“乡下锣鼓乡下敲”——中国农村基层法官在法与情理之间的沟通策略，本文主要内容关键词为：乡下论文,锣鼓论文,情理论文,法官论文,中国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D915
文献标识码：A
文章编号：1007-7278(2005)02-0060-10
在司法工作中，经常听法官们感叹审判之“难”：难就难在许多事情合法而不合情理，或者合乎情理却与法律规定存在距离。中国社会是一个“情理社会”[1]。“情理”之于中国人，不仅是一种行为模式，而且是一种正义观。社会正义观直接影响着人们对司法审判的评价，而审判的合法性(legitimacy)，取决于当事人和社会一般人的承认。从这个意义上说，审判之“公正”，其实就是“公众认为正确”之意。[2]令我感兴趣的是：中国的司法实践到底在多大程度上受情理的影响？法官会采取怎样的应对策略？是什么原因促使法官采取这样的策略？
带着这样的问题，我选择比较容易观察到法与情理互动的中国农村基层司法作为视点，关注法官处理案件（包括诉讼案件和执行案件）的过程，描述他们的行为策略，并尝试解释成因。这一研究的意义在于发现中国司法特有的合法化机制，并建立一个解释框架，使之可能为理解当代中国社会法律运作的政治化现象提供认识。
一、既有的研究讨论
强世功先生通过对“偶遇”的一个“依法收贷”案件处理过程的分析，运用权力关系及权力技术为分析框架，揭示该案“炕上开庭”这一特定场景所规定的权力逻辑，以及法官、信贷员和村长等代表的国家权力的运作技术。强先生注意到了权力在乡村（权力的末梢）借助情理变得强大的过程，还发现了权力通过“摆事实、讲道理”、“讲人情、给面子”，把法律上的权利义务关系——村民应当还贷款——转化为一种道德上的合理性等策略。[3](p.447)
苏力先生在研究习惯法对制定法和司法实践的影响时，发现法官在面对习惯法与制定法相冲突时会采取一些策略“穿梭在制定法与修改之间，尽量获得一个双方都能接受的妥协的案件结果”，来避免矛盾激化，达致“安全结案”的目的。比如采用调解方式，说服当事人达成和解协议；再比如对正式制度采取“非正式运作”的方法（劝说一方当事人接受拘留强制措施，作为“交换条件”。要求对方当事人让步）等。尽管苏力关注的焦点不在于法官的行动策略，但是他对习惯影响司法的原因分析还是很有启发意义的。他的这一研究的价值还在于：不再把法官行为简单地归因于法官的“素质”或者“文化结构”，而是把法官当作社会中的个体，其行为亦只是对于其社会地位和生活环境的正常反应。[4](p.260)但是这种“个人生存策略”的解释还远远不够，还有必要进一步深究。
高见泽磨先生在对现代中国的纠纷解决问题进行分析时，把包括法官审判在内的纠纷解决模式归结为“说理—心服”式。他指出，中国采用这种方式解决纠纷，并不能仅从儒家思想的传统来说明，也不能用现代中国人还“厌讼”来解释，而是因为纠纷的解决者缺乏资质、司法者与当事人力量不足、以及民事纠纷自身的特点和解决纠纷的机制本身所决定的。他还指出中国法官一方面要满足当事人双方的“复仇情感”这一正义感情，另一方面要满足合法律性这一国家的正义，而“被迫在这二者之间走钢丝”。[5](p.211)这表明法官要经常采取调解方式，以期当事人心服口服，从而彻底解决纠纷。因作者主要是从总体上关注现代中国社会纠纷解决的样式，未能对法官审判行为方面作详细的描述，为进一步研究预留了宽广的空间。
从现有的研究成果来看，尽管一些学者的研究涉及了司法过程中法官的行为样式，但以法官司法行为为研究焦点的尚不多见，实证分析还远远不够，生活中尚有丰富的材料等待挖掘，理论分析的纬度还有待拓宽和加深，这正是本文努力的方向。为了更好地展现法官行为的实践逻辑，我选择了个案研究的方式。2002年至2003年，我在苏中的一个基层法院做了为期4个半月的田野调查。下文的案例均是当时收集到的。
二、“情理正义观”及其对法官裁判的影响
个案一：“合情合理”——乡土社会的正义观
