必要共同诉讼的理论误区与制度重构，本文主要内容关键词为：误区论文,重构论文,理论论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF72文献标识码：A文章编号：1671-6914(2007)01-0111-(10)
当事人和诉讼标的，构成民事诉讼的两大基本要素，前者为主观要素，后者为客观要素。当事人理论与诉权理论、证明责任理论被认为是构成民事诉讼理论的三大基石，共同诉讼制度又是当事人制度中非常重要的内容。作为当事人制度中的一个重要组成部分，共同诉讼不仅自身运用频率很高，同时也是群体性诉讼和第三人参加之诉的基础。但是，对共同诉讼这一重要的制度，我国理论界的研究成果很少，有分量的成果就更少，以至于立法与司法、理论与实践的冲突和误区至今未被揭示出来，当然也就更谈不上解决。从理论上来看，我国学界已有的研究成果主要是主张借鉴大陆法系国家的做法，将必要共同诉讼分为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼两类。由于我国现有的必要共同诉讼实质上是按大陆法系的固有必要共同诉讼规则设置的，所以，其实质上是主张在我国民事诉讼法中增设大陆法系国家的类似必要共同诉讼制度①。应当说，从未来我国市场经济的发展来看，引进类似必要共同诉讼是必要的，但是，就当前我国司法实践中所遇到的问题来看，仅仅依照大陆法系固有必要共同诉讼和类似(非固有)必要共同诉讼两种形态来构造我国的必要共同诉讼制度，显然是不够的。实际上，我国法院作为必要共同诉讼处理的很多案件，既非法律规定的诉讼标的同一的必要共同诉讼，又非法律规定的诉讼标的为同一种类的普通共同诉讼，而是不同种类的诉讼标的。但是基于案件当事人之间存在着事实上或者法律上的牵连性，从便于查清案件事实、正确分配责任、充分保护当事人实体利益和程序利益，并从一次性解决纠纷的目的出发，却有着在一次诉讼程序中进行审理和作出裁判的必要。在上述情形下，由于没有建立相应的制度和程序规则，以至于不同的法院在处理具体案件时做法不一，产生了一定程度的混乱。但是总的来看，法院倾向于将具有上述情形的案件作为必要共同诉讼来处理。这种处理模式，说明法院不再局限于我国的必要共同诉讼制度，也摆脱了大陆法系必要共同诉讼制度的局限性，在处理具体案件时引进了英美法系共同诉讼制度的某些规则，从而在实际上形成了新的必要共同诉讼形态。此外，我国现行法律规定的必要共同诉讼案件中的大部分，即使在大陆法系国家和地区，也并非适用固有必要共同诉讼，有些国家和地区的法院甚至适用的是普通共同诉讼(如按份共有、连带责任)。因此，从目前的现状来看，我国关于必要共同诉讼的理论、立法和实践之间存在着很大的冲突和误区。这些问题如不及时解决，必然会严重影响我国必要共同诉讼制度实施的效果和法院适用法律的统一性，减损民事诉讼法保护当事人诉权和一次性解决纠纷的价值目标。基于以上理由，笔者认为，有必要对我国现有的共同诉讼的理论和制度进行检讨与反思，并在对大陆法系和英美法系有关国家的必要共同诉讼制度进行考察、比较和借鉴的基础上，重新构建我国必要共同诉讼的理论和制度。
一、我国必要共同诉讼之概观
必要的共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理并作出同一判决的诉讼。所谓诉讼标的，是指双方当事人争议的，要求人民法院裁判的民事法律关系。当事人的诉讼标的是共同的，表明他们在民事权利、义务上具有共同的利害关系，必须一同起诉或应诉；同时也决定了这种诉讼是不可分之诉，人民法院必须合并审理，不能分案审理。如果人民法院在诉讼中发现必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼时，应当依照《民事诉讼法》第119条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼②。人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决③。
根据共同诉讼中作为诉讼标的的共同的权利义务关系是原来就存在的，还是后来基于同一事实或法律上的原因才产生的，我国学理将必要共同诉讼分为以下两种类型：(一)共同诉讼人对诉讼标的有共同的权利或义务。共同诉讼人对诉讼标的是否具有共同的权利或义务，是由实体法决定的。共同诉讼人之所以对诉讼标的有共同的权利或义务，是因为共同诉讼人之间存在共同关系。例如，对共有财产的争议所发生的诉讼是这类案件的典型。(二)共同诉讼人对诉讼标的的权利或义务，是基于同一事实或法律上的原因产生的。这是指共同诉讼人就作为诉讼标的的实体法律关系本来没有共同的权利或者义务关系，只是由于同一事实或法律上的原因，才产生了共同的权利或者义务。例如，甲、乙、丙三人共同对丁实施侵权行为，丁以甲、乙、丙三人为共同被告提起诉讼。甲、乙、丙三人本无共同义务，只是由于共同实施侵权行为这一事实，在法律上应负损害赔偿的连带责任，从而成为共同诉讼人。
