如何理解贪污行为的刑法定性，本文主要内容关键词为：刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污是审计实务中需要经常面对、认定与处理的违法情形，长期以来，对于审计查实的相关行为是否构成贪污罪，一直是审计中的棘手问题。本文结合审计实务，对贪污行为的刑法定性进行探讨。
审计实务中常见的贪污行为
审计人员在研究贪污行为的刑法定性前，应首先对贪污行为的手段、方法进行梳理。贪污行为的手段大体可分为三类：一是截留销售收入，二是截留其他资产，三是虚列支出。
截留销售收入。行为人截留销售收入，又可分为全部不入账和部分不入账两种方式。全部不入账，即行为人将全部收入截留，直接转移至自己控制的公司账户或个人账户后提取贪污款项，或先把账外收入存进“小金库”，通过“小金库”转移收入后再伺机据为已有。部分不入账，即行为人截留部分收入，另一部分正常入账以掩人耳目，具体方式如通过降低相关凭证上的价格、数量等，侵吞收入差额部分。
截留其他资产。此类贪污行为包括截留货币资金和截留实物资产。前者如截留所收经费、采购余款、奖金发放余款、归还的借款等。截留手段类似于截留销售收入，所以，可将其视为广义上的截留收入。但二者亦有所不同，该类贪污不涉及成本，不存在收入与成本的配比。
虚列支出。此类贪污包括虚构支出，即虚构不存在的交易或事项，如虚构合同支出、伪造发票报销虚构的费用等，骗取本单位付款并非法占有该款项；虚增支出，即存在支出发生的交易或事项，但报账时加大支出金额，如虚增应付利息、虚增材料消耗量等，非法占有差额款；虚增利润骗取奖金。该方式一般发生于奖金与经营业绩挂钩时，经营业绩越好，奖金越多，行为人通过操纵利润骗取奖金。
贪污罪的构成要件
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条对贪污罪作出规定，同时第一百八十三条、二百七十一条、三百九十四条对贪污罪也有涉及。根据我国现行刑法相关规定。贪污罪的构成要件包括：
贪污罪的主体。贪污罪的主体是特殊主体，包括国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员。
一是国家工作人员。根据刑法规定，国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有企业、事业单位委派到非国有企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
二是受委托管理、经营国有财产的人员。这是根据刑法第三百八十二条第二款对贪污罪主体的扩大规定，是指受国家机关、国有企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，具体包括以承包人、租赁人等身份，在承包、租赁期间和权限内管理、经营国有公司、企业或其中某部门等的国有财产的人员，其在被委托前后均不是国家工作人员。不具有上述特殊身份的一般公民与上述人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。
贪污罪的主观方面。贪污罪在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。其故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便，所实施的行为会发生非法占有公共财物的结果，并且希望这种结果发生。犯罪的目的，是非法占有公共财物。
贪污罪的客体。贪污罪的客体较复杂，既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，主要是侵犯了职务廉洁性。
贪污罪的客观方面。本罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。利用职务便利，是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件，假借执行职务的形式非法占有公共财物。另外，在国家机关、国有企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
审计实务中对贪污行为刑法定性的关键点
审计实务中对贪污行为进行刑法定性，应围绕刑法规定的四个犯罪构成要件展开。此外，还应注意考察以下四个关键点。
（一）确定贪污罪的主体构成
贪污罪的主要主体是国家工作人员。具体包括：一是国家机关工作人员，即各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员和参照国家公务员条例进行管理的人员。
二是国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司是指依照公司法成立，财产全部属于国家所有的公司，不含国有资本控股及参股的股份有限公司；人民团体是指由国家组织成立的、财产属于国家所有的各种群众性组织，包括乡级以上工会、共青团、妇联等组织。
三是国家机关、国有企业、事业单位委派到非国有企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。这里的委派是指受有关国有单位委任而派往非国有单位从事公务，被委派的人员在被委派以前是否为国家工作人员皆可。区别于受委托管理、经营国有资产的人员，后者在受委托前后均不是国家工作人员。
四是其他依照法律从事公务活动的人员。根据2000年全国人大常委会立法解释：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”：救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营和管理；土地征用补偿费用的管理；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作；协助人民政府从事的其他行政管理工作。
（二）把握贪污罪数额和情节上的要求
行为人贪污数额达到5千元的，无论其情节如何，均构成贪污罪，该数额按累计方法计算；贪污数额尚未达到5千元的，贪污情节较轻时，应认定为一般贪污违法行为，贪污情节较重时，应认定为贪污罪。情节轻重的界定依据为，行为人的一贯表现、贪污的动机和目的、贪污的财物性质和用途、贪污的手段、贪污造成的后果，以及行为人的悔罪表现等。
根据最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行），个人贪污数额不满5千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的，构成贪污罪。
（三）区分贪污罪既遂和未遂
贪污罪既遂，是指行为人所故意实施的非法占有公共财物行为。已具备了贪污罪构成的全部要件，同时产生了危害的后果。认定贪污罪既遂应把握两点：一是行为人实际已非法占有公共财物；二是造成了客观危害结果，即贪污数额达到5千元或贪污数额虽未达到5千元但情节较重的情况。
贪污罪未遂，是指行为人已经着手实施贪污行为，由于犯罪分子意志以外的原因而没有取得对公共财物的实际控制权或所有权。认定贪污罪未遂应把握以下问题：一是认定行为人未取得对公共财物的实际控制权或所有权的标准。是看公共财物是否已经被行为人非法占有或者已经被行为人非法取得。二是对一般的贪污未遂行为，若犯罪情节轻微，一般不以贪污罪论。但对贪污数额巨大、为首组织策划共同贪污的、毁灭罪证逃避侦查的、为掩盖贪污罪行而嫁祸于人的、企图贪污特定款物造成恶劣影响的、有证据证实其犯罪而拒不供认的、打击报复报案人或举报人的、其他贪污情节严重的贪污未遂行为，仍应以贪污罪论。
（四）明确如何计算贪污物品的价值
贪污对象除货币之外也可以是实物。关于贪污物品价值的计算，可参照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对被盗物品的数额计算方法。对贪污物品的价格，应根据采购价等有效证明确定。不能确定价格的，可区别情况，按照国家指导价、市场零售价的中等价格等标准核定价格。
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