反垄断法的国际比较与借鉴，本文主要内容关键词为：反垄断法论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
为规范市场秩序、限制垄断和促进竞争，不少国家制定了反垄断法和并购准则，规范企业 的并购行为。总的来看，反垄断法和企业并购政策的基本原则，一是禁止垄断和卡特尔协议 。许多国家通过反垄断的法律，对危害竞争的垄断企业实行分割。二是限制削弱竞争的并购 。各国反垄断法都对导致市场过度集中的企业并购，尤其是对大企业之间的并购加以必要的 规制和严格审查程序。三是禁止滥用市场力量。所谓滥用市场力量是指在市场中居支配地位 的大企业，凭借其自身实力对其它企业施加影响，迫使其它企业按照自己意愿行事，从而妨 碍市场竞争。各国的反垄断法都对价格歧视、排他性独家交易、搭配销售和限定销售区域等 滥 用市场地位的行为加以限制。
一、美国的反垄断法和企业并购政策
（一）美国的反垄断政策和法律框架
在美国，不少法律与反垄断有关，其中最主要的有3个。
1.谢尔曼法
早在1890年美国国会就通过了第一部反垄断的法律——谢尔曼法。谢尔曼法是反垄断的基 础法，主要针对贸易中存在的垄断问题，重点是禁止垄断和共谋。
谢尔曼法禁止任何限制交易的协议。所谓限制交易是指交易中的反竞争活动因素超过了有 利于竞争的因素。谢尔曼法规定：任何用来限制交易或者商业活动的合同，不论是以信托、 共谋或其他方式，都是非法的。任何人签订这类合同或者从事任何形式的共谋，都将被认定 为犯有重罪。公司将被处以不超过1000万美元的罚款；个人将被处以不超过35万美元的罚款 ，或不超过3年的监禁；或者同时对公司和个人实施上述处罚。
谢尔曼法对垄断的判断依据，一是按区域和产品划分市场力量，主要以市场占有率为依据 ，如果某个企业的产品市场占有率为80%—90%，可以视为市场力量很高；二是当事企业采取 了某些掠夺性定价或排他性行动。
2.克雷顿法案
1914年通过的克雷顿法的重点是防止价格歧视和通过产权重组形成排他性经营。价格歧视 、排他性和限制性合同，削弱竞争的公司之间交叉持股、互派董事等行为是违法的，并且对 不正当竞争作出一般规定。
克雷顿法限制不正当竞争，禁止卖方对不同买方实施歧视性价格，但是允许对不同品质、 不同等级或不同销售数量的产品实施差别价格；在上述条件相同时，只能根据销售成本或运 输成本的差别，相应地减少价格，并且卖方只能是为了竞争进行善意降价。该法认为，除了 提供与购买和销售有关的服务以外，任何从事商业活动的人在商业活动中支付或接受佣金、 回扣、津贴或其他补偿都是不合法的。
克雷顿法还限制企业间削弱竞争和形成垄断的权益或资产交易，规定从事交易活动或者对 交易活动有影响的任何企业都不得擅自进行可能会持续地减弱竞争、或有利于形成垄断的并 购活动，即以直接或间接的形式获得其竞争对手的部分或全部权益和资产。若进行这种购并 活动，须事先向贸易委员会申请，得到批准后方可进行。但是，不影响竞争的单纯投资行为 不受限制。
克雷顿法规定，当公司违犯任何反垄断法的处罚条款时，授权、指示或者直接实施违法行 为 的公司董事、管理人员或者代理人触犯了法律，将被处以不超过5000美元的罚款或不超过1 年的监禁，或同时处以罚款和监禁。
该法还规定，当任何人、公司和机构的业务或财产受到违反反垄断法行为的损害时，都可 以 提出诉讼请求，并且可以要求获得相当于3倍损失和诉讼费用的赔偿，其中包括律师费用。
3.联邦贸易委员会法
