计算机网络上数字传输的司法管辖权，本文主要内容关键词为：管辖权论文,计算机网络论文,司法论文,数字论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
计算机网络以燎原之势在全球范围内蓬勃发展起来。数字传输技术，作为计算机网络技术支撑体系中的关键部分，更是传播技术史上的一大变革，它使得全球范围内的任何地方任何个人在任何时候可以和一个其他的任何人通过网络互致问候，畅想未来。“天涯若比邻”已不再停留在诗意中，而是确确实实走进了人们的生活，正如尼葛络庞蒂所宣称的那样，我们的生存已经“数字化”了。数字传输在带给人们方便快捷的同时，也给人类现存的法律与管理秩序带来了挑战。其中，如何确立各国对数字传输活动的国际民事管辖权成为一个突出的问题。本文试图从国际私法上有关管辖权的规定出发并结合美国州际私法案例来探讨数字传输司法管辖权的新的确定因素。
（一）数字传输对传统管辖基础的动摇
管辖基础是指一个国家的法院有权审理具有涉外因素的民商事案件的根据，传统的管辖基础有当事人的住所、国籍、财产、行为、意志及出现的事实等。与当事人有关的任何因素之所以成为法院行使管辖权的根据是因为该因素满足了两个条件，一是该因素具有相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。数字传输，由于其隐蔽性，使得当事人的住所、国籍、行为等的确定都面临着难题，使得传统的管辖基础产生动摇。
1.数字传输的全球性使得司法管辖区域的界限变得模糊。任何一个跨国纠纷，它所诉之的法院必然是确定的，而对于某一特定的法院，它的管辖区域也是确定的，有着明确的地理边界。数字传输，是一个全球性的系统，它的全球性使得物理空间所分割的许多领域在它面前已失去意义，因为数字传输的触角不断向世界各地延伸，人们之间的交往是借助于数字传输而在看不见的网络空间中进行，并没有某个实际的空间地点，以及某种身体的位移变化，所以数字传输行为与具体的物理空间之间的联系更具有偶然性，而难以确定。要在数字传输所存在的网络空间中划定界线，这是传统司法管辖权面临的难题，某一法院到底对数字传输的部分环节享有管辖权，还是对数字传输的整个过程享有管辖权，这是必须解决的问题。而且对于数字传输的管辖如何取证也会令执法者困扰。从理论上讲，执法机关或监督检查机关可以将数字传输的各种信息统统截获、存储，进行主动取证，然而，这种截获稍有不慎，便有侵犯他人隐私权或商业秘密权之虑。
就数字传输的活动者而言，他对自己所“进入”和“访问”的网址是确定的，但对该网址和路径所对应的司法管辖区域则难以查明和预见，某一次具体的数字传输活动可以是多方的，活动者分处于不同国家和管辖区域之间，这种随机性和全球性使几乎任何一次数字传输行为都可能是跨国的，从而可能产生司法管辖权的冲突。判断网上活动发生的具体地点和确切范围是很难的，将其对应到某一特定司法管辖区域之内就更难了。
2.数字传输的复制性，使得被告难以确定，从而对“原告就被告”原则提出挑战。在国际民事诉讼中，由原告向被告住所地国家的法院起诉，是一条基本原则，被告住所地也成为国际民事管辖权最重要的根据。而数字传输的无限复制性，使得被告难以确定，从而对这一原则也提出了挑战。作品在计算机网络上的数字传输会涉及到复制，在网上发送邮件和在电子布告栏交谈，不但会在自身计算机上产生复制件，还会在自身服务器、对方服务器以及对方计算机上相应产生复制件。对于网络服务商的计算机系统，在用户信息传输过程中都会产生自动复制，提供上网中介服务的因特网服务提供者(ISP)是否应当为所有经过其计算机系统的侵权信息负责，颇有争议。对于超文本链接的设链者，其作为被告的身份也存在争议。超文本链接技术是万维网发展的新高峰，它使得存在于不同服务器上的文件被链接起来。从技术的角度看，设置超文本链接并不需要被链者的帮助和配合，设链者完全可以在被链者浑然不知的情况下设置链接，而且事实上目前万维网上的大多数链接都未经被链者授权或允许，只是设链者一厢情愿。如果链接未经允许，又形成了链接对象的复制件，那么设链者作为被告，承担版权侵权责任是理所当然的。但问题是，如果链接中或链接过程中没有链接对象的复制件形成，设链者的被告身份在理论上也就难以确定。