根据《最高法院适用民事诉讼法意见》和《担保法》的规定，下列情形，当事人应作为必要的共同诉讼人参加诉讼：(一)个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。(二)在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。(三)个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。(四)企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。(五)借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。(六)在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。(七)被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。(八)共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人④。(九)保证合同纠纷提起的诉讼。在《担保法》制定以前，按《最高法院适用民事诉讼法意见》，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。《担保法》出台后，将保证分为一般保证和连带责任保证。一般保证的保证人是在债务人不能履行债务时，才承担保证责任。因此，在一般保证的情况下，担保人不能和债务人在诉讼中作为共同诉讼人。只有当连带责任保证合同发生纠纷提起诉讼时，保证人和债务人才是共同诉讼人。[1] 144
必要共同诉讼除了原被告之间对立的外部关系外，在共同诉讼人内部还存在着相互关系。当共同诉讼人的意见一致时，自不发生什么问题。若共同诉讼人意见不一致，如何处理其内部关系呢？大陆法系国家和我国台湾的民事诉讼立法，在解决共同诉讼人的内部关系上，大都采用“有利说”的原则，就是说，共同诉讼人之一的行为，有利于全体的，对全体发生效力；不利于全体的，对全体不发生效力。我国民事诉讼法本着实事求是的原则，采取共同诉讼人协商一致的原则，把共同诉讼人视为一个整体，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认的就有效，不承认的就无效，而不论这种行为是对其他共同诉讼人有利还是不利。
以上理论和制度，根本无法应对司法实践的需要，因此，我国必要共同诉讼的立法与司法、理论与实践的严重脱节也就成为一种必然。
二、德、日、我国台湾地区和美国必要共同诉讼制度之考察
(一)德日和我国台湾地区的必要共同诉讼制度④
1.必要共同诉讼的分类。早期罗马法禁止共同诉讼制度，至德国普通法时代才例外承认共同诉讼。但当时所承认的共同诉讼，仅限于全体多数人必须共同进行诉讼才具有当事人适格的固有必要共同诉讼一种。后来，由于允许必要共同诉讼范围的扩大，不以全体多数人共同进行诉讼为当事人适格的必要情形，也成为必要共同诉讼的一种形态。因此，最早出现的必要共同诉讼被称为固有必要共同诉讼或真正必要共同诉讼，而后来出现的第二种必要共同诉讼，被称为非固有必要共同诉讼或非真正必要共同诉讼。日本一直沿用此种分类，但将第二种必要共同诉讼译为类似必要共同诉讼。[2] 195
近年来，德国学者大都依Fritz Baur的提法，将固有必要共同诉讼改称为“因实体法原因的必要共同诉讼”，将非固有必要共同诉讼改称为“因诉讼法原因的必要共同诉讼”。两种共同诉讼的主要区别是，前者必须全体多数人共同进行诉讼而且对诉讼标的的裁判必须合一确定。后者不必全体多数人共同进行诉讼，但诉讼标的的裁判效力必须对于进行诉讼的全体多数人合一确定。因此，德国学者对必要共同诉讼进行分类时，也有将前者称为“共同为诉讼追求之必要”，将后者称为“统一为确定之必要”。这样一来，必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别，就在于法院对诉讼标的所作出的裁判效力，有没有对全体共同诉讼人合一确定的必要。而固有必要共同诉讼与非固有必要共同诉讼两者间的区别，则在于前者必须以全体共同诉讼人共同进行诉讼为必要，后者不必全体共同诉讼人共同进行诉讼为必要。因此所谓必要共同诉讼的必要，在前一情形主要是指全体共同进行诉讼的必要，在后一情形主要是指裁判效力对多数人有合一确定的必要。[2] 195—196换言之，非固有必要共同诉讼的复数当事人，在法律上各自都有独立实施诉讼的权能，但其中一人起诉或一人被诉时，法院所作的判决，对其他未参加诉讼的人也有同样效力。例如股份有限公司的多数股东为共同原告所提起的撤销股东会决议之诉，就属于非固有必要共同诉讼。从大陆法系一些国家和地区的实践来看，固有必要共同诉讼的适用范围很小，对于我国大陆地区以固有必要共同诉讼的规则来处理的当事人之间存在连带责任的案件，这些国家和地区法院一般是参照非固有(类似)必要共同诉讼的规则来进行处理。
2.区分普通共同诉讼与类似必要共同诉讼之必要。普通共同诉讼将复数的诉合并在一个诉讼程序，主要是为了程序上的便宜，各共同诉讼当事人间的诉讼关系，仍然各自独立，不因合并而受到影响。共同诉讼人中一人的行为，或对方当事人对于共同诉讼中一人的行为，除法律另有规定外，其效力不及于其他共同诉讼人。但是在必要共同诉讼中，不论固有必要共同诉讼或非固有(类似)必要共同诉讼，法院对作为诉讼标的的法律关系的裁判，必须统一。为避免法院判决内容相抵触，法律专门规定了对必要共同诉讼人间的行为关系。规定各必要共同诉讼人间的行为互相一致的，不论该行为有利益于共同诉讼人或不利益于共同诉讼人，均应以其行为作为法院判决的基础。如果共同诉讼人的行为不相一致，则看共同诉讼人中一人的行为，是否对共同诉讼人有利，有利于共同诉讼人的，效力及于全体；其不利于共同诉讼人的，效力不及于全体。
