对拾卡使用司法解释的几点意见，本文主要内容关键词为：司法解释论文,几点意见论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］DF623 ［文献标识码］A ［文章编号］1008－8628（2009）02－0073－05
在司法实务中，对拾到信用卡后在ATM机上使用的行为（包括取款、转账或支付等），地方各级法院在定罪上出现了不同的看法。有的定盗窃罪，有的定信用卡诈骗罪，甚至有的认为可否构成侵占罪。同一类行为，在定性上出现了空间上的横向性不一致。而学界对这一问题也进行了激烈的探讨，其中最为典型的就是刘明祥教授与张明楷教授的学术论争。① 两位教授各自提出了不同的学术观点立场，从而使这个问题引起了整个刑事法学界和司法事务部门的重视。
于2008年2月19日由最高人民检察院第十届检察委员会第九十二次会议通过的《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》（自2008年5月7日起施行，以下简称《批复》）认为，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。
对这一司法解释，笔者提出以下疑问：
一、对拾卡的两种不同情形未加区分是否妥当？
在现实中，“拾得他人信用卡”的行为，其实存在着两种性质完全不同的情形：第一种就是在ATM机插卡口拾得他人遗忘的信用卡，而另一种则是在其他地方拾得他人遗失的信用卡。② 而在第一种情形下，如果受害人的操作系统尚未退出，则拾卡人可以直接对卡内金额实施取款、转账或支付等行为，此时拾卡人的行为完全符合盗窃罪的构成要件。
现实的案例如，2008年6月28日，江苏省吴江市的王某在银行的ATM机取款时，发现插卡口有一张别人遗忘的银行卡。王某从操作平台上获知密码没有退出，于是他顿起贪财之心，取走卡内人民币19000元。后经当地法院的判决，王某被以盗窃罪判处有期徒刑2年，缓刑2年，并处罚金人民币1万元。③ 法院认为，被告人王某取款并不需要输入密码，不存在欺骗被害人、银行，银行不需要对取款人进行身份验证，不属于冒用他人信用卡，不符合信用卡诈骗罪的构成要件。被告人王某发现遗失在自动取款机内的银行卡后，未经卡主同意取款，属于秘密窃取行为，应以盗窃罪论处。对法院的这一理由，笔者持赞同态度。至于盗窃罪中的“秘密窃取”，由于我国刑法规定的盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。[1]P511-512而至于是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉，均不影响“秘密窃取”的成立。本案中的王某利用失主的遗忘卡恶意取款，主观上自认为不会被发现，所以他的行为完全符合盗窃罪“秘密窃取”的客观特征。
同样对这类行为按盗窃罪处理的还有一个发生在广东的案件④。2008年11月19日，审理法院作出判决并认为，犯罪行为人使用他人遗忘在柜员机内的银行卡提取现金，其行为符合秘密窃取的特征；同时，犯罪行为人并未采用虚构事实或隐瞒真相的方法，只是按自动柜员机的实际操作程序进行操作，柜员机依照真实的信息付款，不符合信用卡诈骗罪的构成要件。
上述两个案例都是发生在《批复》实行之后的，而对该类行为一律按照信用卡诈骗罪来追究刑事责任的做法并不能得到法院的认可。⑤ 而笔者也基本上赞同将其依照盗窃罪来处理的做法并认为，对于普通老百姓来说，如果未经同意就拿走他人的信用卡去取钱，这种行为肯定就是盗窃。而诈骗通常是指虚构或隐瞒事实，让受害人自愿交出金钱的行为，这显然与用他人的信用卡取钱的行为有一定出入。因此，《批复》并未将“拾得他人信用卡”的行为做出区分，会导致罪与罪之间的混淆，因而是有失妥当的。
