论罗马民事诉讼法上的证讼，本文主要内容关键词为：罗马论文,民事诉讼法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在罗马民事诉讼法上，“证讼”(litis contestatio)是一个非常重要的制度，从它所具有的保存效力、消灭效力和建构效力，发展出了现代诉讼法上重要的“一事不再理”(Bis de eadem re ne sit actio)原则以及既判力(res iudicata)理论。在西方的法律文献中，关于“证讼”的专题研究不胜枚举，文献山积，十分深入；①而在中文法律文献中，虽然有海量的文章讨论现代诉讼法中的“一事不再理”原则和“既判力”理论，②并且我国大多数诉讼法学者在谈到二者的理论起源以及相互关系时，几乎都会追溯到罗马法，并援引周枏先生经典著作《罗马法原论》中的一段文本来说明它们与证讼制度的渊源以及上述二者的关系，③但由于周枏先生本身的阐述有些模糊，而上述学者又对罗马民事诉讼法上的证讼制度不了解，导致他们对上述文本的理解、阐述和从其出发作出的推论多有疏漏和臆想之处，而在笔者的阅读范围内，暂时还没有见到一篇专门研究“证讼”的中文文章，对它的介绍零星地散落在我国各种罗马法教科书中，其研究的广度、深度和准度显然都是有所欠缺的，因此撰写一篇详细研究证制度的专题文章显然是必要的，这样不仅可以观古，还可以鉴今。 一、“litis contestatio”的含义、中文翻译和性质 “litis contestatio”这个拉丁短语，在《辞疏》④著名的“Contestari”词条中得到了解释。“Contestari litem dicuntur duo aut plures adversarii,quod ordinato iudicio utraque pars dicere solet：testes estote.”其直译为：“当两个或更多的诉讼当事人被说成‘证实争讼’(Contestari litem)，这是因为当陪审员被安排好后，每一方习惯说‘作证’(Testes estote)。”⑤对此，意大利学者巴斯瓜雷(Pasquale Voci)也认为，“Litis就是“诉讼上的争论”，而“contestatio”意为“在证人面前的表示”，那么“litis contestatio”的意思即为：当事人双方在证人的面前确定讼争内容。⑥因此，从其词源的解释来看，它提到了两个关键要素：确定争议事项以及对此由证人作证。 对于“litis contestatio”的中文翻译，国内的罗马法学者意见不一，主要有如下译法：争诉程序、争讼、聚诉期、争讼期、讼争时期、争点决定以及证讼。⑦可见，在上述中文翻译中，具备上述两个要素的最接近和最准确的中文翻译应为周枏先生的译法——“证讼”，他也阐述了采此译法的原因：litis为“争讼”，contestatio为“证明”，合在一起即为请人证明诉讼的经过。⑧ 需要指出的是，虽然从词源上可作上述释义，但对于所谓的“litis contestation”是否真的需要证人的问题，或者说随着罗马诉讼法的发展，不同时期的“litis contestatio”是否都需要证人作证的问题，学者对此是有质疑的。意大利学者弗郎科(Franco Bonifacio)认为，基于现在掌握的充分和确实的信息，证人的参与可能仅仅在法律诉讼时期是需要的，⑨在程式诉讼时期，这要么不是实质性要素，要么已经不需要了⑩而在非常诉讼时期，“litis contestatio”这一术语虽然还保留下来，但其意指“法官听取双方的诉因以便案件的争点得到确定的活动”，(11)更不要求一定有证人在场。 