原、被告同为C村人，两家的宅基地相邻。因原告把房子盖在被告房子前方（西南），两家为此发生矛盾，争吵中互相说了侮辱对方的话，从此结怨。在原告房屋的东边有一棵属于被告所有的杨树。近年来，杨树越长越大，枝叶长到原告房屋上方。尤其夏天，这树枝繁叶茂，对原告的房屋便有三害：一是风吹树枝刮落屋瓦；二是落叶堆积导致屋顶排水不畅，屋内墙体浸雨受损；三是此树夏天长一种当地人称为“毛刺子”的毛虫，毛虫落在屋顶上，顺着墙爬到阳台，致使原告窗户不能开，衣物不能晒。村委会多次调解无果。2002年11月，原告向法院起诉，请求排除妨害，判令被告伐倒杨树。被告并不否认原告主张的事实，但是他要求原告“把道理说清楚”，他说：
他家盖房欺负人！村上划宅基地时，我跟他商量：把房子盖的跟我家房子平行，我们做邻居不好吗？他不肯，硬是盖在我家南面，而且还故意往东移了三、四米。现在一刮风就倒风到我家。我家的树长在先，他家房子起在后，没有叫我倒树的理！为盖房的事我们两家吵架，他们夫妻两个骂人的话难听得很，侮辱人。现在他要倒树，可以！我们也不争他几个钱，就是要把道理说清楚！
法官亲自到实地调查情况，多次进行调解，均被被告拒绝。被告还表示“人在树在，树亡人亡”。
法官对此案的处理是犹豫而缓慢的。时间到了2003年的1月，简易程序法定的3个月审理期限已过，法官仍然没有作出判决，而是将案件当作“疑难复杂案件”转为普通程序，组成合议庭进行审理。合议庭的审理同样是迟缓的。审判长把情况向分管副院长请示汇报，副院长决定提请院审判委员会讨论。在审委会上，审判长将案情汇报完毕后，特别补充了一句：“眼看要过年了，这时候正是敏感时期，如果处理得不好，矛盾容易激化”。审委会决定此案“先放一放，等过了年再判”。
这是农村基层法院审判活动中常见的图景。令法官在作出裁判上犹豫迟疑的既不是因为案件的法律关系复杂，也不是因为法官业务素质不高，法律条文不熟，（注：农村基层法院审理的案件绝大多数是简单的民事案件，比如离婚、继承、相邻关系、民间借贷、人身伤害等等，这从90%以上的案件适用简易程序可见一斑。显然，简单的案件用不了多少法律知识，也用不上高深的法律理论。）而是如何满足当事人的情理正义感问题。情理社会人们诉讼的目的不是“为权利而斗争”，而是为“争个理儿”，他们对法官判决的期望是“合情合理”。
所谓“情理”，首先包含着人与人之间的感情，即“人情”。翟学伟先生把“人情”定义为：“中国人际交往中包含血缘和伦理成分的交换行为”[6](p.101)。乡土社会人们基于对家族、村庄、乡里等血缘和地缘性共同体的认同与依赖，希望人际关系长期稳定、和谐。为了实现这些目标，人们在为人处世中加重了情的成分。在社会交往中，人情是媒介。一般人很少拒绝他人给予的人情，因为这样难免有被他人或社会孤立的危险。人们通过人情的交换保持彼此关系的维系。
其次，“情理”是依据民间的习惯和礼俗所认定的“是”与“非”，即天理、道理。这种道理定位在“差序格局”[7](p.386)的社会关系上，形成中国人特有的“权利”观念：一种有差序的位置或者利益。这种“有差序的位置和利益”表达的是这样的正义观：在承认按照伦理区分的高低贵贱、远近亲疏的等级与差别的前提下，要求同一地位或者位置相近的个体之间的平等或者均等、待遇相同。比如土地分配，盖房的位置与高度等等，村民心中有个衡量的尺度：相互之间应当大体持平、基本相同。超越他们认为平等、相同的尺度，就是不合乎道理的，不正义的，就是“欺负人”。
第三，“情理”还意味着，“人情”是被“天理”限制着的情感，“人情”交往规则又直接影响着人们判断是与非的“道理”。“情理”的提法本身暗示：中国社会对普遍主义的“天理”和特殊主义的“人情”不做二元对立的划分，以期待人们做人办事时两者都不偏废。[8]因此，中国人处世强调情理合一，认为真正的人情应离不开理，即“合情合理”。韦政通先生指出：“在中国文化里，情与理不但非对立，理就在情中，说某人不近情，就是不通理，不通情又远比不通理为严重”[9]。
