法典化的趋同与鸿沟，本文主要内容关键词为：法典论文,鸿沟论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在民法典的讨论过程中，争论双方的观点和立场已经渐次分明。总结起来，其中的热 点大概有三个：其一，立法条件是否成熟；其二，法典体例如何编排；其三，具体制度 怎样设计。一时之间尚难以达成共识和妥协。在笔者看来，以下几对关系应该是在民法 法典化进程中首先需要面对和处理的关系。
一、彪炳千秋与急用先学
按照一位德国学者的说法，一部最易为大众理解的民法典，一定是以影响民众生活方 式为目的的民法典；而一部立法技术最完美、最难为大众理解的民法典，则往往是由一 个不以改变世界为己任的委员会制定的民法典(注：[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布 斯著，王娜译：《十九世纪德国民法科学与立法》，法律出版社2003年10月第1版，第1 -2页。)。这说明民法典的制定，不管是由于现实需求抑或舆论(理论)造势，这项立法 活动从一开始就被赋予了沉重的社会政治使命。一个正在大展鸿图的国家，一个急于融 入世界语境的法学圈，在一个百年一遇的世纪开端天降大任，其心情的激动无论如何都 是可以理解的。然而，法典编纂的动机和动力多种多样，不同的动机对法典化的推动所 起的作用也各不相同(注：吴越：《德国债法改革对中国未来民法典的启示(代序)》， 载朱岩编译《德国新债法：条文及官方解释》，法律出版社2003年1月版。)。如果是心 气浮躁，虚火上升，前景就难以乐观。事实上，如果没有政治动因与政府作用，没有社 会大众的认同，民法的法典化是不可能真正达到预期目标的。也就是说，民法典也必须 经过千呼万唤，那种一蹴而就，毕其功于一役的想法是不切合实际的。
另一方面，中国法制所面对的丰富问题是人类历史上任何一个国家在其现代化过程中 所没有完全遇到过的(注：陈瑞华：《徘徊于问题与主义之间》，《读书》2004年第1期 。)。我们总能听到一些希望尽快出台相应法律法规的呼吁，不但客观上给立法者造成 极大的压力，这种渲染性的鼓动对于法典的编纂也是不利的。
一部民法典的制定，除了取决于政治上的民主程度，经济上的市场化程度以外，历史 因素、本土资源等诸多方面的因素，也是不容忽视的。换言之，在形式理性层面，立法 者是否具有充分的立法资源及赖以立身的学术品格和驾驭民法典的技术手段，与上述外 部条件是同样重要的。而就目前的中国而言，这些条件至少不完全具备。尽管学术圈是 立法的最大鼓吹者和最积极倡导者，但中国目前民法科学及民事立法的水平到底如何， 并不是不容置疑的肯定和乐观(注：张谷：《质疑“新人文主义”》，见徐国栋：《中 国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第214页以下。)。
因此，制定民法典的过程也是中国法学界和全社会的艰苦努力的过程。
二、历史传承与特色情结
历史传承包括两个来源，一个是域外的，被誉为人类共同文化结晶的那些成果；另一 个是民族的。所谓特色，相对历史传承而言，一部分是自己民族的东西，一部分则是现 实的某些烙印。
在民法典的起草过程中，一直有人在要求法律及时反映改革开放的实践，甚至要求立 法者调查并注重民间的习惯，这样的提醒是非常中肯的。法典也确实负有记录时代的使 命。但在中国这样一个地大物博人口众多的国度，在社会经济生活发生日新月异变化的 潮流中，选择和体现特点务必慎重。务必经过充分的调查研究和论证分析，万不可为特 色而特色，草率贴标签。制定民法典既要保持民法典的普遍性原理，同时也要体现历史 传承并及时反映社会的现实需要。
三、兼收并蓄与从一而终
这是移植当中的另一个问题，即使从文化的继承和发展来说，博采众长兼收并畜也是 当然的抉择，但问题似乎又并非想象的那么简单。面对令人眼花缭乱的选择，“学谁” 以及怎样学，可能比“学还是不学”更难决定。世界上民法典移植成功的例证，表面上 的吸收借鉴其实往往掩盖着骨子里的专一。迄今为止的历史表明，英美法的推广主要是 依仗殖民势力而非引进国的自主选择，这和大陆法的情形截然不同。之所以如此，除去 文化上的原因不谈，一般认为是由于制定主义的大陆法较之判例法的英美法而言，其规 范的抽象化、体系化使得内容上的全面把握较为便宜，因此容易被接受。而在大陆法的 移植中，不同流派的选择也颇耐人寻味。法国和德国均属大陆法系，但却是大陆法系里 不同法律派别的成员。日本先效法法国，后改学德国，但始终未脱大陆法系，最终形塑 为以德国五编制为基础框架，同时融合了德国和法国民法的概念及制度的法典。