根据此种观点，“证讼”这种中文译法有缺陷：若“证”意味着“由证人作证”，那么这种译法可能仅仅在法律诉讼时期是准确的，而在程式诉讼时期和非常诉讼时期可能是不准确的，相反，此时“争点决定”(即确定争议事项)这类的译法会更准确一些，但此种译法比较累赘，不够简练；但若我们将“证讼”中的“证”理解为“证实”，而不管证实的主体是当事人自己还是证人，这样“证讼”即意味着“证实讼争”，这种中译法既简洁又符合其含义，而且可涵盖不同的情形，可值采纳。下文我都在此种意义上使用“证讼”这一术语。 针对“证讼”含义的上述理解，我们来分析一下“证讼”的性质，对此虽然学者之间有争议，但通说采合同说。美国学者阿道夫(Adolf Berger)认为，因为在证讼中当事人双方同意将他们的争议交给作为私人的陪审员去审理，因此证讼性质上是一种“合同”。(12)此时证讼具备合同的两个要素：当事人双方的同意；当事人和陪审员对权利和义务的认可。应该说，“证讼”在性质上为合同这种通说得到了大多数学者的支持，并且他们进一步认为这是罗马早期诉讼的私人仲裁性质的体现之一。(13)意大利学者维琴佐(Vincenzo Arangio Ruiz)在承认证讼是一种私人合同的基础上进一步认为，裁判官不仅仅是单纯地接受合同，而且参与了当事人双方的合同，他授权证讼的此种辅助行为，对于诉讼双方，意味着“给予审判”(iudicium dare)，对于陪审员，意味着“授权审判”(iudicare iubere)。(14) 鉴于罗马的民事诉讼法是不断发展的，“证讼”这一制度也不可能一成不变，因此我们必须结合罗马民事诉讼法的不同阶段来分析它。我们知道，罗马民事诉讼法大体可分为三个阶段，即法律诉讼时期(legis actiones)、程式诉讼时期(formulae)和非常诉讼时期(cognitio extra ordinem)，另外，前二者合在一起又被称为“通常诉讼时期”(ordo iudiciorum privatorum，直译为“私人审判制度”)，(15)与作为后者的“非常诉讼时期”相对。在通常诉讼时期，不管是在法律诉讼时期，还是在程式诉讼时期，诉讼都分为法律审和事实审两个阶段，前者由裁判官负责，后者由陪审员负责，但在非常诉讼时期，不再区分这两个阶段，整个诉讼都由有司法权的法官来主持。与之对应，在通常诉讼时期与非常诉讼时期，证讼这一制度的功能与效力都有不同的表现，下文也分这两个时期，在一般性讨论罗马民事诉讼法的基础上分别讨论证讼这一制度。 二、通常诉讼时期的证讼 (一)法律诉讼时期的证讼 法律诉讼，顾名思义，是指由法律明确规定诉讼的类型并且原告仅能依据规定的诉讼类型起诉，当事人在诉讼中必须使用法定的言词和动作的诉讼制度(参见Gai.4，11)。法律诉讼程序分为在裁判官(praetor)面前进行的法庭程序(in iure)和在作为私人的陪审员(iudex privatus)(16)面前进行的审判程序(in iudicio/apud iudicem)两个阶段，如前所述，我们将它们分别称为“法律审”和“事实审”。(17) 在法律审阶段，原告应首先在裁判官面前进行的法庭程序中，依据法律规定，主张自己对被告享有某诉，并申请依该诉接受审判的许可。该诉的范围仅限定于早期罗马市民法的规定；同时还要求原告在裁判官面前按极其严格的形式，运用公式化的特定语言[比如，法律规定的是“树”(arbores)，起诉时就不能说“葡萄树”(vites)]和象征性行为(比如，在对物之诉中，将木棒放在诉讼标的物上主张所有权)提出主张，稍有失误即有可能招致败诉。而此时裁判官并不需调查原告的主张是否符合事实，相反，裁判官应假设原告主张的事实都是真的，而对其主张是否符合法律规定的诉讼类型进行审查。他若认定原告的诉讼不具备法定要件，就宣布拒绝诉讼(actionem denegare)，以中断诉讼；若认定具备法定要件则承认诉讼(actionem dare)，此时就进入“证讼”程序，双方当事人在证人面前确定争议事项的内容。(18)从此时起，“法律审”阶段结束，案件将从裁判官的手中分离，随后进入在双方当事人选择的陪审员面前进行的程序，即进入“事实审”阶段。