最密切联系原则的发展与适用，本文主要内容关键词为：密切联系论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
最密切联系原则（The Doctrine of the Most SignificantRelationship）是当代国际私法最流行的一种法律适用理论，它的形成经历了一个从萌芽到完善的演变发展过程。
多数学者认为最密切联系原则起源于萨维尼（Savingy ）的“法律关系本座说”。萨维尼的学说强调某一法律关系和某地有某种联系，“本座”一词与“最密切联系地”在含义上也很接近，“最密切联系地”就是根据萨维尼所谓每一法律关系要研究它的“本座”，就是要研究与这个法律关系联系最密切的那个地方的法律。1880年，深受萨维尼影响的英国国际私法学者威斯特莱克（Westlake）提出“最真实联系”（Themost real connection）的概念。到本世纪50年代，美国纽约州法院在审理奥汀诉奥汀（Auten V.Auten）〔1〕案中，法官富尔德（Fuld）明确提出了“重力中心地”（Center of gravity ）和“连结关系聚集地”（Grouping of Contacst）两个概念，认为不应机械地依传统的冲突规范来适用法律，而应极力找出法律关系本身的重力中心地或连结关系的聚集地，并适用这个地方的法律。这是最密切联系原则的雏形。
最密切联系原则的形成大致在本世纪60至70年代，美国国际私法学者对该原则的形成做出了巨大贡献。30年代起，美国国际私法领域掀起否定冲突法的浪潮。学者们抨击传统的冲突法理论和实践，并试图克服传统冲突法中呆板、僵化的东西，在理论中出现了柯里的“政府利益说”（Theory of Governmental Interests）等学说。1963年，纽约州法院审理了一件有名的“巴贝科克诉杰克逊”案（Babcock V.Jackson）〔2〕法官富尔德在审理该案时进一步明确指出， 准据法应当是在解决某个特定问题时具有最大利益的那个州的法律。美国学者里斯（Reese ）研究、评论上述案例，并借鉴“政府利益说”，创立了“最密切联系”原则，并以此为指导，于1971年主持编纂了美国《第二次冲突法重述》。按照里斯的观点，依据最密切联系原则选择法律的权利赋予法官，但是在与案件有关的众多连结因素中，法官如何确定其中一个为有“最密切联系”？为了解决这个问题，里斯在《第二次冲突法重述》里提出了供选择时参考的七项原则：（1）州际和国际制度的需要；（2）法院地的有关政策；（3）在决定具体问题时， 其他有利益州的有关政策和这些州的相应利益；（4）对公正期望的保护；（5）特别法律领域中所体现的政策；（6）结果的确定性、可预见性和统一性；（7）法律易于认定和适用。可见，最密切联系原则与“法律关系本座说”之间有某种程度的联系，可以认为，前者是对后者的一种发展。但二者又不能等同，后者认为每一法律关系一般只有一个“本座”，人们因此建立起一套机械的法律选择规范体系；而前者恰恰反对建立这样的法律选择规范体系，强调争议应由法官依据具体情况或在立法者提供某些标志的指导下作出判断。最密切联系原则注入许多主观上的考虑因素，可以说它又是对“法律关系本座说”的否定，它们之间反映了一种否定之否定的辩证发展规律。
最密切联系原则一经确立，便对世界各国产生了重大影响。现在，它已为各国的立法和司法所广泛接受并不断完善，一些国际条约也采纳了这一原则。从采纳该原则的国家对其适用的方式看，英美法系国家采用灵活的方法，法官在审理案件时，有权依案件的具体情况就案件与哪一国家有最密切联系进行裁量。这是一种柔性方式，这种方式有助于保证法律适用结果的合理性，但过分强调法官的作用，会影响法律适用结果的确定性。大陆法系国家采用“特征性履行”方法，认为在双务合同中，如果某一方的履行最能反映合同最主要的特征，则合同应适用该方当事人的法律。这是一种硬性规定，这种方式可以保证法律适用结果的确定性、可预见性与一致性，但如果出现合同关系与“特征性履行”以外的其他连结点联系更为密切的情况，而仍然用此方法，显然不合理。《国际货物销售合同法律适用公约》对上述两种方法进行了折衷与综合，公约第8条第1、2款规定，“在未按照第7条选择销售合同适用法律时，合同应受卖方在订立合同时设有营业所的国家的法律管辖”；“但是，销售合同应受买方在订立合同时设有营业所的国家的法律管辖，如果：甲、谈判在该国家进行，并且参加谈判的各当事人在该国订立了合同；或乙、合同明确规定卖方在该国履行其交货义务；或丙、合同主要依买方确定的条件和应买方向投标人发出的投标邀请而订立。”第3 款规定：“作为例外，如果根据整个情况，……合同明显地与本条第1或第2款应适用于合同的法律以外的另一法律有更密切的联系，则合同受该另一法律的管辖。”〔3〕上述第1、2款是硬性规定， 体现了大陆法系的特征性履行方法；第3款是柔性规定，体现了英美法系国家的灵活方法。将上述规定结合运用，能较成功地实现法律适用灵活性与确定性的统一。我国《涉外经济合同法》和1987年最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》采纳了上述公约的最新成果。《瑞士联邦国际私法》也采取这种方法。它们在一定程度上代表了运用最密切联系原则的历史发展趋势，把对这个原则的运用提高到了一个新的水平，表明最密切联系原则的不断成熟与完善。