3.必要共同诉讼人之间的关系
必要共同诉讼，无论是固有必要共同诉讼还是非固有(类似)必要共同诉讼，法院对于各个共同诉讼人所作的裁判，应当内容相同，不能互相抵触。为避免裁判的抵触，保持诉讼进行的一致，对共同诉讼人之间的关系，一般是做如下处理：
第一，共同诉讼人中个别人的行为，对全体有利的，效力及于全体；不利的，对于全体不发生效力。共同诉讼中个别人的行为是否有利于全体，不是指经法院审理结果后有利的，其效力及于全体，不利的，效力不及于全体，而是在该诉讼行为发生时对其是否有利于全体进行判断。如果个别人的行为显然有使共同诉讼人遭受败诉判决的，则可以认为该行为不利于全体。例如共同诉讼人中的一人进行诉讼上的自认、承认对方当事人所主张的事实、放弃本方诉讼请求或者撤回上诉时，该行为对于全体不生效力。当然，如果全体共同诉讼人一致进行对本方不利益的行为，该不利益的行为则应当发生效力。
第二，对方当事人对于任一共同诉讼人所作出的行为，其效力应及于全体。例如，对方当事人对于共同诉讼人中的一人提起上诉、撤回上诉、放弃诉讼请求或自认，均应认为是对全体共同诉讼人所为。需要指出的是，原告对于复数被告中的一人撤回起诉的，其效力应及于全体被告，发生撤回全部诉讼的效力。当然，在本案言词辩论后原告才开始撤回起诉的，应征得全体被告同意。这是因为被告有多数人，同意撤回起诉是对共同被告不利益的行为，所以必须经全体被告一致同意才能撤回，如果只有其中一个被告同意撤回，不发生全体被告同意撤回的效力。
此外，共同诉讼人中一人有诉讼程序中止或中断的事由，诉讼程序当然停止或裁定停止的效力也及于全体；上诉的不变期间，也以最后一位共同诉讼人收到判决书之日为起算日。
上述德、日和我国台湾地区的必要共同诉讼制度，面对司法实践中出现的各种不同的情况，也显得不能完全应对。因此，在这些国家和地区，共同诉讼从制度到学说都在不断地演变。比如，在这些国家和地区，对于共有关系的诉讼处理方法，因时代之演进而有变化。在最早时期，确认共有权之诉，对不动产共有名义人请求所有权转移登记之诉，对共有人请求交付共有物之诉，均被认为必须以全体共有人为共同诉讼人的必要共同诉讼。于此情形下，若一旦欠缺共有人中的一人时，诉讼即为不合法而无法进行，显非妥适。此时期，在理论方面出现各共有人得独自进行诉讼而解脱共有关系诉讼的看法，从而配合当时民法学说的共有理论。依民法的共有理论，共有的法律关系得分为，全体共有人有关的全体法律关系，与各共有人个人部分的法律关系两种。就确认共有权之诉而言，得分为原告数人共同起诉确认其共同所有的某物所有权之诉，与各共有人单独提起确认其个人持分权之诉两种。前者系固有必要共同诉讼，而后者系得单独起诉之诉，若各共有人各就其个人之持分权以同一诉讼共同起诉，亦属普通共同诉讼而已。上述处理共有关系的诉讼演变，同样于处理民法上的合伙、共同继承的实践方面亦有相同之演变。这种演变固然能使不待齐集全体共同诉讼人，即可进行诉讼，就容易解决事件方面大有帮助，但同时伴随其负面问题。原本属于一个具体事件，依关系人的人数分成为数事件，从而有可能导致判决的矛盾，或欲全面将事件解决时，必须由数个裁判始可。由于此种负面问题的存在，近年来在日本学界遂有提倡各种方法为解决之声音。有人认为，应考虑司法运作之效率，或应考虑此种诉讼的相对方利益，对实际上系单一之事件，应以一个诉讼及一个裁判解决，对于此类事件之诉讼，应强制全体关系人以共同诉讼方法为进行。上述主张虽然可取，但另外发生，一旦全体关系人无法集齐进行共同诉讼时，应如何加以处理解决的问题。对此，日本学者之间各有不同的构想。有人认为，因法律并无强制提起共同诉讼之规定，于此情形，应例外承认得个别进行诉讼。另外有人认为，应成为共同原告之人，拒绝共同提起诉讼之情形，得将拒绝之人加入被告一边而起诉解决。亦有主张，应成为共同原告之人，如拒绝成为共同原告时，其他共同原告，得为全体利益进行诉讼。[3] 197—198
(二)美国必要共同诉讼制度之考察
诉讼合并制度在英美民事诉讼发展史上，经历了一个不断完善的过程。在普通法时期，诉讼合并(包括当事人的合并和诉讼请求的合并)受到严格禁止；而衡平法则允许合并当事人和诉讼请求。美国现代的当事人合并和诉讼请求合并制度，最早也可溯及至衡平法之中。到1848年纽约州制定民事诉讼法典，普通法与衡平法融合，当事人合并和诉讼请求合并制度得到确立。1938年美国《联邦民事诉讼规则》制定后，当事人合并和诉讼请求合并制度进一步得到完善。现在所见到的美国的诉讼合并制度比大陆法系更为自由、宽泛，这是诉讼经济原则和诉讼价值目标发挥作用的结果，是“通过一个诉讼程序解决尽量多的纠纷”的诉讼立法理想的体现和落实，也是英美法系诉讼标的制度使然。英美法系以整个纠纷的事实本身作为诉讼标的，因此不仅与该事实相关的请求均应在同一诉讼中提出，而且与作为诉讼标的的争议事实相关的主体，均应参加诉讼。否则其请求将被裁判的既判力遮盖，不得以同一事实再行起诉。
美国联邦民事诉讼规则规定了当事人的强制合并和任意合并两种当事人合并制度。所谓当事人的强制合并，是指基于法律的规定，当事人必须一并起诉或被诉，如果有所欠缺，法院必须以职权予以追加；如果被追加的当事人不参加诉讼，法院就要作出驳回起诉的裁定。立法之所以要求法院对当事人实行强制性的合并，是为了保护那些缺席的当事人的合法权益，避免他们因判决的作出而受到损害；同时，也是为了保护诉讼中的现有当事人的合法权益，因为如果那些缺席者不加入诉讼的话，他们或许就不可能获得完全的救济。