陪审员针对在证讼时所确定的争议事项，在审理诉讼的成立要件以及事实存在与否的基础上作出判决。若认定诉讼的成立要件以及事实存在，将作出肯定该诉的判决；反之，将作出原告败诉的判决。(19) 简而言之，在法律诉讼时期，诉讼程序大致是这样进行的：传唤(原告亲自传唤被告)—法律审(在裁判官面前，原告按规定的套语进行陈述，做规定动作；被告不抗辩，原告被判有理，即可自行执行；被告抗辩，裁判官命令双方选择陪审员)—证讼(双方在证人面前确定讼争事项)—事实审(陪审员对证讼中确定的争点进行审理裁判)—执行(胜诉方自行处理)。由此可见，罗马早期的民事诉讼带有很强的私力救济的色彩，(20)比如，私人的传唤、选择非专业的私人陪审员、私人拘押债务人以及私人执行等，因此多数时候，都是由个人来带动诉讼程序的，诉讼的主动权掌握在当事人手中，只不过后来才逐渐转到由国家来进行监督和主导。 由上可见，在法律诉讼时期中，“证讼”处于整个诉讼程序的中心位置，它起着“承前启后”的作用，诉讼进入到证讼阶段，意味着法律审的结束以及事实审的开始，并且此时所确定下来的讼争事项也成了诉讼标的。(21)至于说证讼所产生的效力，后文再重点谈论。 (二)程式诉讼时期的证讼 如前所述，在法律诉讼时期，采严格的形式主义，诉讼的类型都由法律明确规定，现在我们一般认为法律诉讼的类型只有五种，(22)也就是说只有符合这几种类型的诉讼，才给予其裁判上的救济。但是随着社会的发展以及生活关系日趋复杂化，这种仅对法律规定的案件进行救济的模式难以适应社会变化的需求。另外，法律诉讼程序受严格的形式主义支配，当事人常常因为没有选择正确的诉讼形式，或没有正确地说出套语而败诉，这种只重形式而忽视实质的诉讼类型，有失公允，为世人所厌恶。因此，到了共和国中期，与法律诉讼并存，法院开始允许采用程式(formula)的方式来进行诉讼，这被称为“程式诉讼”，即诉讼当事人双方的陈述经裁判官审查认可作成程式书状，并交由陪审员根据程式所记载的争点而为审判。《艾布求斯法》(Lex Aebutia)(大约颁布于公元前199-126年)确认了程式诉讼的效力，并且开了废除古老的法律诉讼程序之先河，但此时法律诉讼并未完全取消，只不过人们避繁就简，已很少援用。(23)相比没有弹性和数量限定的法律诉讼，这是一种相当自由的诉讼程序。另外，相较于法律诉讼严格依据市民法，只限于罗马市民之间适用，程式诉讼不仅在罗马市民之间可适用，还可以在罗马市民与外邦人以及外邦人之间适用。(24) 程式诉讼程序，如前所述，也分为在裁判官面前的法庭程序和在陪审员面前的审判程序两个阶段，即法律审与事实审。在法庭程序中，在裁判官面前，先由原告陈述起诉意见，请求裁判官制定程式，若被告认为无胜诉希望而承认原告的请求、沉默不语或为不适当防御，则原告胜诉，毋须诉讼；但通常被告会对原告的主张予以否认或提出抗辩，裁判官在双方各执一词时会审查诉讼条件是否具备，然后根据原告的请求和被告的抗辩拟定程式，并在程式中任命陪审员。程式先交给原告，原告对于被告可有三种选择：或是提供一个复件(in libello complecti et dare)，或者口述其细节(dictare)，或者出示其内容而被告仍然可要求一个复件(copiam describendi facere)。(25)经被告接受后，诉讼就进入“证讼”阶段，到此法庭程序结束，诉讼程序与裁判官相分离。然后，就进入了审判程序，陪审员在审理程式上记载事实存在与否之后，依程式上的判决要旨来宣告判决：若原告主张属实，通常判决被告支付一笔金钱；反之，则开释之。(26)比如，在Gai.4.42中就记载了程式中的如下判决要旨：“陪审员，判罚N.内基迪向A.阿杰里给付一万塞斯特兹。如果事实不成立，则予以开释。” 