二
最密切联系原则在国际上越来越被广泛的运用，但各国接受该原则的程度和范围不尽相同。综观各国冲突法立法，有些国家将其作为指导法律选择的总原则规定下来，使之适用于冲突法的所有领域，如《奥地利联邦国际私法法规》第1条之规定； 有些国家将其作为补充性一般原则，只列举少数不适用该原则的情况，如《瑞士联邦国际私法》第15条、19条之规定；有些国家在某些特定问题的立法中，将其作为一个冲突规范适用于该特定的法律选择领域，如中国《涉外经济合同法》第5条， 《民法通则》第145条、第148条，欧共体《关于合同义务法律适用的公约》第4条之规定；有些国家将其适用于合同和侵权领域， 这是传统上最密切联系原则的适用领域，该原则正是在这两个领域中产生、发展和完善的。属于这种情况的有美国、英国、土耳其等国家，如美国《第二次冲突法重述》第6条、第145条、第188条， 《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第24条、第25条之规定；还有些国家将其仅适用于合同领域，如1946年《希腊民法典》第25条、1967年《法国民法典国际私法法规（第三草案）》第2313条、1986年《联邦德国国际私法》第28条之规定。最密切联系原则除了适用于上述合同、侵权等一般领域外，在下述领域也适用：
1.多法域国家准据法的确定。《南斯拉夫法律冲突法》第10 条第2款，《法国民法典国际私法法规（第三草案）》第2286条，我国最高人民法院发布的《贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第192条都有类似规定。
2.国籍积极冲突的解决。《南斯拉夫法律冲突法》第11条第3款， 《希腊民法典》第31条，1976年《塞内加尔家庭法》第849条， 《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第4条， 《瑞士联邦国际私法法规》第23条，我国最高人民法院《意见》第182 条也都规定解决国籍的积极冲突适用最密切联系原则。
3.继承的法律适用。1988 年《死亡人遗产继承法律适用公约》第3条第2、3款规定，“在特殊情况下，如果他死亡时与当时是其国民的国家有明显的更密切联系，则应适用该国法律”；“其他情况下，继承受死亡人死亡时是其国民的国家的法律支配，除非死亡人当时与另一国有更密切的联系。这种情况下，应适用该另一国家的法律。”
4.婚姻的效力，夫妻财产制和离婚的法律适用。日本1990年1月1日生效的新《法例》第14、15、16条规定，对婚姻的效力、夫妻财产制和离婚适用配偶双方的共同国籍所属国的法律，如果他们没有共同的国籍所属国，则适用配偶双方的惯常居所所在国法律；如果他们没有共同的惯常居所，则适用与夫妻双方有最密切联系地的法律〔4〕。 《联邦德国国际私法》第14条、《瑞士联邦国际私法法规》第48条关于婚姻的一般效力都规定可适用最密切联系的国家的法律。
5.父母子女关系的法律适用。日本新《法例》第21条规定：父母与子女之间的关系，适用父母与子女的共同国籍所属国法律；如果他们没有共同的国籍所属国，则适用父母与子女的共同惯常居所所在国法律；如果他们没有共同的惯常居所，则适用与他们有密切联系地的法律〔5〕。
6.住所积极冲突的解决。我国最高人民法院《意见》第183 条规定：“当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”
7.营业所积极冲突的解决。上述《意见》第185 条规定：“当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准。”
8.仲裁的法律适用。《瑞士联邦国际私法法规》第187条第1款规定：“仲裁庭裁决时依据当事人所选择的法律规则，或在无这种选择时，依据与案件有最密切联系的法律规则。”
9.在管辖权冲突领域，最密切联系原则在加拿大是通过非便利法院原则间接地起着作用，并被间接地用于解决外国判决的承认和执行问题。〔6〕