强制性的合并又视被合并的当事人与本案的密切程度，分为必要的和必不可缺的当事人两种形态。所谓必要的当事人，是指为了全面、正确的解决纠纷，而有必要合并为当事人的人。这些人尽管有必要参加诉讼，但是，还没有必要到必不可缺的程度。所谓必不可缺的当事人，是指为了全面地、正确的解决纠纷，在任何情况下，法院都必须合并为当事人，对于这种当事人，法院必须合并，而无选择的余地。否则，该诉讼必须驳回，不得继续进行下去。
但是在司法实践中区别二者是有困难的。所以，1966年修改后的《联邦民事诉讼规则》不再分“必要”的当事人和“必不可缺”的当事人，而是规定如果某人不参加，法院就无法对现有的当事人的实体问题作出完全公正的判决，或者如果某人不参加诉讼就会损害他的利益，诉讼是继续进行还是驳回诉讼，由法院裁量决定。第19条规定在下列情况下，必须作为当事人参加诉讼：1.如果由于他的缺席，而使已参加诉讼的当事人不能得到完全的救济；2.他对诉讼的对象有利害关系，如果在他缺席的情况下作出处理，就会出现如下情况：有损或妨碍他保护自己的能力；由于与他有利害关系，使已参加诉讼的人负担两倍多或数倍的损害赔偿等。在上述情况下，如果该人没有自动参加诉讼，法院应以职权命令该人参加诉讼。被合并的当事人对审判地提出异议并有理由的，可以从该诉讼中排除。[4] 67
在联邦强制性合并规则被修正之前的许多年中，法官们经常会尽量将缺席当事人归类为必要当事人而非必不可少当事人，以便使案件可得到审理。1966年修正的《联邦民事诉讼规则》第19条明确承认了强制性当事人合并涉及的各项政策之间所存的内在冲突。通过迫使法院摈弃对各法律分类的机械运用——“标识法学”——并且对这些政策难题采取注重实效的方法，现行规则要求，即使不能合并缺席诉讼者，也要对当事人获得的救济权进行司法评估。[5] 325—326
所谓当事人的任意合并，是指基于法律所规定的情形，原告可以选择是否将其他人合并作为当事人进行诉讼。《联邦民事诉讼规则》第20条对当事人的任意合并作了明确规定：其一，原告对被告提出的所有的诉讼请求必须是基于同一的交易或事件或者连续的交易或事件所产生的。其二，必须是所有欲合并参加诉讼的原告具有某一共同的法律或事实问题。除上述要件外，任意性合并还要求每一个合并作为原告参加诉讼的人都必须是自愿的。如果每人符合前述的两个基本要件，但却不愿意合并作为原告参加诉讼，也不能强迫其参加诉讼。
此外，美国《联邦民事诉讼规则》第13条明确规定了共同诉讼中的共同原告之一或者共同被告之一对同一方的其他共同诉讼人提出诉讼请求的情形。这种请求被诉称之为交叉之诉。交叉之诉的提起首先以共同诉讼的存在为前提条件。没有诉讼中的一方当事人为二人以上，交叉之诉就无从谈起。而在共同诉讼存在的前提之下，提起交叉之诉还须符合以下两个条件：一是交叉之诉必须基于引起本诉或反诉的诉讼标的的事项或事件而提起，或者与诉讼的财产直接相关。例如，原告被由被告甲驾驶的和被告乙所有的一辆汽车撞伤，被告乙所有的汽车也因此而被撞坏。在被告对原告承担责任的诉讼中，被告乙要求被告甲对撞坏的汽车予以赔偿。被告乙提出的赔偿请求乃是基于引起本诉讼诉讼标的的同一事件——汽车事件——而提出的。符合交叉之诉第一条件的要求。二是提起交叉之诉的人必须向该诉讼所指向的人及其他的共同诉讼人提出明确的实际救济的请求。而不能只是声明自己对于对方当事人不应承担任何责任而应由其他的共同诉讼人承担全部的责任。因为倘若只是主张自己不应承担责任，而应由己方的其他共同诉讼人承担责任，并无真正的具体的诉讼请求存在，因而所提出的仅属抗辩，而不是诉，更无所谓交叉之诉。具备上述两个构成要件，即构成交叉之诉。美国联邦民事诉讼规则明确允许在本诉讼进行过程中，提起交叉之诉，以达到诉讼经济和合理利用司法资源的目的。[6] 275—276
(三)对德日、我国台湾地区和美国必要共同诉讼制度的比较与评析
比较上述两类必要共同诉讼制度，可以得出以下两点结论：
第一，两类必要共同诉讼制度的差别与其所采纳的诉讼标的观有着密切的联系。在德日和我国台湾地区的立法和司法实践的主流观点中，仍然是采传统诉讼标的理论，也就是以当事人争议的实体法律关系作为诉讼标的，因此，只要当事人争议的实体法律关系是共同的，即构成必要共同诉讼；即使在某些共同诉讼形态中，虽然不必当事人全部到庭参加诉讼，但是诉讼标的只有一个，因此也列入必要共同诉讼范围内，为与固有必要共同诉讼区别，而把此类共同诉讼称为非固有或者类似必要共同诉讼。而在美国，由于以争议的事实作为诉讼标的，而不是以争议的实体法律关系作为诉讼标的，因此，凡基于该事实提出请求的人均应参加诉讼，否则其请求将被本案判决的既判力所遮断。这样，法官在考虑是否允许某一当事人参加诉讼时，就不得不根据该当事人与作为诉讼标的的事实的关系的远近，也即其不参加诉讼是否会给自己或者他人带来损害等因素进行判断。