与法律只就行为与结果之间的因果关系认定责任的理性逻辑不同，涉及乡土社会的“道理”是建立在感情基础上的伦理关系。情理正义观就是用糅合了理和义成分的人情来判断是与非、对与错，其标准和原则是普遍主义和特殊主义相结合的，因而也是可以因人而异的。所谓“合情合理”往往是个人内心的感受和评价，是一种通过“将心比心”获得的同情感[8]或者平衡感。[10]
正因为情理正义感是一种不具有实定性的个人“感觉”，因此用它作为衡量标准便具有不确定性和模糊性。减少模糊性的有效途径是查明案件事实的真相，追溯纠纷发生的根源，体察社区一般人的感受与评价。当事人认为只有弄清了事实真相才能分清是非。所以，在诉讼中，“真相”不仅是法官作出裁判的根据，更是裁判获得当事人认同的基础。（注：就“当事人心目中公正的法官”问题我与许多当事人做过访谈，当事人的回答几乎众口一词：“法官应当实事求是”。人们心目中的好法官是“包青天”式的能够明察秋毫的法官。许多个案当事人不服判决，反复申诉、上访的主要原因是判决所认定的事实与自己所知道的“真相”不一致。）
此外，情理以感情为基础，而感情是在特定人之间经过长期相处产生的，因此其作用的社会半径比较小，通常只在特定社区中具有有效性。情理正义感中的“正义”并非西方社会以个人主义为前提的、依靠法律维系、注重制度安排、谋求公平、稳定的社会合作系统的价值和制度，而是一种个人的道义尺度，系私人交往间对自己提出的道德要求。当人们诉诸公力救济时，情理正义感表达的既不是基于法律规定的权利，也不是为了类似案件得到类似处理，更不是处于对社会制度的信赖，而是个人对清官（青天大老爷）的求助，所要求的是裁判者个人对自己的同情和对他的个案的特别处理。[11]情理的这种非普适性及其表达的“个别正义”观决定了它属于地方性知识，不具备这种知识的法官是无法理解它和利用它的。
三、法官在法与情理之间的沟通策略
个案二：法官的策略之一——使裁判理由合情合理
B村练某盖房子，请胡某的工程队包工。房子基本完工时，练某听说有一把断瓦刀被砌在墙内了。当地人认为，墙中有利器（金属）是很不吉利的，会给家人招致厄运。偏巧那段时间练家接连发生不幸：大儿子一家三口遭遇车祸，夫妻双双死亡，3岁的女儿成了孤儿；二儿子又生病住院……练某认定这与墙内的瓦刀有关，便要求胡某取出瓦刀，否则不付工程款。胡某否认有这样的事，认为练某是想赖掉工程款，双方矛盾加深。胡某起诉到法院。审理时被告并不否认没有支付工程款的事实，但是坚决要求对方取出瓦刀才肯付钱，否则“要钱没有，要命一条”。休庭后，法官单独给被告做工作，他说：
第一，“欠债还钱，天经地义”。人家给你把房子盖好了，你也住进去了，就没有理由不付钱。第二，你说人家把瓦刀砌在你的墙里，你要拿出证据来啊。你又没有证据，法院怎么能认定呢？第三，“瓦刀”的说法纯属迷信，没有科学依据。
经过几次调解，双方没有达成协议。法官最后判决被告败诉，被告没有上诉。
如果用法律将双方的纠纷“格式化”，这是一个很简单的合同纠纷。双方的权利义务关系明确，练某对自己没有履行合同义务的事实也没有争议，但法官还是花了很多时间和精力给被告讲道理。法官用中国人的自然正义观——“欠债还钱，天经地义”来说明被告理亏；再用“拿出证据来”、“没有证据不能认定”，以及“迷信”、“没有科学依据”等民间耳熟能详的话语动摇被告关于“真相”的信念，让当事人感觉到自己的不合情理。而上述理由恰恰与法律中债务人应当履行债务的规定相契合，也符合“谁主张、谁举证”的程序规则。法官是抓住了法与情理的结合点，向当事人暗示：你的理由既不合法、又不合情理。
个案三：法官的策略之二——使过程合情合理
S村有十几户村民没有交纳2002年的“两金一费”（注：两金一费：当地政府向村民征收的公益金、公积金和管理费。），其中陈某因承包的田最多，欠交的也最多，而且态度强硬，对其他欠交户有影响。无奈之下，镇政府申请法院强制执行。执行员了解到，陈某的儿子当年报名参军没有被录取，陈某怀疑是村干部“做了手脚”，让别人顶了名额；不久妻子因病去世，他又认为妻子是为这件事生气死的，心中有怨气，故拒不交纳。另了解到，陈某的儿子没被录取主要是因为政审不合格——他曾经因为打架被治安处罚。2002年12月的一天，执行员亲自来到陈某家，听取陈某对自己不交上交款的理由，然后开始做说服工作。
