化为一种可以观察的实体，进而设定区别于其他知 识的疆界，易于识别，并处于全社会的共同监督之下。商业秘密通过信息的“未公开” 来维持其存在价值，要明确产权，就需要划出一条“可观察”的权利界限，也就必须泄 密，将信息公之于众，公之于众的东西自然无所谓“秘密”可言，无任何保护价值。
第二，商业秘密权的相容性特征决定了容易孳生“搭便车”的败德行为。商业秘密是 一种相容性财产权，任何人都可以通过正当的途径，如贸易许可、独立开发、反向工程 ，合法取得同一信息，多个持有人可同时享有独立的、完全受同等保护的权利。由于各 自在不公开的状态下使用，信息的取得途径和具体内容是无人知晓的。商业秘密既可通 过正当途径取得，也可以通过泄密、偷窃等不正当方式获得，在信息不对称的现实社会 中，区分两者是异常困难甚至不可能的，偷窃所获得的信息很容易转化为一个以正当途 径得到的秘密。因而，由于劳动者与偷窃者难以界定，权利的生成具有较大的模糊性， 产权确定与维护的检测、监督成本异常巨大。商业秘密保护上的高排他成本，意味着被 他人“搭便车”的机会增加，正如张五常先生指出的：“可以通过清教徒许可的‘正当 ’方式进行偷窃，却是商业秘密的一个独一无二的特点。毫无疑问，同专利相比，商业 秘密对偷窃者更有吸引力。”[19](P339)商业秘密财产权不能仅仅从“权利原则”入手 通过自身的权利范围的界定来加以维护，而必须借助于对“义务规则”的强调，从权利 生成与维护的外部因素寻求问题解决的答案。
(二)禁止不正当竞争：权利维护的第二防线
商业秘密极为特殊的产权特征，决定了这一资产的保护模式，更主要的不是从财产层 面入手，通过正面的设权，营建商业秘密的权利结构与运行方式。这也是历史上曾轻视 甚至否认其财产属性的主要原因。商业秘密受侵蚀的原因和表现在于，“搭便车”式的 寄生使用，冲淡了知识的交换价值，使持有者的竞争优势归于丧失。为此，商业秘密保 护的出发点在于，防止“搭便车”行为的出现，使劳动者付出的成本和收益得以内部化 和一致化，只有在解决了搭便车的条件下，才能使高排他成本的物品得到维持和生产。
为克服财产立法的不足，商业秘密保护的切入点应当集中于获取信息的手段。正如有 学者指出的，对于商业秘密而言，“不泄密就是保护财产”。[20](P245)为此，各国主 要是通过反不正当竞争立法，从权利外部着手，通过规定“义务规则”，对不道德行为 进行“被动限制”，划定他人行为的合理边界或称之为“底线”，抵御其对实体权利可 能造成的妨害和侵扰。反不正当竞争法尽管承认商业秘密的财产权属性，但是其保护方 式却有别于财产法，它不是自证式的，并不是通过正面的设权赋予或扩展商业秘密本身 的权属范围。反不正当竞争法对商业秘密权的维护是反向式、设防性的，以他人利用信 息的手段是否“正当”来反观持有人对某一特定信息是否具有权利。反不正当竞争法是 行为立法，其性质决定了其保护的应是一种行为权，禁止的是对他人权利产生侵害的不 法行为，其目的在于维护利用信息的道德水平，保护和鼓励人们通过劳动、创造等正当 手段获得竞争优势。
反不正当竞争法为什么能弥补知识产权的不足，发挥补充性保护?从起源上看，反不正 当竞争法就是为了克服知识产权法权利救济上的缺陷，作为一种补充性保护机制出现的 ，目的在于当知识产权法不能提供有效的保护时，能构筑权利的第二防线，提供替代性 补救保护。正如世界知识产权组织指出的，“反不正当竞争的保护便构成在对具体知识 产权主题的保护之外的一种补充保护”。[17]反不正当竞争法之所以能起到一种补充作 用，决定性因素在于其引入了道德标准作为一般条款，将诸如“诚实信用”、“善良风 俗”、“诚实惯例”等原则作为衡量行为合法性的标准。一种正当的行为应当能经受得 起伦理准则的检验，一套为社会所接受的行为必须作出符合伦理准则的矫正。由于竞争 是无休止的，利用不道德手段获得信息的方式不断更新，对商业秘密的保护需要适应市 场不断变化的灵活机制，而法律的具体规则往往落后于社会实践，反不正当竞争法将道 德准则、伦理标准引入法律制度，确定为法律的基本原则，旨在保护竞争中的公平性， 使激烈的逐利行为不至于破坏整个社会应有的伦理底线。竞争中“公平性”或“诚实性 ”的标准，不过是一个社会的社会概念、经济概念、道德概念和伦理概念的反映。什么 行为是不道德的从而是不正当的，在理论与实践中并没有一个一般的公式，这个问题在 很大程度上取决于一个国家的文化传统，取决于一定时间和地点条件下的经济和社会现 实。不正当竞争法既提供了一个牢固的法律准则和统一的最低标准，又可使司法部门针 对特殊的社会经济条件采取十分灵活的措施。