第二，德日等国和我国台湾地区现行民事诉讼法上的诉讼标的观，是在私权保护的目的下展开的，因此在该诉讼标的观下建立的共同诉讼制度，偏于对私权保护，但有时不免僵化，只要诉讼标的不是共同的，即使在事实上或者法律上存在其他牵连，也不是放在一次诉讼程序中解决，这就减损了民事诉讼解决纠纷的功能，甚至可能产生相互冲突的裁判，因此需要所谓的“争点效”等理论来进行协调⑥。而美国的诉讼标的观是在解决纠纷和恢复和平的目的论下展开的，在该诉讼标的观下确立的共同诉讼制度，强调纠纷的一次性解决。其认为，凡基于一个大的争议事实所产生的各种请求，无论其涉及多少实体上的法律关系，也不论其所涉及的实体法律关系是否相同，均通过一个诉讼程序解决。以争议的事实作为诉讼标的，易使裁判既判力的客观范围过大，需要尽量扩大当事人的范围，允许交叉请求甚至确立强制反请求这样的制度，以便尽可能使有关的当事人都能够获得参加诉讼、表达观点和接受裁判的机会⑦。
纵观上述两类各具特色的必要共同诉讼制度，德日和我国台湾地区有一整套系统的必要共同诉讼理论体系以及根据这套理论所建立起来的制度。其比较适合我们的思维方式，便于我们理解和运用该制度。但同时，面对司法实践中出现的新类型案件和各种不同的情况，这套理论和制度又显得有些僵化，束缚了自己的手脚，不能完全适应司法实践的要求，而其本身也在不断完善中。美国的必要共同诉讼缺乏大陆法系这样一套系统的理论体系，但在尽可能一次性解决纠纷的指导思想下，又有较大的灵活性，法官可以根据案件的具体情况行使司法裁量权。整体上看，美国的必要共同诉讼制度，较好地适应了司法实践的要求。
三、我国必要共同诉讼制度之检讨
(一)我国必要共同诉讼形态单一，并且程序规则不够合理
首先，我国民事诉讼法关于必要共同诉讼的规定，只有一种形态，其程序是按照固有必要共同诉讼的规则来设定的，即全体共同诉讼人必须共同参加诉讼，方为适格，没有规定非固有的类似必要共同诉讼形态。这种单一的固有必要共同诉讼形态，不仅会给共同诉讼人诉讼带来很大不便和困难，而且缺乏大陆法系非固有必要共同诉讼形态，也必然会影响到我国此类案件的处理。例如我国现行《公司法》已经规定了撤消股东会决议之诉、股东会决议无效之诉、撤消董事会决议之诉和董事会决议无效之诉等诉讼形态，这些诉讼均须依据非固有(类似)必要共同诉讼的规则进行。而且，随着我国市场经济的进一步发展，上述非固有(类似)必要共同诉讼的案件还会日益增多。在没有规定非固有(类似)必要共同诉讼制度的情况下，如果发生上述公司法上的诉讼，我们无论是按照固有必要共同诉讼的规则来进行还是按照普通共同诉讼的规则来进行诉讼，都是不合理的：若按照固有必要共同诉讼的规则来进行，则无法确定需要参加诉讼的当事人到底有多少才具备当事人适格；若按照普通共同诉讼的规则来进行，则实际上诉讼标的只有一个，又无需针对各个当事人来分别地裁判，而是必须作出一个合一确定的裁判。
其次，处理必要共同诉讼人内部关系的规则不够合理。在德日等国和我国台湾地区，对于共同诉讼人的内部关系，采有利原则，而我国对于共同诉讼人的内部关系，则采协商一致原则。有学者认为，我国民事诉讼法采此做法的主要理由是奉行实事求是原则，[7] 224实际上这种规定并没有科学根据，反而给诉讼带来诸多不便。
(二)我国的必要共同诉讼制度，不利于当事人的诉权保护和纠纷的一次性解决
首先，我国法律和司法实践不适当地扩大了固有必要共同诉讼的适用范围，不利于当事人的诉权保护。从我国法律规定来看，必要共同诉讼人没有独立的诉讼实施权，其必须一同起诉和被诉，方为适格的当事人。这种规定对不可分之诉是必要的。但是，法律上不区分必要共同诉讼的不同情况(如司法解释将按份共有，连带责任等均按固有必要共同诉讼对待)，一概将必要的共同诉讼等同于不可分之诉，则扩大了可以不参加诉讼的共同诉讼人和强制追加与案件有牵连的案外人作为必要共同诉讼人进入诉讼的范围，增加了当事人的讼累。同时，还会使某些案件因当事人无法全部参加诉讼而不能及时得到解决，减损了民事诉讼制度充分保护当事人诉权的价值。
其次，我国必要共同诉讼制度，将必要共同诉讼限制在诉讼标的是同一的情形，在一定程度上减损了民事诉讼制度一次性解决纠纷的价值。在我国民事诉讼的司法实践中，大量的共同诉讼案件，既非诉讼标的同一，又非诉讼标的同一种类。也就是说，既非我国法定的必要共同诉讼，又非我国法定的普通共同诉讼。但是由于此类案件在事实或者法律方面存在牵连，例如各个责任人的行为相对独立，但是损害却是单一的，或者损害后果融为一体，无法分割。为了彻底查清全案事实，充分保障当事人合法权益、正确分配责任以及防止出现相互冲突的裁判和一次性解决纠纷的目的，又必须放在一个诉讼程序中解决。此类案件已经对现有的必要共同诉讼制度提出了挑战。以下，我们根据有关案例作一些分析。
案例一：
某漆业有限公司公司违背《废品收购管理办法》，将装过易爆化工产品的废桶擅自出售给一个体废品收购户班某。该废品收购户将收购来的废桶随意放置在其所在的废品交易市场的通道上。在该废品交易市场，由于管理松散，摊主一般是全家老小都住在市场内。2004年元月6日，市场内摊主高某的两个孩子和其他几个摊主的3个孩子在玩耍。高某的大儿子买了一盒鞭炮，他取出一个鞭炮，另一摊主周某的孩子拿着火柴将其点燃，高某的大儿子将其扔到班某收购来的废桶中。没想到废桶发生爆炸，5个孩子都被烧伤。周某的孩子因伤势太重死亡，高某的孩子和其他孩子均留下不同程度的残疾。事发后，高某代表两个儿子，将班某、市场的开办者、市场承包人和漆业公司一并告到法院；另一受害人贾某也起诉到法院，并将班某、市场的开办者、市场承包人以及燃放鞭炮的高某的大儿子和周某(其孩子已经死于事故)一并列为被告⑧。