执行员先指出被执行人不交费的理由不成立，说明执行的合理性。这些说理对陈某是有作用的，他也承认用儿子的事推脱交费义务没有道理，于是转用“经济困难”为新的理由，请求法官给协调。这个理由让被执行人占在了情理的上风，执行员则从以下方面进行道德化论证：其一，你有履行能力而拒不履行，这首先是态度问题，所以我们强制执行你，是对你态度不好的惩罚。其二，把履行义务与做事要讲良心联系在一起，作为道德和法律的连接点，论证法官的执行合情合理合法。其三，以“法律保护种田大户”、“我并不想采取强制措施”、“我是为你考虑”等作为人情，暗示陈如果还不交钱，就是不给法官面子，做事就不合乎情理。执行员是步步为营，陈某则且战且退，逐步退到了法与情理的边缘，只能以时间作为托辞。执行员情理与法律话语并用向陈施压：因为你有履行能力而不履行，你就是“犯法”；我们答应给你协调，你的态度还这样不好，你就是不近人情；你拖延时间不仅会导致法官我办错案，还可能因为你这个案子而丢饭碗。这就是说，你的行为不仅违反法律，不近情理，而且还损害法官的个人利益，那简直够得上缺德。因此，法官采取“叫人来把你的稻卖掉”和“把你带走”（拘留）等等在道德上似乎有点过分的、不尽“人情”的强制措施，也已经是“仁至义尽”之后的迫不得已。而法官采取这种不近人情的方式其责任也在被执行人自己，“你不讲理，我也不讲理”。陈某说：“你们不要只用法律说话，也要用我们农民的说法。”而执行员始终把握住话语关系的支配地位：“你不懂我现在告诉你……”凭借这种支配关系，法官给当事人做工作不再是纯粹的调解与劝说，而是在关键时刻施加压力和威胁的“压服”。用执行员的话说是“该严的严”。在道德话语面前已经黔驴技穷的被执行人，在法律话语面前更是无计可施，一败涂地。执行员在最后一句话说完后，转身就走。表面上法官什么收获也没有，但是，这个行动其实也是威胁的一部分，它表达的意思很明确：下次来我就采取强制措施。
法官的道德论证和法律强制力的威胁是有作用的，下一次执行员再来到陈某家时，他很快就履行了义务。
个案四：法官的策略之三——使结果合情合理
B乡村民姚某、祈某系邻居。姚祈两家早年为某事结怨。在一次争吵中，祈某的老伴因情绪激动猝死。祈某认为是被姚某气死的，悲痛盛怒之下抄起把钉耙把姚家大门砸破。姚起诉要求恢复原状。
因两家结怨太深，调解没有取得结果。法官觉得判决的难点在于原告责任的认定：原告是否辱骂过被告的家人，以及被告妻子的死亡是否与原告的辱骂有因果关系等等，被告对此没有提供任何证据。法官担心如果不考虑这层因素，只是简单处理被告侵权问题，不仅不可能解决两家的纠纷，说不定当事人会到处告状。经过斟酌，法官作出这样的判决：第一，原告承担20%的责任，理由是推定因她辱骂被告的家人，激怒被告而引发侵权行为。第二，判令被告承担“修复”被损坏的门的责任。
对此判决双方均未上诉。判决生效后，不待原告申请执行，承办此案的法官就亲自下乡主持双方就修门问题进行协商。当他了解到原告已经买好了修门的木材，村上有一个木匠，而且双万都同意请这个木匠来修门后，便让当事人把木匠请来，当场就木料用量、材料费、人工费做了估算，确定一个双方都能接受的数字。然后书写“修门协议”，特别注明“此案就此了结，双方不再争议”。双方当事人签字，各执一份。祈、姚两家都十分满意。虽然在协调过程中还是互不服气，时不时吵上几句，但是对法官都是满口称谢，均为因自己的小事让法官受累而反复道歉。
本案法官在两个方面的努力使其裁判在结果上合乎情理：一是在判决中对当事人过错的认定和责任分担上，有限度地认可了民间情理关于是非对错的判断标准。从法律上看，该案的诉讼标的是针对被损坏的大门恢复原状的请求，法官只要审查被告的行为与损坏结果之间有无因果关系即可。但是，法官没有简单地用法律要件对案件事实“格式化”了事，而是在一定范围内采纳了被告的抗辩理由，认定原告骂人在先，有一定的过错，并判原告承担20%的责任。这迎合了当事人从对方付出一定的代价中寻找“正义平衡感”的情理要求。