联邦贸易委员会法主要是对重组并购进行管理，防止重组并购中的垄断行为。该法规定， 任何并购必须获得联邦贸易委员会或者司法部的批准，未经批准，资产不得并购为一体。联 邦贸易委员会和司法部联合实施反垄断法，共同提出了企业并购准则。该准则概述了联邦贸 易委员会和司法部对横向和纵向并购的有关政策。贸易委员会还被授权禁止任何个人、合伙 人和公司在交易活动中或任何影响交易的活动中利用不公平竞争以及欺骗性手段。
还有其他一些辅助性法规有助于主要法律的实施。如1970年的防止敲诈勒索及贪污组织的 瑞欧法案涉及到反垄断的内容；哈特—斯考特—海罗迪诺法案规定一定规模以上的购并活动 必 须先报贸易委员会等等。
（二）60年代以来美国企业并购准则的变化趋势
企业并购准则概括了对购并采取的具体政策，介绍了监管机构在分析并购活动时采用的分 析框架和标准，以减少执行反垄断法过程中的不确定性。从1968年颁布第一个并购准则起， 几次修订，最终形成1992年的并购准则。
1.1968年的并购准则以市场集中度为主要依据
为了在市场上保持一定数量小规模企业，防止形成共谋的条件，1968年的并购准则根据市 场特征，详细规定了兼并企业的市场份额标准。
2.1982年并购准则改进集中度标准，细划市场范围
1982年并购准则有2个主要改进：一是提出了新的划分市场范围的方法和规则，即哪些产品 、哪些企业应划为同一市场；二是引进了新的方法来测定市场集中度，即赫芬达尔——赫尔 希曼指数（简称为HHI指数）。HHI指数等于某一行业市场中每个企业市场份额的平方之和。HH I指数考虑了企业规模分布和集中度两方面因素，是对简单的集中度指标的改进。
1982年并购准则根据HHI指数将市场集中度分为高、中、低3类：HHI指数小于等于1000时， 为低集中度市场；当HHI指数大于1000并小于等于1800时，为中集中度市场；当HHI指数大于 1 800时，为高集中度市场。
该准则规定：在低集中度的市场内，不管并购企业的市场份额是多少，一般都可以得到批 准。在中等集中度市场中，如果HHI上升幅度小于100，一般可以获准。如果并购后的HHI上 升100以上，就可能得不到批准。在高度集中的市场里，并购后HHI上升小于50，一般会得到 批准；HHI上升在50—100之间，有可能得不到批准；如果并购使HHI上升100以上，不会得到 批准。对非横向并购来说，除了需要考虑对横向并购适用的标准外，还要考虑进入阻碍、排 除竞争对手等其它因素。
3.1992年并购准则突出了效率分析
随着技术进步和全球经济一体化趋势，企业规模不断扩大，并购政策也随之变化。1994年4 月，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了新的1992年横向并购准则。新的兼并准则淡化 了市场份额指标，突出效率指标，强调并购对竞争趋势的影响分析，提出评价并购竞争效应 的分析框架和具体标准，详细解释如何分析并购行为是否导致反竞争效应，以及特定的市场 要素是否影响这种效应。
二、欧共体国家的促进竞争法
欧共体国家的反垄断法有2个层次。一是由欧共体委员会制定的条约，主要是促进竞争的法 规。欧共体的竞争法是从《罗马条约》派生而来的，其中第85条款禁止共谋，禁止任何限制 、防止和调整成员国之间的竞争行为；第86条款禁止具有支配市场地位的企业滥用其支配力 。另外，各国又有自己的反垄断法规。除根据国情设立一些附加要求外，共同体各国反垄断 法规基本上参照欧共体原则。
（一）欧共体的并购规则（Merger Regulations）