二、定信用卡诈骗罪而不考虑盗窃罪的依据是否充足？
笔者认为，即使在第二种情形下，此类行为完全可以按盗窃罪来定性处理。相比之下，一律按信用卡诈骗罪来追究刑事责任的做法，却没有充足的依据。这一论点的主要理由如下：
（1）首先，信用卡诈骗罪属于诈骗罪的一种。⑥ 而通行的观点认为，盗窃罪与诈骗罪的界限在于是否存在受害人做出错误处分财产的行为。而做出这一处分行为的受骗者，必须是自然人，即如果没有自然人受骗，就不可能构成诈骗。[2]P333那么，这是否与刑法第一百九十六条第一款第（三）项存在冲突呢？因为该项将“冒用他人信用卡”的行为按照信用卡诈骗罪来处理，而拾卡后在ATM机上使用的行为很有可能被划入该条“冒用他人信用卡”的行为，而这是否又意味着刑法规范本身承认了ATM机可以被骗的事实呢？这就需要我们对其进行忠于事实的深入分析，其中最主要的问题就是ATM机在我国的发展历史。
实际上，中国大陆的第一台ATM机是在1987才首次出现于深圳。其初衷并不是为了分流客户，而是为了树立银行高科技、现代化的崭新形象，因此当时ATM多安装在网点内部。97年新刑法颁布前三年ATM机的数量为：1995年6157台，1996年9941台，1997年17500台。[3]但是，当时这些新机器的使用率极低，而且主要集中在某几个大城市。所以，那时的刑法不可能预想到这种自动取款机竟然会遇到如此之多被诈骗的情形，而我们也无法在97年前后的立法解释和司法解释中找到ATM或自动取款机、自动柜员机的字眼。而2008年最高检发布的这个司法解释是第一个，也是唯一的一个。大家可试想一下，如果ATM机这种特殊的犯罪对象进入了立法者们的视野，起码我们可以从相关的文件中找到踪迹，但结果却足以说明在97年刑法典出台的当时，他们没有也不可能如此超前的关注到这一特殊犯罪对象。可见，虽然现如今的时代背景发生了变化，但早在ATM机还没有普及的10多年前，“冒用他人信用卡”对象，不可能包括ATM机。
而如果根据现在新形势的需要，将拾卡后在ATM机上取款等行为，也一并纳入“冒用他人信用卡”的情形，并认为其可以按照信用卡诈骗罪来处理的话，那么这种做法显然是一种实质性的扩大解释。⑦ 但是，从盗窃罪与诈骗罪的区别按是否存在自然人被骗后做出处分为定型化的标准来看，就算真的这么做，那么刑法第一百九十六条第一款第（三）项的规定也应该属于一种特殊的法律拟制。[4]P247
退一步讲，即使承认对该类行为按信用卡诈骗罪来追诉，起码也不能排除对此类行为按盗窃罪追诉的可能性。也就是说，如果说最高检的这个《批复》将所有“冒用他人信用卡”的行为纳入信用卡诈骗罪的范围之内，是对传统诈骗罪与盗窃罪区别标准的颠覆，因为可以被确认为是一种法律拟制，即将拾卡者在ATM机上使用的行为视为信用卡诈骗罪的特殊处理。但是，这种扩大解释的结果是，信用卡诈骗罪与盗窃罪，在拾卡后在ATM机上使用的行为上可能产生法规竞合。此时，虽然不能否定按照信用卡诈骗罪来追诉，却也不能排除对其按盗窃罪来处理。进言之，如果在司法实务中检察院以信用卡诈骗罪来追诉，那么法院可以选择不予推翻。但如果有检察院以盗窃罪来追诉，法院方也可以选择对其认可。