二是主动把执行问题解决掉。按照法律规定的程序，法官的审判工作到作出判决时止。如果需要强制执行，应当由当事人向执行局提出申请，由执行员采取强制执行措施。但本案法官考虑到“修复”标准难以确定，担心执行员不了解案件情况（包括当事人性格），在执行时当事人又扯皮，激发新一轮矛盾，故决定亲自处理善后事宜。法官的处理是细致而周到的，具体到选定木工、估算修复所需木料、木料价格、人工费、锁的型号等每个细节。对法官来说，这部分工作并不计入他本人的工作量，纯粹是义务劳动；就连当事人也没有想到法官不仅给了他们一个“说法”，而且还亲自下来为他们安排落实，免除其后顾之忧。这对于“小老百姓”来说，称得上是“天大的面子”，于情于理，都没有什么可以再争议的了。
个案五：法官的策略之四——正式制度的非正式运作
H村村民张某，1994年生。2000年，其父母经法院判决离婚，张某被判随母亲生活，并改随母姓，但户口没有从H村迁出。1998年以来，因城市规划需要，H村土地陆续被大面积征用，村民小组“撤组转居”，生产队“撤队转区”。H村因此获得一笔安置费和土地补偿费。村委会决定按人头将这笔安置补偿款平均分给每个村民（包括未成年人），每人两万元。村委会认为张某已经不在本村生活，只是一个“空挂户”，不存在拆迁安置和生产资料损失的问题，就不应当享受安置补偿，故没有分给她。张某向法院提起诉讼，主张“平等经济利益权”。
法官在如何判决上陷入困境：原告主张的权利有法律依据，而被告的理由似乎更合理。双方都有道理，判决理由很难写。而且可以预见，无论哪一方败诉都可能不服，将来执行也比较困难。法官分别与当事人做工作。法官对被告说：原告的要求是有法律依据的，如果判决，你们一定败诉。你们要考虑将来还会有其他“空挂户”也会提出同样的要求。最好的办法是给原告一点钱，我们可以劝她撤诉。对外就说是对她经济困难的补助。这样不会有后顾之忧。被告最终表示同意。法官再做原告方的工作：按照法律规定，你这个事情本来属于村民自治的范围，不归我们法院处理。但是既然到法院来了，我们也可以帮你做做工作。被告还是很通情达理的，已经同意给你补偿。你撤诉，法院还可以退还你一半诉讼费。原告连声称谢，很快办理了撤诉手续。
面对类似的当事人要求合法但不合情理，或者合情理但与法律相冲突的情形，法官在法与情理之间很难找到契合点。在这样的情形下，法官的对策往往是孙立平所描述的“正式权力的非正式行使”[12]，这一点也被我的调查所证实。法官的策略是对法定制度和程序进行变通操作，以绕过法与情理冲突而形成的障碍，既处理了案件，又防止激化矛盾。此外，在诸如青少年犯罪案件、所谓的“大义灭亲”类案件中扩大附加刑、缓刑适用范围等，也同属此例。细究起来，这些变通也许与法律规定不完全吻合，或者产生了杨柳所说的“模糊的法律产品”[13]，但是却能够满足当事人的情理要求，用法官的话说就是“社会效果好”。
现代司法的基本特征是程序性。诉讼法对审判与执行程序的每—个阶段都有明确规定。在法院内部实行“流程管理”后，程序更加明细化，对法官遵守程序的要求也越来越严格。但是，如果观察法官实际上是如何来实践这些程序的，我们会发现一些在法律上看不到的东西。法官行为并非是严格遵循规则的结果，而是根据案件的局部情况，根据场景条件，依赖自身的“永无止境”的努力完成的。正如许多学者注意到的，法官在审判过程中频繁使用调解手段，其实调解只是法官的策略之一，而且并非一定以当事人达成协议为目标。法官的目的是通过一系列行为帮助当事人找到一种“常识性的平衡感”，让当事人感到法官“仁至义尽”了，不管处理结果是什么，都是合情合理，应当被接受的。法官在具体案件中的做法可能是因地制宜、因案而异的，但总的来说，法官是利用了自己对情理的地方性知识，采取当地老百姓容易接受的语言与行为，甚至采取非正式的方式来操作法定制度，用法官自己的话说就是“乡下锣鼓乡下敲”。