欧共体的并购规则于1989年颁布施行。该规则采取事前控制的原则，规定凡是符合共同体 规定规模的并购都应提前通知欧共体委员会，由委员会决定是否并购。其调整对象是符合共 同体规定规模的企业集中行为。这种集中行为既包括原先相互独立的2个或2个以上企业并购 ，也包括至少已经控制了一个企业的自然人或企业，以购买股份或资产、签订合同或通过其 它方法取得对1个或1个以上其它企业的全部或部分控制权。
欧共体的并购规则规定企业集中（并购）行为能否获得批准的标准是：该集中行为是否创造 或加强了市场垄断地位，从而导致共同体市场上某一独立部分的竞争受到显著损害。其中市 场垄断地位的关键指标是市场份额。根据并购规则，所谓创造市场垄断地位是指A公司通过 并购方式取得B公司的控制权，或是A和B两公司共同设立一个集中型的公司C，在第一种情况 下的A公司和第二种情况下的C公司可能由此获得市场垄断地位。加强市场垄断地位是指一个 公司通过并购其它公司来加强已有的市场垄断地位。通常，欧共体委员会不会批准那些既加 强了市场垄断地位，又对竞争造成损害的合并活动。
（二）欧共体成员国的法律
在某些情况下，各成员国的国内反垄断法将发挥作用。一是在共同体的法律没有规定，且 只涉及到对本国产生影响的情况下，可以应用国内法律；二是成员国法律是对共同体法律没 有涉及到的领域的补充；三是成员国对并购说明有不同的要求。因此，一般来说各成员国的 法律大都比欧共体的法律更严格。
三、欧美反垄断法和企业并购政策的比较
欧共体的促进竞争法与美国反垄断法在基本原则上有许多共同之处，但是由于外部环境不 同，具体的分析方法和操作程序有所不同。
（一）共性
一是两个体系判断违法的要素相似。两个法律都认定除明显书面协议外，其他能够被证明 具有共谋行为的做法都是限制竞争的。但两者都不限制有2家以上企业参与的单边行动（所谓 单边行动是指企业各自决策、没有共谋和协调的提高价格和限制产量的行动）。
二是两个体系在审查并购案时都重点关注对竞争的影响，考虑的因素也比较相近。美国和 欧共体的反垄断执行机构和法院都对竞争者之间的协议、相关价格以及具有高市场力量的企 业间的协议和并购进行重点审查。
三是两个体系都重点限制滥用市场力量，并用市场份额来衡量市场力量。支配地位是由市 场力量指标来决定的，市场力量是通过市场份额、相关市场识别和进入障碍等因素分析来判 断的。
四是两个体系的处罚力度开始趋向接近。过去，欧共体法律的实施政策和惩罚措施的严肃 性较之美国法律有较大差异。近些年来，欧共体采取了重要的实施措施和严格的处罚。欧共 体采取行动抵制水泥行业的卡特尔就是一个典型例子。由于许多公司卷入由水泥行业协会推 动的固定价格和分配市场份额的活动，欧共体委员会对其处于2.5亿美元的罚款，包括对每 个参与者3000万美元的罚款。
五是两个体系不仅可作为反垄断的诉讼依据，且具有防御作用。美国反垄断法常被作为辩 护使用，进行反垄断反诉，无效和无用的防御会成为反诉的有用工具。
六是两个体系都采取并购前的报告制度和近似的分析方法，都倾向于知识产权许可、合资 、战略联盟、标准化和协会活动等。
（二）主要区别
1.对限制贸易活动的行为采取不同的程序。欧共体的法律在实践中更具有规范性，对哪些 协议可以不受法律限制，都做了明确规定。而美国的反垄断法对垂直垄断案主要靠因果分析 来判断，具有较大灵活性。
2.对非价格的垂直限制的处理不同。美国反垄断法的重点是促进竞争，而罗马条约的主要 目的不仅仅是促进竞争，更重要的是创造欧洲共同市场，防止共同市场被分割成分离的各国 市场。这一目标引导共同体委员会和法院对非价格的垂直限制的分析采取了完全不同的方法 。共同体的法律非常重视分割市场的企图，因此，公司在欧洲建立销售网络时要格外小心。 在美国，有选择的分销战略很容易通过合理性分析；而在欧州，有选择的分销战略不仅可能 违反欧共体《罗马条约》第85（1）条款，个别排除的做法还可能被证明是不合法的。因此， 限制分销商进入某一成员国的协议是不允许的。