（2）其次，从ATM机的功能来看，其是银行服务的机械化、智能化载体。而用户手中的信用卡如同一种凭证，只要将其插入ATM机，然后再输入正确的数字密码即可进行取款和转账等操作，其中流程不涉及任何人为的监控。因此，拾卡人在ATM机上非法取款或转账的行为，与拾到某串保险柜钥匙或者拾到某个保险柜密码卡然后利用其去打开保险柜进行盗窃的行为相比，在性质上实在没有什么区别之处。在现代社会，其他类似的行为不一而足。我们试举两个案例进行比较：A捡到一个其中有信用卡和身份证的钱包，于是持卡到最近的ATM机上通过猜配密码的方式进入操作系统并取款。保安B拾到一串钥匙，其认为应该是小区内储物柜的钥匙，于是偷偷进行尝试开锁，结果打开了储物柜并窃取了其中的财物。我们很难说这两种情形在定性上有何区别之处，因为两种行为都是一种人对物实施窃取行为的过程，不涉及任何人的因素。对案例中的B定罪为盗窃罪没有疑义，同样的，对A按盗窃罪处理也是完全合情合理合法。而如果对性质相同的A定性为诈骗，则需要充足的理由和依据。
在科技日益发达的21世纪，智能化的产品越来越多。很多原本繁杂的、需要人亲力亲为的事情都可以变得很简单，甚至只需要人们弹指一挥间即可搞定。各种各样的电子化产品就是如此，用信用卡在ATM机上取款也是其中之一而已。如同信用卡之类的卡片加密码的机械化操作也会越来越多。科技产品不但改变了人们的社会关系，也间接影响到人们的犯罪方法和性质。如原本需要去银行冒领、冒用的信用卡诈骗，也可以变成在ATM机上秘密盗窃。这一转变需要我们去理解和接受，如针对人保管的财物进行的非法占有行为可以构成诈骗，而针对机器保管的财物进行的非法占有行为则因为人的因素的缺失而构成了盗窃。因ATM机是银行方面服务延伸的关系而认定对其进行的非法占有行为必然属于诈骗的观点，的确显得有点脱离时代，难免有违与时俱进之嫌。就ATM机而言，在其服务功能性质而言，就是一个现金保管库，因为只要持卡人插入合法的信用卡并输入正确的密码就可以在限定的额度内进行使用。既然如此，在ATM机上插卡并输入密码取款的行为，与在密码保险柜里输入密码取得财物的行为性质很难说有什么不一样的地方。这是人们心中惯常可以接受的观念，而在对犯罪行为进行定性的时候也需要顾及这一思维习惯。
（3）再次，从犯罪行为人的主观意图来看，其在失卡人挂失前利用拾到的信用卡从ATM机上取款或者转账，那么损失的是信用卡所有人的损失，与银行没有什么关系。而这也是符合我国信用卡双方即银行与持卡人之间的基本现实状况的。多数银行规定，在信用卡所有人挂失前，损失应由失卡人承担。⑧ 而在现实中，拾卡人能够顺利实现这类行为的肯定是在拾卡人挂失之前，因为如果信用卡一旦挂失，拾卡人是无法在ATM机上使用的。我们在对行为定性时，还是需要估计犯罪行为人的主观意图的，对盗窃他人信用卡并使用之行为按盗窃罪处理的规定便体现了这一点。因为盗窃信用卡后并使用的有二种情形：一是犯罪分子利用窃得的信用卡直接到ATM提现；二是使用信用卡在特约商户消费和到银行去提现。在第一种情况下，ATM作为一台机器，严格按照信用卡和密码的输入进行机械服务，因而在此情况下银行似乎没有什么过错；而在第二种情况下，犯罪分子在整个行为过程中使用了骗术，使得相对方产生认识错误，从而取得财物。对这两种不同情形统一按盗窃罪处理，就是因为从犯罪行为人的主观意图来看，其行为的整体性质属于盗窃。当然，这不但是从其一开始的盗窃信用卡行为决定的，而且也考虑到行为人对于其自身行为的受害人角度的思考。
从受害者的角度来看，既然此时的银行方面不是受害者，那么在拾卡人在ATM机上取款或者转账时，不存在什么诈骗的可能，因为银行方面也不会产生被骗后悔悟之类的情形。按照以信用卡诈骗罪来定性的说法，在此类行为发生时，受到损失的不是金融机构，而是失主，即造成了被骗者没有受到损害，而受到损害的却没有被骗。因此，我们认为，从受害的关系上看，把此类行为确定为诈骗类犯罪在逻辑上是说不通的。