上述高某和贾某所提起的两个诉讼，均具有如下五个特点：第一，各个被告的行为，在时间和地点上都是相互独立的，但是损害却是共同的，或者说损害是融为一体，难以分割的。因此，只能放在一个诉讼程序中审理，构成了共同诉讼的“必要”性。第二，在原告所主张的权利中，有的属于合同法上的权利，有的属于侵权法上的权利，构成了不同的诉讼标的。第三，各个被告之间没有共同过错，不应承担连带的责任，而是应当在诉讼中根据各个被告的过错程度一并分清各个被告应承担的责任，因此也使得对各个被告一并提起诉讼成为必要。第四，就贾某所提的诉讼来看，其对高某的请求，类似于美国民事诉讼法上的交叉请求，如果和高某所提起的诉讼一并审理，将更有利于查清案件事实、正确分配责任以及降低诉讼成本。第五，各个被告人之间不仅存有通常必要共同诉讼中的共同损益的关系，同时还存有相互损益的关系。
在上述情形下，各个被告人之间既有事实上的牵连关系——也就是在上述高某和贾某提起的诉讼中，被害人的损失是一个或者说是融为一体的，又有法律上的牵连关系，即各个被告人的行为存在着不同程度的过错，这些过错共同造成了被害人的损失。因此，作为必要共同诉讼处理更为妥当。
案例二：
房东黄某将房屋翻建工程承包给谈某，谈某又将其中的木工活转包给张某，张某又雇佣了钱某。2004年6月23日，钱某在拆卸翻建的房屋模板时，不幸从楼上摔下，重伤住院，于2004年8月9日医治无效死亡。钱某家属将房东黄某和雇主谈某告上法庭，主张有关损害赔偿。审理中，谈某申请法院追加张某为被告，法院遂向原告阐明可以变更诉讼请求，原告拒绝。法院审理后，认定原告各项经济损失和补偿金额为52万多元，按过错大小，钱某自己应承担10％，雇主谈某应承担40％，房东黄某应承担20％，而案外人张某应承担30％。由于原告放弃对张某主张权利，法院遂判决应当由张某承担的约15万元由原告自行承担⑨。
在本案中，钱某实际上和案外人张某之间存在雇佣关系，也就是合同关系，应当向张某主张的是违约损害赔偿请求权；钱某和承包商谈某之间并没有直接的雇佣关系，若不能认定其在法律上是谈某的雇员，则应向谈某主张的是侵权的损害赔偿请求权；钱某和房东黄某之间没有雇佣关系，因此向房东主张的也应是侵权损害赔偿请求权。此案与案例一相似，即原告向各个被告人主张的请求权是不同的，按照大陆法系传统诉讼标的理论，将会构成不同的诉讼标的，但是各个被告人之间又有着法律上的牵连关系，即各个被告人对于被害人的死亡有着不同的过错，这些过错共同造成了被害人的损失，因此，各个被告人有着共同参加诉讼的必要，也有着作出统一判决的必要，作为必要共同诉讼处理，更符合一次性解决纠纷的需要。
案例三：
罗某是重庆邮电学校二年级学生，因患有轻微肺结核在合江老家养病。经调养好转后，于2004年12月30日在合江县搭乘长途汽车由父母陪同回学校。车行约2个小时后，罗某病情加重，发生休克。其父母请求司机将车子开往医院，遭到拒绝，司售人员担心罗某病死在车上晦气，强行将罗某一家赶下车。罗某一家被迫在前不着村后不挨店的地方下车后，向120急救中心呼救。出乎意料的是，罗父手机拨通的是远在100公里外的重庆的120号码，就近的江津市120号码只有固定电话才能拨通。罗父虽最终拨通了就近的120，但急救中心出车迟缓，仅20多分钟的路程，却花了一个多小时才赶到，罗某已在等待中死亡。罗父遂将司机和运输公司告上法庭，要求其赔偿20万元，但是没有向120急救中心主张权利。最后法院判决运输公司赔偿相关费用5万元⑩。
在本案中，司售人员是运输公司雇员，其责任应由运输公司承担，罗某和运输公司之间有着旅客运送合同关系，向运输公司主张的应当是违约损害赔偿请求权；而120急救中心一旦答应救护后，就和相对方形成了合同关系，其没有正当履行合同，也应承担违约损害赔偿责任。虽然运输公司的行为和120急救中心的行为，是完全独立的两个行为，属于不同的诉讼标的，但是运输公司和120急救中心的行为所造成的损害却是融为一体，难以分割的，两被告之间有着事实上的牵连关系，因此有必要放在一个诉讼程序中予以解决，也只有放在一个诉讼程序中解决，才能更好地查清事实、分清不同的被告各自应当承担的责任。因此，在此这种情形下，作为必要共同诉讼合并审理，更有助于案件的正确处理。
案例四：
闫某是某村办幼儿园学生。1989年11日，幼儿班下课后，尚未放学前，老师张甲离校回家。几个幼儿在教室火炉里烤火，一个学生张乙点燃闫某衣服，致其烧伤。闫父遂代理闫某将开办幼儿园的村委会、教师张甲和学生张乙告到法院，请求赔偿全部经济损失。[8] 68
在本案中，被告张甲是老师，作为雇员，其责任首先应由雇主村委会承担。村委会和原告之间存在合同关系，事件发生后，原告向村委会可以主张相互竞合的两种权利，一是违约损害赔偿请求权，二是侵权损害赔偿请求权。从案例来看，原告主张的是哪一种请求权不够明确。被告张乙是原告闫某同学，相互之间没有合同关系，因此原告向张乙主张的应是人身侵权损害赔偿请求权。此案与案例三相似，共同被告之间也有着事实上的牵连关系，因此也有作为必要共同诉讼进行处理的必要。
上述4个案例的共同特点是：第一，其诉讼标的是不同种类的，不属于法定的共同诉讼，但是其行为之间又有着事实上或者法律上的牵连关系，有着作为共同诉讼人参加诉讼的必要，法院也有着在诉讼中一次性分清各个被告人的责任并且作出判决的必要，因此，应当作为必要共同诉讼来处理。从笔者了解的情况看，我国大部分法院也是这样做的。第二，各个被告人之间不仅存有共同损益关系，而且还存有相互损益的关系，因此，其诉讼行为不可能是一致的，在多数情况下甚至是相互冲突的，也就是在被告人之间也存在着攻击与防御的关系，所以不能按照现行的必要共同诉讼的规则来进行处理。换言之，现有的必要共同诉讼制度，已经无法囊括此类案件。第三，各个被告人相互之间不应当承担连带责任。