必须说明的是，法官并非对所有出现法与情理相冲突的案件都采取沟通策略，除非这种冲突成为法官裁判（或者执行）的障碍。换句话说，法官采取沟通策略其实是被迫的。在访谈中，就我提出的“你在审理案件时，主要考虑法律，就事论事地作出裁判，还是兼顾情理，彻底解决当事人的纠纷”的问题，法官们的回答几乎是一致的：主要是“就事论事”地作出裁判，当事人矛盾可能激化时才考虑彻底解决纠纷。审理个案四的法官说：主要是就事论事（地作出裁判），甚至有时就是想把案件“糊”掉，特别是类似的案件在他的工作中千篇一律地出现时，他可能失去兴趣和耐心，只想着如何尽快结案。一些案件法官做的工作表面上看似乎是为了彻底解决纠纷，但实际上还是为了把案件解决掉……我给姚、祈两家协调修门的事情，其实是为了避免双方继续争执，矛盾激化，形成上访。在婚姻、家庭、继承、相邻关系、侵权纠纷方面，法官需要考虑彻底解决纠纷的相对多一些。但是一般情况下还是就事论事。
我们需要探究的是，为什么当事人矛盾（可能）激化会促使法官采取这样的对策。
四、初步的解释：使审判获得合法性
审判在一般意义上获得社会认同，即具有合法性，大体需要三个要件：一是法官认定的案件事实符合（或者接近）真相；二是法官裁判所依据的法律得到社会的普遍认同，即法律具有合法性；三是诉讼程序被社会普遍认为是正当的，即程序规则具有合法性。
1.法律缺乏合法性与审判合法性危机
作为在一定地域具有普适性的行为规范，法律要得到社会一般人的认同和自觉遵守，它必须是符合本社会大多数人的利益和意愿的。作为一种文化，法律的合法性来源于它是特定民族的“一种社会的习惯、一种历史的积淀、一种民族的心理、一种精神的力量”[14]。孟德斯鸠在论法的精神时说过：人类受多种事务的支配，就是：气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯。结果就在这里形成了一种一般的精神……在不违反政体的原则的限度内，遵从民族的精神是立法者的职责。[15](p.305)
当代中国法不仅整个法律体系的构架是按照西方模式建构起来的，而且中国传统社会缺失的民商法、婚姻家庭法等法律条文也多照搬西方法典。法律与制度是可以移植的，但可能移植和继受的主要限于制定法部分，而习惯法以及蕴涵于法律中的法的价值、法的精神，还有全社会性、全民族性的法行为、法思维、法心理等等，是难以从别国、别的法系全盘继受来的。现行法律因其移植背景，与中国社会（民族）的“一般精神”发生断裂，其合法性也丧失了根源。特别在中国农村，情理的有效性直到今天也没有随着国家法律的增加而被削弱。在解决纠纷方面，乡土社会大多数人还是依赖于风俗和习惯，寻求的是他们心目中的“情理正义”。
现行法律缺乏合法性的另一个原因是：立法的社会参与程度低下。社会充分参与立法的前提是存在政治与法律分化性结构，有一个“政治市场”存在。在立法前期阶段，政治市场中各种持不同“目标”、主张不同原则的团体，通过意识形态争议，乃至道德争论，竞争出为多数人（利益集团）接受的立法原则。立法结果因此才具有合法性。[16]但在中国并不存在政治与法律的分化性结构，立法过程本质上是政治过程。[5](p.105)加上人大立法力量不足，法案起草工作基本上由国务院各部门来完成。部门立法的后果是部门利益在立法原则确立方面成为“近水楼台”。尽管也存在着征求意见程序，但往往与多数相关者的利益难以建立直接的关系。因而，直到法律制定颁布，社会成员对于其基本原则仍然没有完全接受。
2.审判方式改革与审判合法性危机
从革命根据地时期到20世纪80年代，作为现代国家治理社会的机构之一，法院扮演着“专政工具”的角色。法院审判的合法性主要通过合法暴力来宣示。其合法性的另一个重要来源是“马锡五审判方式”。我们可以用以下四个特点归结马锡五审判方式：(1)法官全面调查证据，发现案件事实真相；(2)发动和依靠群众，调解为主，司法干部与群众共同断案；(3)坚持原则，依法办事，廉洁公正；(4)实行巡回审理、田头开庭等简便利民的诉讼手续。[17]这种审判方式的正当化机制包括三个有机联系的步骤：查明案件事实、听取群众意见形成解决方案、说服当事人接受。[18](p.34)首先，马锡五审判方式反对“坐堂问案”，强调法官调查研究，查明案件事实，这迎合了当事人对“真相”的要求；其次，以群众意见作出的裁判为群众所乐于接受；最后，当事人在社区舆论压力下，也容易服从判决和调解结果。因此，马锡五审判方式既满足了当事人对法官“为我做主”的客观期望，又能让当事人（包括周围的人）的情理要求得到表达。这是审判获得社会热烈拥护的主要原因。