综上所述，最密切联系原则已成为各国在确定涉外民事法律关系准据法时普遍采用的原则，其所以有这样的普遍性，就因其具有明显的优点，这些优点表现在：第一，最密切联系原则强调了法律适用的同一性和唯一性。我们知道，国际私法追求的目标之一是使同一法律关系适用相同法律，但因为各国冲突法规定之不一致，在国际范围内还难以找到实现该目标的办法。而最密切联系原则的核心即每一法律关系都与某地法律联系最为密切，根据最密切联系原则适用该地法律，使各国对同一法律关系适用的法律相同，从而最终实现国际私法的目标。第二，最密切联系原则具有灵活性。它有利于增强法院处理涉外民事法律关系的机动能力，避免了传统冲突法中对每种法律关系只规定一个固定连结点的弊端，软化了传统的硬性连结点，增强了法律适用的灵活性对传统连结点以外因素的考虑，给千奇百怪的法律冲突提供了灵活有效的解决办法，能够顺应当前发展了的涉外民事法律关系复杂多变的客观形势。第三，最密切联系原则追求结果的客观、公正。传统的法律选择方法往往过于“僵硬”、“呆板”，容易造成对一些案件法律选择的不合理，从而影响案件的公正解决。而依最密切联系原则选择的法律，一般能切合案件实际情况，使得任何案件无论到何地审理，都能得到相同结果，能反映当事人的正当期望。第四，最密切联系原则具有补缺的功能。当各国冲突法立法有欠缺时，它可弥补立法的不足；当有新的涉外民事法律关系出现，而现行冲突法又无相应的法律适用原则时，也用该原则加以弥补。
然而，一分为二地看待最密切联系原则，它也有缺点。如前所述，该原则的突出优点是其法律适用的灵活性，但由于其本身没有提供必要的严密而精确的法律选择方法，使它的适用在很大程度上依赖于法官的分析和判断，给法官以较大的自由裁量权。这样做的弊端一是灵活性有余，确定性不足，使人们在从事法律活动时显得无所适从，导致法律适用的不稳定性和不可预见性；二是更易扩大法院地法的适用范围，因为认定法院地与某一涉外民事法律关系有最密切联系，对于法院来说是轻而易举的，而且适用法院地法也比较方便，法院愿为之；三是法官的素质和能力各异，不同法官，由于其素质和能力所制约，运用最密切联系原则的方式往往不一致，即使对性质相同的案件也可能会选择不同国家的法律，其效果也就存在差别，缺乏法律适用的精确性；四是判例法国有注重法官在案件中的作用，因此，最密切联系原则比较适合于判例法国家，而不太适宜于成文法国家。这些缺点，客观上可能（不是绝对）影响到具体案件的公正合理解决，而实现个案公正是人们对法律的基本要求，是人们采用最密切联系原则的主观愿望和追求目标。这就产生了如何扬长避短，科学、公正、合理的适用最密切联系原则的问题。
三
要做到最密切联系原则的合理适用，首先要求我们对这个原则有个正确的认识。最密切联系原则在国际私法中的地位、作用固然不可忽视，但在具体运用时不能把它绝对化，否则，等于否定国际私法本身。因为人们要求法律既应具有确定性，又应具有灵活性。传统冲突规范虽然具有稳定性、明确性等优点，但明显地呈现出机械性和相当程度的盲目性；最密切联系原则虽然具备灵活性，但缺乏确定性。如果否定传统冲突规范在国际私法中的作用，主张在涉外民事法律关系中无限制地适用最密切联系原则，一味强调该原则的灵活性，国际私法也就不复存在。没有确定性的法律何其成为“法律”。而且，国际私法产生至今，尽管传统冲突规范的地位有所下降，作用有所削弱，但仍不失为国际私法的重要组成部分，在很多领域，离不开这些规范的调整。所以，最密切联系原则没有也不可能取代传统冲突规范。最密切联系原则实际上是传统冲突规范的现代发展结果。作为一种历史发展趋势，采用最密切联系原则的国家越来越多，但许多国家在采用这个原则时，都对它进行不同程度的限制，目的就是为保证它的适用合适、合理。
其次，如何确定最密切联系地是适用最密切联系原则的关键。对于最密切联系地的确定，英美国家和大陆法系国家的做法不一致。美国在其《第二次冲突法重述》第6条中， 首先规定确定最密切联系地应该遵循的七个原则，这是整个重述的中心条款，它规定了确定最密切联系地的具体要求，指明了法律适用的一般原则，这些原则对法官确定案件的最密切联系地起指导作用。此外，该重述还列举了确定特定问题的最密切联系地时应考虑的连结点，这就为最密切联系地的确定提供了较为灵活的依据。英国以“自体法”（Porper Law）理论来表述最密切联系原则。1984年，英国法律委员会和苏格兰法律委员会的联合工作小组在就侵权行为准据法问题提出的一个报告中，提出两个新的准据法模式。模式一以侵权行为地为主，辅之以最密切联系原则。特别值得注意的是模式二，其内容为：一般规则：准据法为侵权行为发生时，与侵权行为及当事人有最密切和最真实联系的国家的法律。若干法定推定：在下列几种侵权行为中，除非有明显的相反情况，与侵权行为及当事人有最密切和最真实的联系的国家被推定为：（1 ）对身体和财产的损害：身体受伤害时受伤者所在的国家或财产遭损坏时财产所处的国家；（2 ）死亡：死者遭到致命伤害时所在的国家；（3）毁誉：发表地国家； 只有当侵权行为及当事人与上述推定所指向的国家没有重要联系，但与另一国家有实质性联系时，上述推定才不适用〔7〕。可见， 这个模式全部采纳最密切联系原则，并规定对几种侵权行为最密切联系地的法定推定，通过必须遵守的推定来约束最密切联系原则。这一做法，同大陆法系国家在合同准据法上采用特征性履行方法的原理一致。在侵权领域用这种对最密切联系地的法定推定方式，使最密切联系原则得到有效控制，这是最密切联系原则的最新发展。