简而言之，在程式诉讼时期，诉讼程序大致这样进行：传唤(亲自传唤)—法律审(在裁判官面前，原告陈述起诉意见，请求裁判官制定程式，被告承认或默认，则原告胜诉；被告否认或抗辩，裁判官审查起诉条件，根据原告请求和被告抗辩拟定程式。他依不同情形，决定是行“法定审判”，还是“依权审判”(27))—拟定程式[程式包括主要部分和附加部分，前者包括陪审员的任命、请求原因、原告请求和判决要旨；后者包括前书和抗辩(参见Gai.4，39)]—证讼(双方就裁判官拟定的程式交换意见并同意将之作为双方争讼要点的根据)—事实审(严格依程式中的指示内容进行审理和判决)—执行(执行诉)。 由此可见，程式诉讼是由法律诉讼演变而来的，仍然保持了法律诉讼的一些痕迹，比如，诉讼依然分为法律审和事实审两个阶段，事实审中的陪审员仍是由当事人双方选定的私人，等等。但需注意的是，在程式诉讼中，裁判官制定的“程式”具有最重要的作用。它首先确定了当事人争议的焦点，其次提示了判决的要旨，因此，程式是陪审员判决的基础。在这个意义上，程式与证讼已紧密地结合在一起，对此，德国学者鲁道夫(Rudolph Sohm)认为：在法律诉讼中，证讼是通过基于法律的口头形式而完成，而在程式诉讼中，是通过由裁判官拟定的由双方协议通过的书面程式而完成的。(28) (三)证讼的效力 证讼在法律诉讼时期和程式诉讼时期一般具有以下效力。 1.证讼的保存效力(effetto conservativo)(29) 证讼的保存效力即所有诉讼的内容和相关事实，都应以证讼时为准，并且陪审员也受制于证讼中所拟定的待决事项，不得越界审理，判决时亦不得变更之，并且判决效力回溯到证讼之日，(30)即使在证讼后到判决前这段时间内取得时效已经完成或标的物价值已发生剧变，也不得加以考虑。 正是基于证讼的此种“保存效力”，证讼也成了一个区分责任的重要的时间点。比如，在物件返还诉中，被告败诉后应将原物和孳息一并返还给原告。对于原物，被告的责任从证讼时起算，在证讼前，诉争物如有损坏或灭失，其在物件返还诉的框架下不需负责，只要交还该物或因此得到的孳息就可以了。在证讼后，被告由于已知或应知自己是占有他人之物，即为“恶信占有人”(参见D.5，3，25，7)，所以就应对故意和过失承担责任，并且即使对于不可抗力造成的损害也要承担责任，除非其能够证明该物在原告支配下也会遭受到同样的损失(参见D.6，l，15，3)。 但到了优士丁尼时代，恶信占有的被告，即使在证讼前也应尽“善良家父”的注意义务，对标的物的毁坏等也承担过失责任。被告若为诚信，则仅返还在证讼时的现存孳息，对于证讼前已消费的孳息，不负返还责任。另外，在古典法中，在证讼前，若被告进行了一些必要的或有用的花费，增加了原物的价值，如果他是“诚信占有人”，在原告未清偿费用之前，被告对原物有留置权(参见D.6，1，48)，到了优士丁尼时期，甚至将这个留置权赋予了恶信的占有人，以避免原告不当得利(参见D.5，3，38)。(31) 另外，在就数个标的物有选择权的选择之债中，一旦证讼，享有选择权的当事人丧失撤销其已经作出的选择的权利(参见D.45，1，122pr.)。在有数个债权人的连带债权中，一旦证讼中确定了债务人应向某个债权人履行，债务人向其他债权人清偿不能免除其责任(参见D.4，2，16；D.46，3，57，1)。(32)在涉及所有权或分配的诉讼中，一旦证讼，诉争的标的物就不可被转让或抵押，(33)此时虽然被告对于新的购买人什么也不能做，但原告却可以要求将被转让的物归还给被告(参见Gai.4，117a)。(34) 2.证讼的阻止效力(effetto preclusivo)(35) 证讼的阻止效力即对于同一个案件(eadem res)原告不得提起第二次起诉，或虽然可提起，但被告对此享有抗辩。对此，更多的罗马法学者将之称为证讼的“消灭效力”(effetto estintivo)。