而在其他“冒用他人信用卡”的情形中，即拾卡人在银行柜台向银行工作人员进行使用时，则银行方面脱不了干系，因为其有审查持卡人身份真实性的义务。如果信用卡用户存在过错，则银行与用户应共同承担责任；如果信用卡用户没有过错，则应由银行承担全部责任。可见，之所以将此类“冒用他人信用卡”行为按照信用卡诈骗罪来处理，是因为冒用行为的对象银行是受害人，而且会在非法行为实施完毕后产生被诈骗后的悔意，犯罪的对象和犯罪的受害人达到了一致性的条件。而这种情形与拾卡人直接在ATM机上取款或转账的情形，在法律性质和结果上是不一样的。之所以会有这种实质性的区别，那是因为信用卡所有人在失卡后应及时挂失，否则后果自负。
三、一律按信用卡诈骗罪追诉会否造成罪刑不相适应？
从追诉的公平性来看，如果对该类行为一律按照信用卡诈骗罪来追诉，那么可能导致一些案件无法被作为犯罪来处理。因为，根据最高检和公安部的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”情形的追诉起点在5000元。而根据最高法《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，盗窃罪的起点标准在500－2000之间。如果某拾卡人在ATM机上取款或转账的数额在2001－4999之间，那么按照上述司法解释的追诉标准则会带来司法实务上的尴尬境地，进而导致追诉上的不对等与不公平，最终违背了罪刑相适应的刑法基本原则。
从犯罪的现实来看，拾卡人为了降低犯罪风险，肯定会选择去不用验证身份的ATM机去使用信用卡并达到非法占有的目的。选择去银行柜台冒用的可能性极低，而选择去特约商户那里盗刷的可能性也因需要签名确认会产生风险而大大降低。所以，如果一律按照信用卡诈骗罪来处理，那么会使犯罪分子有空可钻，因为只要在ATM机上取款或转账低于立案标准的5000元，就可以相对安然无恙。这种追诉原则反倒会助长犯罪的嚣张气焰，实不为立法者和司法者所欲也。由于我国经济的高速发展，信用卡被越来越多地使用，从一般的储蓄卡已经发展到工资卡、交通信用卡等多种形式。信用卡以其便携、手续简便的优点为用户所青睐，应用到经济生活的诸多方面。据央行数据显示，截至2007年，银行信用卡发卡量为9026万张，较上年同期增长82％。其中，工行信用卡突破2300万张；招行累计发卡2068万张，当年新增发卡1034万张；交行累计发卡超过500万张。⑨ 随着信用卡使用量的增加，信用卡遗失、被盗等事件也普遍发生，严重困扰着使用者们。一旦罪犯在捡拾到他人信用卡后去ATM机上取款或转账，就会给用户造成极大的经济损失。这时人们就需要用法律的武器去追究违法者的责任，如果将其按信用卡诈骗罪来追诉，则可能带来很多案件因为数额没有达到立案标准而枉纵了犯罪分子。
结语
从以上的分析来看，笔者坚持认为，对拾卡人在ATM机上取款、转账等行为完全可以依照盗窃罪来进行追诉，而如果一律按照信用卡诈骗罪来处理的话，不但缺乏理论上的坚强依据，而且会带来司法实务上的失当与缺陷。为了让我们更加清楚地认识到信用卡诈骗罪的诈骗罪本质，我们需要按照法条的本来原意来重读刑法第一百九十六条第一款第（三）项，即其全文的内容应该是：“冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；……”这样重读的区别在于，“冒用他人信用卡”的中心词是后面的“进行信用卡诈骗活动”。而如果单独看到“冒用他人信用卡”，则容易使我们忘记了该种情形的诈骗罪本质。还原立法原意，才是正确解读法条的不二正道。
［收稿日期］2009－01－01
注释：