笔者认 为，任何移植都必须考虑所扎根的土壤，英美法是建基于特别的法官产生机制、法官的 较高素质以及独特的陪审团制度的法律体系，脱离这些因素简单照搬，移植的东西便会 成为无本之木或者橘化为枳(注：就连阐述过著名的“开放社会”理论的哲学家卡尔· 波普在其《开放社会及其敌人》的俄文译本前言中都建议俄国不应当以英国和美国的民 法为蓝天。详见[德]克劳斯—威廉·卡纳里斯：《欧洲大陆民法的典型特征》，郑冲译 ，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典：中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社20 03年3月版，第33页。)。虽然英美法的某些规范和法律思想具体来看是可能被接受的， 但是作为整体，鉴于其特殊的结构，其实是不适宜为新制定的民法典作榜样的(注：就 连阐述过著名的“开放社会”理论的哲学家卡尔·波普在其《开放社会及其敌人》的俄 文译本前言中都建议俄国不应当以英国和美国的民法为蓝天。详见[德]克劳斯—威廉· 卡纳里斯：《欧洲大陆民法的典型特征》，郑冲译，载孙宪忠主编：《制定科学的民法 典：中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社2003年3月版，第33页。)。法律的借鉴 绝非将法条或制度照搬过来即可，以判例法(case law)和法官法(judge made law)为特 色的英美法与以所谓civil law作范本的大陆法之间并不能实现直接的对接。比如，研 究英美法的相关制度时，一个最基本的前提是，英美法是判例法系，其法律渊源乃至审 判方式均不同于包括中国在内的大陆法系。
四、理论概念与大众观念
民法草案取消债编乃至“债”的概念的理由之一，据说是因为这个概念乃一不通俗的 外来语，且与中国百姓日常所悟偏差极大。立法来源于生活而又高于生活。若仅仅以不 通俗做理由，确实不具说服力。这里其实折射出立法中另一个重要的问题：法律在用词 及用语上究竟应该与民众和现实保持怎样的距离?
法典文体用语通俗的典范是《法国民法典》，有人将《法国民法典》称为“法国最伟 大的文学著作”。毋庸讳言，一部使民众容易理解的法典，对于增强国民的民主意识是 十分有益的；但是，由于法律还必须具有专业性和技术性的特点，过于简明的法律会招 致其法律意义的暖昧性和不可操作性。法理不同于直白的常识判断，民法典也并不是一 份只要照着念就能解决问题的权利使用说明书。
我们现在必须面对的现实是，在概念、术语等的采用上，我们已经难以逃脱《德国民 法典》各种基本概念的体系，因为我们既有的立法及各种教科书对此已经加以接受。所 谓创造新体系，也只能是运用这些概念作出新的编排而已(注：杨振山：《民法典制定 中的几个重大问题》，载《政法论坛》2003年第1期。)。例如，取消债法概念可能是件 简单的事情，但是，由物权法、债法体系所构建的绝对关系与相对关系，支配权与请求 权，义务与责任等等一系列分析范畴，却早已深入到学者、法官，乃至民众的意识中。 至少在短期内，我们无法改变其对法学理论、立法、执法所产生的影响。
五、宏大叙事与个体表达
这组矛盾集中于民法典的人格权及侵权行为的设计之中。在草案中，这两部分均被从 总则或债法中分立出来，成为民法典中独立的篇章。这一创新其实是相应学术成果在立 法活动中的投射反映。
不管“人法”与“物法”在民法典中何者靠前，一个现代意义上的民法典必须比以往 任何时期的法都更加重视人的地位以及人格权的保护，这是毫无争议的共识。在中国民 法典的创制过程中，此项共识被推至一个前所未有的高度，那就是将人格权独立成编， 单独加以专门规定。不过，迄今为止，尚无国家在其民法典中对人格权做出赋权性规定 ，即没有采取例举甚或列举方式规定具体的人格权种类，而是将若干人格利益作为受侵 害的客体而纳入侵权行为法的损害赔偿范围。而欲将人格权单列一编并规定于法典之中 的，也只有乌克兰民法典草案(注：徐国栋：《两种民法典起草思路：新人文主义对物 文主义》，见徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版2001年10 月版，第169页。)。
简单地将人格权独立成编是存有很多问题的。我们不能以西方国家民法典没有规定人 格权，就武断地批评它不重视人权，说它不是“人文本位”是“物文主义”。同样，我 们也不能仅仅以我们的民法典单独设立人格权编就炫耀我们比他们更重视人权，更多注 意“人文关怀”(注：江平：《制订一部开放型的民法典》，载《政法论坛》2003年第1 期。)。问题的实质仍然是，立法上的此项创举在理论上能否达到圆满，它与现行权利 体系之间的契合是否已经得到充分论证，其重叠繁复之处是否已经得到解决或得到说明 (比如，对人格权的侵害也仍然是种侵权行为，它与同样获得独立的侵权行为法的重叠 关系如何处理)；更重要的是，在法律适用上，自成体系的人格权制度究竟是否不仅在 形式而且在实体上更全面地保护了人格利益。