(36) 在法律诉讼时期，没有所谓的“抗辩”，诉权因为“证讼”而当然(ipso iure)被消耗掉(actio consumitur)，因此对同一案件提起新的诉讼当然被驳回。对此，在Gai.4，108中有明确记载：“法律诉讼的情形曾经是不同的：在过去，对某事提起过一次诉讼，随后当然不能就同一事情再起诉；在那时，不像现在使用上述抗辩。”这便是现代诉讼法上著名的“一事不再理”原则的由来，也称为“诉权消耗”理论。此时，“给付”被“判罚”所代替，而此种判罚最初往往表现为一笔金钱，因此常被称为“condemnatio pecuniara”(金钱罚金)。对于此种效力，法国罗马法学者吉拉尔德(Girard)又称之为债的“必然更新”。(37) 由于在程式诉讼时期，如前所述，审判分为“法定审判”和“依权审判”两种，证讼的消灭效力的表现也大不相同。根据《关于私人审判的优流斯法》，在法律诉讼时期证讼的直接的消灭效力只适用于部分的程式诉讼中，并以符合以下三个条件为前提：第一，根据市民法提起诉讼；第二，针对的是对人之诉；(38)第三，为一个“法定审判”。符合这三个条件后，当然不能就同一事情再起诉。(39)而在其他情形，也就是在对物之诉和事实之诉(40)的“法定审判”中，证讼并不产生消灭市民法上的诉权的效力，但此时可根据荣誉法产生类似的效力，即以“既决案件或已在审判案件之抗辩”(exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae)(41)为由来对抗原告的起诉。(42)也就是说，此时原告仍可就同一事件起诉，只不过被告可以前述抗辩对抗之。这也是现代诉讼法上“既判力”(res iudicata)和诉讼系属(lis pendens)理论的由来，它们分别对应着前述两种抗辩。另外，在“依权审判”中，不管是哪种形式的诉讼，证讼的效力与在对物之诉和事实之诉的“法定审判”中证讼的效力一致，即不是直接使诉权消灭，而是被告通过抗辩来对抗原告。(43)综上，在程式诉讼时期，证讼的这种消灭效力通过两种方式来实现：一是如法律诉讼中一样，直接当然使诉权消灭；二是通过抗辩(ope exceptionis)间接达到消灭的效力。对此，周枏先生分别称为消灭的绝对效力和相对效力。(44) 3.证讼的“建构效力”(effetto costitutivo)或“修改效力”(effetto modilicativo)(45) 证讼的“建构效力”或“修改效力”即证讼导致原诉消灭，并将它转为一个金钱损害赔偿之诉，如前所述，法国学者吉拉尔德认为此时旧债消灭，新债产生，实为“债的更新”。本不具有可移转性的原诉亦可转变为可移转性的，即从“不可移转诉讼”(actiones intrasmissibles)转变成“可移转诉讼”(actiones transmissibles)。(46)有些诉讼因为其性质是不能移转的，比如侮辱诉和遗嘱逆伦诉，这类诉讼以赔偿原告的精神上的损失为目的，故而随着原告的死亡而消灭，但这些诉讼在经过证讼后，就变成可移转性诉讼了，此时转变成赔偿一笔金钱的诉讼，即使在证讼后被害人死亡的，亦同。(47) 而“有期诉讼”(actiones temporariae)在证讼后，也变成“永久诉讼”(actiones perpetuae)。(48)一般而言，市民法诉讼多为永久诉讼，而荣誉法诉讼多为有期诉讼，因此，若为一个荣誉法诉讼，逾期1年未提起诉讼的，其诉权消灭(参见Gai.4，110)；但若此时已证讼的，诉讼则变成了永久诉讼。(49) 三、非常诉讼时期的证讼 进入帝政时代后，皇帝及内阁总揽国家大权，处理行政上和司法上的各种事务，在这种背景下，一种从统治者(皇帝及作为其代理人的官吏)的立场对被统治者(诉讼当事人)之间的纠纷进行裁判的程序——非常诉讼程序，异常地发达起来。此种程序废止了以前将诉讼分为法律审和事实审两个阶段的做法，没有采取程式诉讼时期的法定审判和依权审判之区分，也不再由私人的陪审员来接受证据和进行裁判，而由代表国家权威的法官自始至终主导着审判的进行。