四、我国必要共同诉讼制度之重构
如前所述，大陆法系的必要共同诉讼制度和理论已不能完全适应司法实践的要求，其理论与实务界也在寻求摆脱困境的路径。我国现有的必要共同诉讼制度，在制度的层面，仅包括类似于大陆法系的固有必要共同诉讼一种形态，其理论和制度更为僵化，根本无法应对司法实践的需要，因而各地法院纷纷突破立法的规定，做出一些变通性规定(如上述因牵连关系而形成的共同诉讼，各地法院大多是按必要共同诉讼来处理的)。但由于缺乏法律的规范和理论的指导，不同的法院和法官变通的方法五花八门，这些处理方法中虽不乏有一些好的做法，但也有许多方法造成了案件的重复审理或诉讼迟延以及共同诉讼人的讼累。因此，借鉴国外的有益经验，结合我国的司法实践，重构我国的必要共同诉讼理论与制度非常必要。
笔者认为，对我国必要共同诉讼制度的改革，应当在充分保障当事人诉权和尽可能使纠纷得到一次性解决这样的价值目标指导下进行。首先，应将大陆法系国家比较成熟且我国司法实践又需要的制度引进来，这种制度就是类似必要共同诉讼制度；其次，应当借鉴英美法系国家特别是美国的强制合并请求制度，增加我国司法实践中需要的当事人之间因存在事实上和法律上的牵连关系，基于一次性解决纠纷的需要而有必要在一个诉讼程序中处理的必要共同诉讼制度，也即我国有学者主张的“诉讼标的牵连”的必要共同诉讼。[9] 218—219这样，我国的必要共同诉讼制度重构后就有如下三种形态：
1.固有必要共同诉讼。适用于共同诉讼人对同一个诉讼标的具有共同的权利或者义务，共同诉讼人必须全体共同参加诉讼并且他们之间存在共同损益关系的案件。我们现行的必要共同诉讼制度和必要共同诉讼理论主要适用于这类案件。即使是属于固有必要共同诉讼的案件，也不能绝对化，若全体共同诉讼人一起起诉和应诉确有较大困难，也应有一些变通性的规定。
2.类似必要共同诉讼。适用于诉讼标的是共同的，法院必须作出合一确定的裁判，但是共同诉讼人一方不必全体一致参加诉讼的案件。例如股东会和董事会决议无效或者撤消的案件以及一些派生诉讼的案件。类似必要共同诉讼的一个重要特点就是共同诉讼人不必全体一致参加诉讼，而法院需要作出合一确定的裁判。此种情形下，应当参考大陆法系德国、日本等国的做法，根据不同案件的特点对其管辖、送达、期间等作出专门的规定。例如对于股东派生诉讼，各国就有着专门的规定。此外，按照大陆法系国家的通常做法，当事人之间存在连带责任的案件，一般也是参照类似必要共同诉讼的规则来进行处理。而实际上参照执行的连带责任案件数量较大，这将是类似必要共同诉讼制度主要发挥作用的地方，也是笔者所主张增设类似必要共同诉讼制度比以往主张者在类似必要从同诉讼制度受案范围上更加明确的地方。
3.因牵连关系而形成的必要共同诉讼。此种必要共同诉讼的特点是虽然诉讼标的不是单一的，但是由于当事人之间存在事实上或者法律上的牵连关系，而有必要作为共同诉讼进行处理，并且法院也必须在分清当事人责任的基础上作出统一的裁判。例如本文前面所举的4个案例。这实际上是借鉴美国的强制合并请求制度所确立的必要共同诉讼的一种新的形态。如前所述，美国的强制合并请求制度，实际上是在英美法系以争议的事实作为诉讼标的这种诉讼标的观的基础上形成的，与大陆法系在给付之诉中以当事人主张的请求权作为诉讼标的，在确认之诉和形成之诉中以当事人诉的声明作为诉讼标的的观念有所不同。如果要借鉴美国的强制合并请求制度，势必要在某种程度上突破大陆法系的一些传统。对于此种突破，我们认为应谨慎进行，目前应当将此类必要共同诉讼的范围限定在以下案件：
(1)受害人对无意思联络的数个侵权人提起的侵权赔偿诉讼。无意思联络的数人侵权，是指数人行为前并无共同的意思联络，而致同一受害人共同损害。其法律特征有二：首先，各行为人行为前并无统一的致害他人的共同故意或者共同过失。其次，各行为人的行为偶然结合造成对受害人的同一损害。从性质上说，无意思联络的数人侵权是数个单独侵权的偶然结合，它不属于共同侵权，因而不能责令数个侵权人承担连带责任，而应当责令每一侵权人独立承担责任。但是，由于数个侵权行为的偶然结合，导致损害的融合，因而客观上又需要综合比较个别侵权人的过错程度或者在无法比较个别侵权人的过错程度时按公平原则一并确定个别侵权人的责任。(2)两个以上负有不同性质民事义务的主体因不依法履行其义务，导致同一相对方主体的民事权利遭受同一损害，受害人因此对两个以上义务主体提起的诉讼。[9] 218—219
因牵连关系而形成的必要共同诉讼，共同诉讼人之间的联系没有固有必要共同诉讼中的共同诉讼人那样紧密，与此相适应，对其合并审理的要求自然也应低于固有必要共同诉讼，否则，单纯考虑一次性纠纷解决，僵化地强调应当作为共同诉讼人的一方当事人必须一起诉讼当事人才适格，则可能会适得其反，有时反倒不利于对当事人诉权的保护。例如在某些无意识联络的共同侵权案件中，原告只能寻找到部分侵权人，也就是有的侵权人处于不明状态或者无法寻找到，此时如果强要原告必须找到全部侵权人并且将其一起告到法院，程序才能启动，则是强人所难，无异于限制甚至剥夺了受害人的诉权。此种情形下，应当允许原告对其可以寻找到的或者已经明确的部分侵权人提起诉讼，法院可以根据被告在侵权行为中的过错比例来判决其承担相应的责任。而对于没有寻找到的侵权人，则应当允许当事人在找到时，就该侵权人应当承担责任的部分，另行起诉。