3.经济理论和案例分析方法的不同。美国的芝加哥学派认为产品间的竞争比产品内的竞争 更重要，而在共同体的法律中，这两者在垂直限制分析中是相关因素，同等重要。共同体的 法律对占主导地位的企业并购案例的分析方法是严格按照扩大垄断和掠夺性定价等经济理论 的；而美国的反垄断法则注意效率分析。
4.实施法律的环境不同。与美国情况完全不同的是，共同体内各成员国都有各自的行动权 利。
5.对并购的处理不同。尽管美国和欧洲的法律都要求在并购前进行说明，但是，共同体对 未进行说明的并购案并不提出质询；而美国法律则对不满足报告要求的并购案提出质询。
6.对合资和战略联盟的态度不同。美国法律认为，合资是分离体之间的协议，不属于并购 的范畴；而欧洲法律认为合资属于并购（根据控制并购原则）或协作（根据85条款）。近来，共 同体在对合资和战略联盟的个案处理上也采取了放松限制的原则。
两个法律体系在执行程序等其他方面有一些区别。如在共同体法律中，限制知识产权许可 和限制协会都可能违反85（1）条款；在共同体的某些成员国的法律中价格歧视是被允许的， 如法国和德国。
四、启示
目前，我国正处于经济转型阶段，市场机制不完善。一方面，政府行政干预造成垄断和不 公平竞争，如行政区划体制下地方保护造成地区性市场分割严重；行业保护依然存在，部分 行业把行政性限产保价或提价作为主要调控手段；行政控制在某些行业形成垄断。另一方面 ，大型跨国公司利用技术和资金优势在部分行业形成垄断。根据我国实际情况，借鉴国际经 验，在制定反垄断法时应注意几个问题。
一是要借鉴欧洲经验，在反垄断法中注意防止地区市场的分割。与国际上的大型企业相比 ，我国的企业规模普遍偏小，产业组织结构特点是低水平分散竞争，地区保护严重，因此， 我国的反垄断法应注意防止市场分割和区域性垄断，促进建立全国大市场。
二是借鉴美国经验和法律相对原则。由于我国目前的市场机制还不健全，市场竞争环境不 完善，企业经营不规范，很难像欧共体那样制定明确的重组标准，因此，要先明确基本原则 ，确定分析程序和分析因素，规定审查程序和惩罚措施。同时，制定实施细则。在细则中明 确可实施的具体标准，根据执行的实践，不断完善和补充细则。
三是突出保护消费者和促进有效竞争。应对我国现行市场条件下垄断行为的特点进行深入 细致的分析，特别是对大型跨国公司的垄断行为进行分析研究，根据实际需要确定一段时期 内的反垄断重点。第一，要重点限制利用共谋手段抬高价格，危害消费者和用户的利益。第 二，要重点限制利用掠夺性定价和排他性手段等形成行业垄断地位。第三，根据行业成熟程 度和可竞争性，分类确定市场份额标准，防止大型跨国企业在我国实行行业性垄断。
四是加强信息和分析方法研究等基础工作。从国外反垄断法的执行情况可以看出，在审查 并购案时，要进行深入细致的分析和研究，如市场集中程度、市场需求弹性、行业供应成本 等信息都是决策的依据。而我国的经济管理部门在市场信息和分析方法方面都比较薄弱，因 此，要加强基础工作，使反垄断法真正发挥作用。
五是建立相对独立的反垄断监管部门。反垄断管理不仅需要公正、客观地执行反垄断法， 而且要进行大量的调查研究和分析，因此，需要相对独立的机构来承担这一任务。同时，由 于反垄断管理是一个理论性较强、理论与实践紧密结合的工作，需要一批素质较高的专业人 员。目前，反垄断工作在我国还刚刚起步，要加强这方面的人才培训。
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