这样，私力救济基本上被公力救济所取代，现代大陆法系民事诉讼中通用的程序就此诞生。 非常诉讼的过程大致是这样的：传唤(原告通常借助公权力以各种方式传唤被告)—审判(法官全程审理法律问题和事实问题，原告陈述起诉要旨而被告答辩即构成“证讼”，法官根据证据进行判决)—上诉(败诉方可向上一级法官上诉)—执行(执送吏负责执行)。从这一诉讼过程可知，当时的诉讼程序逐步摆脱了私力救济而向公力救济转变，同时也反映了国家中央权力的日益加强。 由上可知，在非常诉讼中，“证讼”这一环节被保留下来了，但与法律诉讼时期和程式诉讼时期的证讼相比，它不再体现为一种要式行为，也不再具有早期法的那些效力，(50)它仅仅是一个被毁坏的形式：在法官面前，原告提出诉求(narratio)，被告否认其诉求(contradictio/responsio)，即构成了“证讼”(参见C.2，58，2 pr.；C.3，1，14，4)，证讼不再具有严格决定“诉讼标的”的作用，双方最初的声明也不再有以前一样严格的约束力，而仅仅是一个简单的陈述(narratio negotii)(参见C.3，9：“证讼指法官开始听取诉因陈述的时刻”)，原告在诉讼中还可以修改诉求(参见D.9，4，4，3；Ⅰ，4，6，35)，也就是所谓的证讼的保存效力不复存在。(51)另外，最为重要的是证讼不再有前述的消灭效力，相反，判决(sententia)才有此种消灭效力。(52)但需注意的是，在优士丁尼法中，判决的此种消灭效力是相对的，它以抗辩的形式存在，即被告可以“既决案件之抗辩”对抗原告针对同一事情的再次起诉。(53) 总之，在非常诉讼时期，“证讼”在整个诉讼过程中的作用显然已经没有以前那么重要，与法律诉讼时期和程式诉讼时期相比，证讼效力的变化除了上面已列举的，还表现在以下方面。 第一，在优士丁尼的时代，取得时效(Usucapio)因起诉而中断(参见C.7，33，10)，即从原告最初提起诉讼时即为中断的时间，而不是从证讼时，也就是说是从法官开始审理其手中的诉讼时开始中断。(54)这也就是彭梵得所说的，证讼原有的一些效力，“一部分被移转到了诉讼的起始阶段(actio mota)”。(55) 第二，在古典法时期，证讼仍然是债消灭的原因之一，因此在盖尤斯的《法学阶梯》里列举了清偿、拟制清偿、正式免除、秤铜式拟制清偿、更新和证讼共六种债的消灭原因(参见Gai.3，168-181)，(56)但在优士丁尼法中，证讼已不再是债消灭的原因，因此在优士丁尼的《法学阶梯》里只列举了清偿、正式免除、更新和合意共四种债的消灭原因(参见Ⅰ.3，29，pr.-4)。(57)这正反映了证讼的消灭效力从有到无的变化。 第三，证讼的效力变化也相应影响了连带之债的效力。在罗马法上，连带之债在理论上又被学者分为共同连带之债(correus，correal obligation)和单纯连带之债(in solidum，solidary obligation)，由于证讼效力在不同时期也有所不同，这样证讼的效力问题就与连带之债的不同类型问题交织在一起了，这样就使问题相当复杂：究竟是证讼在不同时期有不同效力，还是说连带之债的不同类型有不同效力？对此，学者之间争议颇多。 无论如何，通说现在这样认为，在优士丁尼法之前，在连带之债中，由数个债权人之一提起诉讼或针对数个债务人之一提起诉讼，视为诉讼针对的是同一事务，因此针对他们其中一个人的证讼使诉权消灭，由其他债权人提起的或针对其他债务人的其他诉讼被禁止，这被称为诉权的“耗尽的同时发生”(concurrence of consumptions)(参见D.45，2，2；D.13，1，18)。(58)根据这一规则，在连带债务中，债权人只能选择连带债务人之一进行起诉，即使他选择的债务人无力清偿，他也不得再起诉其他连带债务人。