以上是我们有关增加我国必要共同诉讼制度的形态以适应处理新类型案件的需要的基本观点。当然，从达到诉讼经济和合理利用司法资源的目的。
从纠纷的一次性解决和节约司法资源目的出发，我们还可以考虑引进美国的交叉诉讼制度，以便通过一个诉讼程序解决当事人之间的所有纠纷，从上述第一个案例中我们明显可以看出，在我国增设该制度同样是必要的。有了该制度，该案件就可以放在一个诉讼程序中解决。否则，就需要作为两个案件来处理。
上述是对如何构造我国的必要共同诉讼形态的探讨，就必要共同诉讼的程序规则来看，笔者有如下看法：
(一)对于固有必要共同诉讼和非固有(类似)必要共同诉讼，应借鉴德、日和我国台湾地区的做法，将处理必要共同诉讼人内部关系的协商一致原则更换为有利原则。变动的理由主要在于，我国民事诉讼中现有的处理必要共同诉讼人内部关系的协商一致原则，在操作上很不方便。有利原则的优点在于省略了共同诉讼人的认可程序，方便了案件的审理。
(二)就因牵连关系而形成的必要共同诉讼来看，由于各共同诉讼人之间具有相互损益的关系，所以他们各自的主张和诉讼行为的目的以及内容就可能是不统一的甚至是相互抵触的，此种情形下，法院要根据分别有利于各提出主张的共同诉讼人和各作出诉讼行为的共同诉讼人的利益，并且不损害其他共同诉讼人的利益的原则来确定其效力。例如，其中一个共同诉讼人愿意和对方和解，法院可以确认其和解主张的效力，但是这种和解不能损害其他共同诉讼人的合法权益。但是，对于各共同诉讼人有关事实的主张，不论其相互之间是否有抵触，法院均可作为自由心证的资料，并应根据各共同诉讼人的过错分别确定其应当承担的责任。另外，在管辖方面，对共同诉讼人管辖的合并，不能违背法律有关专属管辖的规定，作为被告的共同诉讼人之一提出此类管辖权异议的，如果法院认为有理，可以允许其退出，并允许原告对之另行起诉。
上面只是对各形态必要共同诉讼的程序规则进行了一些初步的探讨。在重构我国必要共同诉讼制度时，如何构建合理的程序性规则，还需要更深入和具体研究，限于篇幅，本文不再展开。
注释：
①我国学界已有的必要共同诉讼研究成果中，几乎是异口同声要求增设类似必要共同诉讼制度，但实际上迄今为止，类似必要共同诉讼的适用范围尚未搞清。在大陆法系国家和地区，类似必要共同诉讼的案件主要有：(1)数人提起的要求确认公司设立无效的诉讼；(2)要求取消股东大会决议或确认股东大会决议无效的诉讼；(3)数人要求确认破产债权的诉讼；(4)多个债权人基于代位权所提起的诉讼；(5)数人提起的股东代表诉讼等等。而主张增设该制度的人所举案件类型均未超出以上范围，实际上目前我国上述案件是很少的。同时，这并不是主张增设该制度的人期望的案件类型和所要解决的必要共同诉讼制度实施中的问题。他们所期望的但尚未发现的案件类型也是有的，这就是大陆法系国家和地区法院参照类似必要共同诉讼的规则处理的当事人之间存在连带责任的案件。
②最高人民法院：《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第57条。
③最高人民法院：《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第58条。
④《民事诉讼法适用意见》第41条至47条，49条至56条。
⑤本部分主要参考了德日和我国台湾地区的民事诉讼法。
⑥一般情况下，既判力的客观范围仅以诉讼标的为限，诉讼标的之外的事项不能被既判力所遮断。诉讼标的是判决主文表述的事项，所以判决理由部分不具有既判力。这样一来，在请求权竞合的情况下，同一个自然的事实，经过不同的法律规范的评价，可能就构成不同的请求权。在大陆法系传统诉讼标的观下，不同的请求权就会构成不同的诉讼标的，从而可以分开或者同时或者先后作为不同的诉提起。此种情形下，法院在对不同的诉进行裁判时，对于同一个自然的事实，就可能作出不同的认定，从而在判决之间产生冲突。因此，从防止不同的法院在涉及相关联的事项上作出相互矛盾的判决的目的出发，也是基于诉讼诚信的原则，学者们主张判决理由的内容，也应当具有一定的拘束力，但是，这种效力不同于既判力。目前，关于判决理由拘束力的学说有：1.争点效说。此说认为，判决理由中的判断，符合下述条件的，应产生一种叫做争点效的拘束力：一是在前述请求中作为主要争点事项的判断；二是在前诉中当事人尽到主张和证明；三是法院对争点作过实质性判断；四是前后两诉所争的利益几乎相等。2.当事人之间参加判决的效力说。此说主张在一定情况下，作为禁止当事人反悔抗辩，应当承认判决理由中的判断也具有拘束力。3.基于信义原则的拘束力说。认为判决理由中判断的拘束力是在具体情况下适用信义原则的结果，并不是制度性的效力，等等(参考兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第164、165页)。
⑦与此相关的论述可参考中村英郎著：《民事诉讼制度与理论的法系考察——罗马法系民事诉讼与日耳曼法系民事诉讼》，陈刚，林剑锋译，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》(第1卷)，西南政法大学比较民事诉讼法研究所1999年印行。
⑧见央视国际网站，今日说法栏目，2005年2月5日。
⑨参见《新民晚报》2005年2月20日第11版。
⑩参见央视国际网站，今日说法栏目，2005年4月6日。
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