① 刘明祥教授在《清华大学》2007年第4期上发表了名为《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》的文章，阐明了自己对该类型为应按照信用卡诈骗罪定性的立场。而张明楷教授则同样在《清华法学》2008年第1期上发表了名为《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》的论文。在该篇论文中，张教授表明了自己对该类行为应按盗窃罪处理的立场，并对刘明祥教授的观点进行了“商榷”，从而揭开了刘、张两位教授之间的学术论战。从两篇论文的内容来看，两位教授均对该类型为所可能构成的三个罪名即侵占罪、盗窃罪和信用卡诈骗罪进行了探讨，其共同之处其都否定了该类行为构成侵占罪的说法。
② 遗忘物和遗失物是存在区别的两个不同概念。遗忘物，是指财物的所有人或持有人有意识地将财物放置在某个特定地方，因一时疏忽忘记带走，而暂时失去控制的财物。遗失物则是指物主因为疏忽或自然原因，偶然将财物失落在某处，而失去控制的财物。两者的主要区别是：遗忘物经物主回忆较容易找回，而物主对遗失物则很难知道遗失的特定处，难以找回。他人遗忘在自动柜员机插卡口的信用卡，对物主来说，属于遗忘物，物主一经想起，通常会立即返回自动柜员机处试图取回。物主在自动柜员机插卡口之外其他地方偶然失落的信用卡，属于遗失物，物主很难知道信用卡遗失的特定处，难以找回。在司法实践中，以物主的信用卡是否遗留在自动柜员机插卡口为标准来区分遗忘物和遗失物，从技术上看，是合理的。
③ 《ATM机非法取款19000元吴江版“许霆案”昨宣判》，网址：http://www.dasuzhou.net/News/Detail-4019.aspx
④ 《“佛山许霆”案判决被告因盗窃罪被判拘役》，网址：http://news.sohu.com/20081120/n260740446.shtml
⑤ 我国司法解释体制属检察、法院二元制，法官只认审判解释而不依检察解释的例子也时有发生。最高院的审判解释对此行为目前还尚无“批复”，所以地方各级法院完全有可能对最高检的这一司法解释做出不认可的态度。
⑥ 其实，利用信用卡诈骗犯罪，最早在20世纪80年代就曾经出现，但在罪名的使用上一直沿用普通诈骗罪来追究其刑事责任。一直到1995年6月30日，《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》将“冒用他人信用卡的”行为纳入信用卡诈骗罪。1997年《刑法》第一百九十六条延续了这一做法。可见，信用卡诈骗罪属于诈骗罪的一个分支罪名，与诈骗罪属于特殊与一般的关系。而盗窃罪与诈骗罪的区分界限同样适用于盗窃罪与信用卡诈骗罪。
⑦ 在此，争议集中在ATM机是“机器”还是“人”的问题。如果看成是“人”，那么应当看成是银行的“人”“给”钱，就根本无法认定为秘密窃取。如果认定为“机器”，则无“人”就是秘密窃取，就可以考虑是盗窃。ATM机是“机器”，还是银行的“人”，成了究竟是盗窃罪还是信用卡诈骗罪争论的焦点。而在没有法律明确规定ATM机属于虚拟人的时候，将其视为可以被骗的对象时便扩大了“人”的范围，而这种解释论则属于扩大解释的范畴。
⑧ 如工商银行于2007年1月1日起施行的新版《电子银行章程》规定，信用卡正式挂失前的损失由客户自理。当然也有个别银行推出了特别的服务条款。以确保失卡人的存款安全，但也都设置了一定的时间限制。如广东发展银行，信用卡失卡人必须在失卡后的48小时内进行挂失，否则由其承担全部责任。而有的银行则规定，即使在挂失之后的一定时间内，依然不承担任何责任。如中国银行的长城电子借记卡等，即使在挂失成功后的24小时内，其损失仍然是由客户来承担的。
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