这就是我们前面谈到的证讼的“消灭效力”之适用。 但在优士丁尼法中，证讼的此等消灭效力不复存在，此时只有“清偿”(solutiones)才能阻止之后的诉讼(参见C.8，40，28，2)。也就是说，债权人即使在对连带债务人之一提起诉讼后，也可向其他连带债务人提起进一步的诉讼，直到其债权得到清偿。同样，一个债务人被数个连带债权人之一起诉，他仍然要对其他连带债权人承担责任，直到他全部清偿为止。 总之，证讼作为罗马民事诉讼法上的一个重要制度，其核心含义是当事人对于讼争事项的确定。在法律诉讼时期和程式诉讼时期，证讼是一个“承上启下”的时间点，它意味着法律审的终结以及事实审的开始，是整个诉讼的核心时刻：此时，在裁判官的指导下，当事人对于诉讼标的以及可能的裁判结果进行确定并达成协议，这也是后世学者认为证讼具有合同性质以及罗马早期诉讼具有私人仲裁性质的原因，而这也构成了陪审员之后判决的基础，也就是说陪审员只能针对拟定的讼争事项进行判决，同时还必须在查明事实的基础上依照事先拟定的裁判结果进行判决，这使得证讼具有了保存、消灭和建构等重要的效力。 但进入到非常诉讼时期，国家中央集权加强，公力救济挤压私力救济，由裁判官负责法律审和陪审员负责事实审的诉讼二阶段的划分不复存在，由国家授权的法官全程主导着诉讼的审理，诉讼当事人在诉讼中处于相对依附的地位，证讼这一术语虽然得到了保存，但其重要作用和各种效力已成明日黄花，仅仅成了对当事人双方在法官面前陈述案情进行答辩时的一种简单描述。 饶有兴味的是，现代诉讼法学者正是在证讼的“消灭”效力的理论基础上，建构了“一事不再理”原则和“既判力”理论的各自概念和相互关系。现代诉讼法学者关于“一事不再理原则”的含义有两种学说：狭义说和广义说。前者主张，它是指对已有生效判决的案件不得再次审理；后者认为，除了狭义说的情况，它还包括诉讼系属的情形，即诉讼一经提起，就不得以同一案件再次提起新诉或反诉。这样，根据前者，“一事不再理”原则与“既判力”理论可以划等号；而根据后者，“一事不再理”原则除了包括“既判力”理论外，还包括“诉讼系属”的理论。(59)很明显，这两种观点其实都是基于对不同时期的证讼的消灭效力的演绎。如前所述，在法律诉讼时期，“证讼”可以产生“一事不再理”的“绝对效力”，此时不存在所谓的“抗辩”；而在程式诉讼时期，在一部分“法定审判”中，“证讼”可以产生“一事不再理”的绝对效力，而在另一部分“法定审判”和所有的“依权审判”中，“证讼”并不能产生“一事不再理”的绝对效力，被告只能以“既决案件或已在审判案件之抗辩”(这两种抗辩其实就是现代我们所说的既判力和诉讼系属)来对抗原告，这被称为证讼消灭的“相对效力”，由此可见，“一事不再理”原则与既判力、诉讼系属理论虽然在最终效力上有些许差异，但其实际功能是类似的；而在非常诉讼时期，“证讼”的此种消灭效力已不复存在，其效力部分被“起诉”取代，部分被“判决”取代。从历史发展的角度来看，现在就“一事不再理”原则的含义进行重构，采广义说显然更为合适，这样它就包括既判力和诉讼系属两种情形，更为全面，而对既判力和诉讼系属二者又可区别开来，理论更精致。(60) 另外，证讼与现代诉讼法的众多制度也有千丝万缕的联系。比如，法律审与事实审的二分，在英美法系以法官和陪审团居中裁判为基础的“对抗式的当事人主义”的诉讼模式中，得到了一定程度的保留；在证讼中当事人确定“诉讼标的”，规定需调查的事实问题，可防止诉讼中的突然袭击；而英美法系的“讼体物”(61)更是证讼的建构效力的体现，也与我国现在出现的“判决书买卖”现象类似，更是现代的既判力理论所要解决的问题；证讼的保存效力也与我们现在讨论的既判力的时间点的判断标准息息相关，等等。 ①择要例举如下Wlassak,Die Litiskontestation im Formularprozess,Festschrift zum Doktor-