与人格权一样，侵权行为在传统法中也属于一种“宏大叙事”，现有各国民法法典几 乎都是在不过十条数十条的空间里，构筑了以一当十、以不变应万变的法律框架。以侵 权行为一般条款构建单一的侵权行为概念，是大陆法系侵权行为法始终在追求的目标。 这种努力具体体现为成文法中关于侵权行为的高度抽象和概括的条文，如《德国民法典 》第823条、《日本民法典》第709条、我国台湾地区《民法》第184条，等等。这样的 条款数目虽然仅仅一条，还远不能和罗列特殊侵权行为的条文数量相比，但在侵权行为 法的逻辑构造体系及立法原理上，却属于基本原则，其他的规定只是其例外类型。
法典起草者们的意愿若要在法典的形式理性层面得到支持，没有手段、技术的帮衬万 万不行。这些技术手段主要有逻辑与系统两种方法，而不是琐碎地详尽历数。法律中的 诸多法条，其彼此并非只是单纯并列，而是以多种方式相互指涉，只有透过彼此交织及 相互合作才能产生一个规整。
社会中所存在的民事纠纷，对法律的挑战是无时无刻不在发生的，任何一部成文法， 在其颁行的当天就会“过时”。使法典得以不变应万变的，是其所奉行的人类万古不易 的理念和行为规范(如诚实信用、公序良俗等)，以及那些被高度智慧所凝结的抽象构造 (如意思表示、法律行为等)，还有由原则和例外组成的严格的原理(如过错责任及其构 成要件、无过错责任等)。立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般准则。它必 须是确立高度概括的原则，而不是陷于对每一个可能发生的问题甚至情节的琐细规定。 具体到民法典的编纂而言，发展了的侵权行为法可以、也应当从债法中独立出来，但是 在规定侵权行为的构成及其类型时，必须厘清何为真正的侵权类型，避免将同类行为重 复规定，更要杜绝将那些只是情节变化而并不产生任何新类型的加害行为列入其中。
六、与时俱进与墨守成规
动态法律适用上的与时俱进与静态法律构造上的“墨守成规”并非矛盾的范畴，立法 者即使尽其最大想象力也不能认识到所有案件类型并予以判断。采用抽象概括的立法方 式，虽然能够达到很大程度的法律稳定性，并使调整内容具有一般的公正性，但同时也 不得不必须放弃变化多端的生活关系本身所要求的精确细致，放弃对具体案件作出客观 公正的裁判。因而立法者必然要给司法判决留有余地，即法律在不可预见的个别情况下 的具体化和它对变化的社会需要的适应。况且，法律体系的建构从来也离不开判例的支 撑。
我们的法律不是很完备，但这不是构成我们的困难的主要原因。任何一部法律都不会 完备。一个有能力将制定法的确定性作为编纂法典的目标的时代，永远不会到来，有这 样愿望的立法者也是生活在乌托邦(注：[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯著，王娜 译：《十九世纪德国民法科学与立法》，法律出版社2003年10月第1版，第44页。)。认 清这点可以提醒我们从法典迷信中走出来，在专注于文字性的法典编纂的同时，关心并 开展至少另外两项工作：其一，法律解释；其二，判例创建。
当法条意义不明时，不应随意批判法律，也不要随意修改法律，而应当对法律进行适 当的解释。一句话，法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象；法律不应受裁判，而 应是裁判的准则(注：张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第3页。) 。《德国民法典》相比之前的欧洲民法典(特别是《法国民法典》)而言，其进步性并不 在于其起草过程中对形式、体系及措辞修订得更仔细，也不在于它采纳了其他法典所没 有的制度。德国的法典编纂的真正特点是在法典编纂过程中对立法者的诸多限制，尤其 是它对许多人们期望得到答案的问题都没有作出回答，而是将文义解释的工作留给了法 学界和实务界。法学的任务是思维，而不是在照本宣科中掌握时代。
总而言之，法典化固然是法律建设的里程碑，可以代表社会的进步、法学的昌明和政 权的稳固，但就法律适用而言，其实又是功夫在法(典)外。早在《法国民法典》制定时 ，起草人之一的波塔利斯就已经指出，立法者没有时间处理的太过于变化多样、太易引 起争议的细节以及即使是努力预见也于事无益、或轻率预见则不无危险的一切问题，均 可留给判例去解决。我们应留有一些空隙让经验去陆续填补。判例在实际上已经成为法 律的渊源。与其绞尽脑汁地在法条的细化及类型的周延上下工夫，不如创建一套与法典 并驾齐驱的“活的法律”。