大陆法系国家通过“特征性履行”来确定最密切联系地。《奥地利联邦国际私法》是采用这种方式的典型。该法第1 条规定：“与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。本联邦法规所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则。”然后，在第36—49条规定了诸如习惯居所地、常设营业地、交易所或市场所在地、拍卖举行地等等，都是有关合同的最密切联系地。这表明，最密切联系原则是合同法律适用的基本原则，合同的特征性履行是确定合同与哪一国联系最为密切的客观依据〔8〕。瑞士、联邦德国、法国、 我国等均采纳这一方法来确定最密切联系地。
合同、侵权以外其他一些适用最密切联系原则的领域，如何确定最密切联系地？这是一个值得探讨的问题。对于这个问题，笔者认为，第一，可以考虑借鉴合同的特征性履行方法，以最能体现某法律关系特征的某地为最密切联系地，并列举确定最密切联系地应考虑的连结因素。例如，我国《民法通则》第148 条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”最高人民法院在《意见》第189 条作了补充规定：“父母子女相互之间的扶养，夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。”这个规定，体现了扶养关系的特征，即保护一般为弱者的被供养人。扶养人和被扶养人的国籍、住所、供养被扶养人的财产所在地，都是确定最密切联系地时应考虑的连结因素，在这些连结因素中，不论是被扶养人本国或住所地或供养他的财产所在地还是扶养人本国或住所地，其中哪一地最能体现扶养关系的特征，对被扶养人最为有利，即可认为该地与被扶养人有最密切联系，选择适用该地法律。对弱者的保护体现了某些法律关系的特征，而且也是一个不可避免的法律趋势。除扶养关系外，最密切联系原则适用于父母子女关系、夫妻财产关系、婚姻关系等领域时也要考虑到这些法律关系的特征，要重视对弱者的保护。第二，要考虑某一涉外民事法律关系与有关法域的联系分别达到什么程度。这里，不但要重视各种连结点在不同法域的分布多少，而且要比较各个不同连结点的意义和价值，分析这些连结点对特定问题的重要程度，然后对最密切联系地作出客观的认定。这一点在适用最密切联系原则来确定多法域国家的准据法以及解决国籍、住所、营业所的积极冲突时很有意义。第三，还要考虑有关法域法律的内容、隐含在法律中的政策、立法目的及其数量制约的关系；考虑对案件的判决给有关法域增加或减少利益的比重〔9〕等等， 从而确定某些特定的涉外民事法律关系的最密切联系地。
再次，最密切联系原则赋予法官较大的自由裁量权，这就从客观上要求必须提高法官的素质和能力，这是正确适用最密切联系原则不可忽视的、极为重要的条件和保证。而且，法官的自由裁量权并不意味着法官可随心所欲，自由裁量权的行使必须要受法律限制，法官必须按法律规定行使自由裁量权，法官必须在审判过程中行使自由裁量权〔10〕，这是正确适用最密切联系原则不可缺少的前提条件。
注释：
〔1〕〔2〕参见黄惠康、黄进编著：《国际公法国际私法成案选》，武汉大学出版社1987年版，第325、329页。
〔3〕参见韩德培、 李双元主编：《国际私法教学参考资料选编》（上册），武汉大学出版社，1991年版，第505页。
〔4〕〔5〕参见林欣：《论国际私法中法律适用的新发展与我国的实践》，《法学研究》，1994年第3期，第89页。
〔6〕参见郑自文：《最密切联系原则的哲学思考》， 《法学评论》，1994年第6期，第35页。
〔7〕参见韩德培、 肖永平：《市场经济的建立与国际立法的重构》，《法学评论》，1994年第5期，第12页。
〔8〕参见肖永平：《最密切联系原则在中国冲突法中的应用》， 《中国社会科学》，1992年第3期，第146页。
〔9〕参见郑自文：《最密切联系原则的哲学思考》， 《法学评论》，1994年第6期，第37页。
〔10〕参见刘振江：《论涉外经济合同法律适用的一般规则》，《法律科学》，1992年第1期，第165页。