但是马锡五审判方式的另一面是周期长、成本高、法官权力大，审判的正当性主要仰仗法官个人的品德和人格魅力。80年代中后期，法院案件急增，（注：70年代末，法院每年民事一审案件收案数大约在二三十万件左右，1991年达到188万件。其中财产类案件，1981年收案1.3万件，1989年达到57.7万余件。经济案件1983年是4万多件，1989年达到69万件。参见中国法律年鉴编辑部：《中国法律年鉴(1990)》，中国法律年鉴出版社1990年版，第994页；《中国法律年鉴(1992)》，中国法律年鉴出版社1992年版，第855页。）大量的积案与司法腐败暴露出这种审判方式诸多不合时宜之处。迫于社会责难的压力，法院开始探索审判方式改革。为提高审判效率，法院不再包揽查证，转而要求当事人举证；为缩短审判周期，不再规定调解结案率，开始强调审限，要求尽快作出判决；为了减少法官与当事人“勾兑”的可能性而推行“一步到庭”等等。事实证明这些改革举措的确取得了成效，改革的成果也得到立法的肯定。（注：比如，在1991年《民事诉讼法》中确立了判决为主，调解必须遵循自愿、合法的原则，调解不成应及时判决；在证据的收集与提供上，虽然保留了法院依职权调查收集证据的权力，但是把“谁主张，谁举证”规定为证据来源的主要渠道，确定了当事人的举证责任等等。）近年来，最高法院加快了程序改革的步伐，以西方国家的“程序正义理论”为指导思想，准备重构中国的诉讼程序制度。2002年，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》的施行，为以西方“程序正义”理念为框架的程序规则的制定与实践拉开序幕。但问题接踵而至：按照理性、逻辑和法律对权利的界定作出的“非黑即白”式的判决，常常与“中国式的正义平衡感”存在明显的距离，尤其是因当事人举证不能，导致案件事实查不清时，法官的裁判如何获得当事人和社会的认同？（注：按照新的证据规则，法院最终的裁判不一定是建立在案件事实完全查清的基础上，如果当事人所举证据不能证明案件事实，或者根本没有证据的，法院将按照举证责任分配结果作出判决。）
程序正义不仅仅是一套完善的程序法律制度，更是一种观念或价值取向。观念不是单靠国家颁布法律或者推行新的司法政策就能够形成和改变的，它是特定社会结构与文化传统的结果。一个民族没有程序正义观念，就不可能按照程序正义的标准来衡量和要求司法公正。在这样的人群中施行严格的“谁主张，谁举证”，“限期举证”，“程序经过就不得反悔”等等程序规则，是难以被社会理解和接受的。近年来大量的涉诉信访和普遍的执行难背后，暴露出法院裁判的社会信任危机。而避免当事人申诉、信访，说服当事人接受法官的处理方案，是法官努力在法与情理之间采取沟通策略的直接原因。
但需要进一步追问的是：审判合法性危机追本溯源是立法和程序规则的问题，应该通过完善立法来解决，现实情况却是司法（法官）承担起给立法“补课”的责任，为什么？
五、进一步的解释：司法过程的政治化
当代中国政治体系中各种制度结构的角色分化程度尽管较传统中国社会有了很大提高，在国家机构设置和职权范围上有了现代意义上的立法权、司法权、行政权的划分，但是，中央集权格局下的政治权力体系中，这种角色分化程度仍然是有限的。党的组织对各种权力机构的渗透和有效控制，使中国政治系统中各个部分具有高度的同构性和整合性。中国政治制度各个组成部分中，党及其领导下的政府掌握国家的权力、资源及其分配。司法权来源于这种权力分配并从属于行政权，司法机关事实上成为政府的职能部门，法官身份也属于官员。同时，党和政府利用单位制度作为权力与资源的分配主要渠道，法官与其他社会成员一样，被组织到一个个单位中。法官依赖于单位获得维持生存和发展的各种资源，包括物质资源和晋升、培训机会等非物质资源；法院依赖政府获得维系正常工作和发展所需的人、财、物、权等各种资源。这种依赖关系导致司法的不独立。而政府资源分配权的制度化程度低下，进一步加剧了司法的不独立。[19](p.289)