数字传输技术给法律开了个玩笑，看似不应承担责任的ISP却有复制行为，而似乎应推上被告席的设链者却又绕开“复制件”的形成，使得当事人在选择应向哪个国家的法院起诉的时候更是一团雾水，无所适从。
3.数字传输的交互性使得管辖根据难以确定，使传统的管辖基础陷入困境。当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素之所以能成为管辖的基础，是因为它们和某管辖区域存在着物理空间上的关联，如住所和财产的座落，行为的发生，国籍的归属，意志的指向等。而数字传输，由于其交互性使得传送方和接收方可以相互地起作用和立即更换角色，这样，就使得传统的管辖基础与管辖区域的物理空间的关联性顿时丧失，数字传输过程中你根本无法找到住所、有形财产，也难以确定行为人的国籍或一次远程登录发生的确定地点，你只能知道某一对象的存在和活动内容，根本无法确认登录者的身份。
数字传输的特性，使得网络空间相对独立于物理空间，地理位置已经失去了意义，而建立在地理区域划分基础上的传统管辖原则在网络空间也失去了存在的根据。
（二）两种管辖模式的探讨
1.管辖权相对论。在对管辖权的探寻过程中，有的学者从网络空间是个相对独立的空间出发，认为应在网络空间内建立新的管辖原则，并以此提出了管辖权相对论。
管辖权相对论有三个基本点，第一，网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就像公海、国际海底区域和南极洲一样，应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则；第二，任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应；第三，网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院“出庭”，法院的判决也可以通过网络手段来加以执行。
尽管从长远的观点看，把网络空间作为一个新的管辖区域来管辖，应该是解决问题的根本办法，但是若依此观点推断，国家的主权对网络空间的任何人和任何活动是不应该发生冲突的，各国根据对网络空间的控制程度和方式来确定管辖权，处理民事纠纷。这无疑是倡导通过技术自身的力量来解决技术带来的司法困境，而这无疑是以美国人的角度在看问题。而且，网络空间虽然呈现出全球性，但这并不排斥主权国家对在网络空间中任何地区，任何人从事的活动依据本国的法律进行控制和管理，因为除了信息本身的合法性和控制的问题，用户的权利、义务及其责任都必须在网络空间之外的现实空间中得到实现。所以，网络空间本身虽然没有国别和区界，但在其中发生的侵权行为，仍需服从各国的法律，与现实空间中发生的侵权行为一样，各主权国家在承认当事方平等的法律地位的同时，都会基于各国的利益作出不同的民事法律规定。另外，从实践来看，相对理论还必须和某主权国家的法律规范相结合才能具有真正的可操作性，否则它就不是一种针对法院管辖权的理论，而只是没有直接的国家强制力保障的行业仲裁的基础。
2.网址构成新的管辖基础论。有的学者从网址所具有的相对稳定性，提出网址可取代住址，构成新的管辖基础，持此观点者，有以下两个理由：
第一，网址具有相对稳定性。网址存在于网络空间中，它在网络空间中的位置是可以确定的。它的变更要通过服务提供商来进行，需要一定的程序。所以在特定的时间段时，它是可以确定的。而且网址和人之间的联系是紧密的，网址拥有人有权利通过网址收发信息，也有权利允许别人利用自己的网址收发信息，网址和拥有人之间的关系具有相对稳定性，是可以查明的，所以，网址基本满足关于稳定性的要求。