由于不存在法律与政治的分化性结构，法律与司法在社会中发挥的作用主要是充当党治理社会的工具，司法过程政治化。比如，当前政府的工作重点是发展经济，“为政府中心工作服务”便成为当前法院和法官日常工作的主旋律；再如，为了配合社会治理的需要，法官在行使审判权审理案件的同时，还要承担大量的社会职能，包括治安、卫生、计划生育……其中最重要的职能就是维护社会稳定。政府用社会纠纷量的多少，特别以是否有上访、信访及其他激烈形式表现出来的纠纷多少作为判断标准，考察法官的工作实绩。能否有效化解矛盾，避免矛盾激化遂成为评价法官工作能力的重要指标，现实而具体地通过年终考核、奖金评定、对法院工作的“社会评议”和评选先进、“人民满意法官”、“人民满意法院”等等活动表现出来。这些活动涉及法官切身利益，压力是直接的。不仅如此，法官反复接受“注意工作方法”、“讲究审判与执行艺术”、“防止矛盾激化”的训诫，已经逐渐内化为工作习惯。
法律与政治分化程度低下与法律和司法程序缺乏合法性并存，可能出现的结果是：当法与情理发生冲突时，如果法官机械地走程序，简单地适用法律对案件作出格式化的判断与裁决，往往得不到当事人的理解与认同。缺乏合法性的审判不仅不能解决纠纷，相反会激化矛盾。当事人轻则对法官、法院和法律产生不信任，上诉和反复申诉；重则有抵触情绪，拒绝履行判决义务，转而向党委、政府上访谋求问题的解决；一些案件的当事人甚至可能采取自杀等过激行动，引发严重的社会后果。这对以维护社会稳定为主要职能的法院而言会被认为是工作失误，法官的工作能力甚至个人的品德将受到否定评价，还会面临媒体舆论抨击、党委政府的批评、人大代表的质询，甚至有被司法追诉的危险。（注：广东省四会市人民法院审理的“李兆兴诉张坤石等借款纠纷案”，原告出具被告亲笔签名的借据一张。被告否认借款事实，称借条是被原告和冯志雄威胁所写，但没有证据。最后法官判决原告胜诉。被告没有上诉。判决生效后，被告也没有申诉。但在执行过程中，被告夫妇在法院门口服农药自杀。被告的子女向检察院申诉。后来承办此案的法官被检察院以“涉嫌玩忽职守罪”提起公诉。（“被告自杀，法官被捕？”《人民法院报》2002年12月27日B1版））这些对于法官来说都是一种压力和风险。这时，法官意识到，对案件的处理绝不能仅仅限于法律关系层面，而必须提升到社会稳定大局的高度，把平息纠纷当作政治问题来处理。这种意识每逢“特别敏感时期”（过年、重要节日、党代会和人代会召开）显得尤为重要。法官要做的是采取一切可能采取的手段化解纠纷，使审判合情合理只是其中的一种手段而已。
法律缺乏合法性、社会对新的程序规则不适应带来的审判合法性危机，加上司法的不独立，使得法官不得不负担起说服当事人接受裁判结果的责任，这是法官在法与情理之间采取沟通策略的主要原因。
法官在法与情理之间采取沟通策略的结果是：使审判获得合法性。与西方社会程序正义所体现的无差别的、普遍主义的、抽象的正义相对照，这种合法化机制建立在感性的、互惠原则的基础上，体现了一种因案而异的、特殊主义的、个人化的正义。它的一个“意外后果”是：法官的行为可以使法律在个案中披上情理的外衣，以柔软的面目出现，适应着社会需要，并借助情理的力量获得“韧性”，因而得到比较充分的实现。但是，这并不能成为我们对法律的实施状态采取乐观态度的理由。因为这样的努力是个人化的、个案的——完全依赖法官的个人品德与经验，并取决于个案中当事人争议的激烈程度—因而也是不可靠的。
对法官这种沟通策略的分析，还让我们从一个面看到当代中国法律运作的两个特点：一是法律本身的弹性极大，法官在适用法律（尤其是程序规则）方面有极大的变通空间；二是法律运作缺乏独立空间，法官审判案件很容易受案件的社会结构以及外界力量的影响，司法过程还很容易转化为政治过程。当然，这需要留待今后进一步证实和研究。
收稿日期：2004-10-09