第二，网址与管辖区域之间存在一定的关联度。网址与现实空间的关联有两种途径。一是受制于网址的ISP所在的管辖区域，这是网址存在的静态事实就能决定的关联，并且是充分的关联，正像居所和居所地一样。二是网址活动涉及到其他网络参加者时，与其他参加者所在管辖区域的接触。这种接触又可分为消极接触和积极接触，虽然二者所体现的主观上的关联程度是不同的，如将信息放在网址上任人读取，与读取者构成放任的关联，信息发送给人读取，则与接收者构成故意的关联，但是无论哪种接触，都可能在客观上给他方造成损害或与他方发生争端，从而形成客观上的关联，也即网址与管辖区域之间总存在一定的关联度。
笔者认为，网址不能构成新的管辖基础。第一，网址虽然在网络空间中的位置是可以确定的，但是它的地位是不同于现实空间的居所的。在现实空间中，居所是个人的生活中心所在地，它所联系的个人是真实可靠的。而网址在网络空间的确定性并不代表拥有网址的人的确定性，因为大多数人上网时往往会使用虚假的身份。正像本文的前面所说的，美国佐治亚工学院在近两万人的调查中表明有60%的人在注册上网时会提供伪造的姓名，地址，电话等个人资料。这种个人资料的虚假性会冲淡网址的确定性，会使网址在管辖权的认定面前发挥不了作用。而且，用户在上网时，安全可以通过一系列技术手段隐藏自己的网址，从而使他人无从查询用户在网上的方位，进而确定其身份。第二，网址与管辖区域虽然存在一定的关联度，但是数字传输的全球性使得这种关联度缺乏稳定性。例如通过数字传输发送电子邮件，电子邮件收件人所在地可以据此取得管辖权，但是仅凭电子邮件的地址难以判断收件人的真正的所在地。一个利用诸如电信公司网址设立一个信箱的收件人可以在任何国家，发件人往往不能准确知道收件人的真正所在地，因此仅依据收件人的网址来确定电子邮件的管辖权，事实上就会造成管辖权的难以确定。第三，当网址活动涉及到其他网络参加者时，就存在与其他参加者所在管辖区域的接触，而仅凭这种接触不应成为该管辖区域的法院获得管辖权的理由，因为，仅存在法院国可以进入的含有为本国所禁止的网站这一事实本身并不能构成该国行使管辖权的充分基础。数字传输的无国界性，本身就不允许对来访内容进行区域限制，任何信息一旦上网，数字传输就赋予了它在全世界范围内被接收到的可能性。当一部作品未经许可以数字化形式进入一个世界网络时，作品接收的地点或在计算机网络空间使用的地点不一定就是最初存储和传递的地点，而可能会是任何一个国家的任何一个地点。而这种以可进入性作为取得管辖权的依据会使网址拥有人受制于他从未以身体到过的区域的司法管辖。这显然是一种过分管辖权，不但不能解决原来的冲突，还会造成过多的国际管辖权冲突。而美国的许多判例也是不支持这种观点的，如在麦克唐纳诉法龙麦克艾里哥特有限公司案中，居住在加利福尼亚州的麦克唐纳向加州南区法院起诉，控告法龙麦克艾里哥特有限公司在广告中使用了他的体育照片，侵犯版权。法龙麦克艾里哥特有限公司是一家在明尼苏达州注册的广告公司，在因特网上有一个网点，这一网点上的广告可以被包括加州人在内的所有进入因特网的人看到。1996年8月5日，加州南区法院以管辖权不充分为由驳回此案。法院认为，为加州人所使用的公共网站的存在其本身并不构成加州的管辖权，“因为全世界共享网络，同意网上访问构成足够联系从而建立管辖权的作法会削弱当前的管辖权要件，本法院不愿走到这一步。”
单纯靠网址来确定管辖权，会使得数字传输行为者完全丧失对其可能受到管辖的预测性，其在网络空间的每一个活动都有受到任何一个国家司法管辖的可能性，这显然是不利于网络空间的发展的。
（三）数字传输司法管辖权的确立因素的新发展
数字传输尽管存在于网络空间，但它仍然受制于现实世界的法律的管制，因此把它作为一个新的管辖区域来管辖，时机还不成熟。而单纯的依靠网址来确定管辖权反而会使问题的冲突更多。因此，笔者认为，对于网络空间中的数字传输引发的跨国纠纷，各国法院并不能根据单一的连接因素来考虑管辖权问题，而应根据一组因素，采取多因素分析的方法来确定管辖权。而这些因素主要包括以下的几个方面：
1.网址。网址不能作为确立管辖权的唯一根据，单纯的对该网址的可进入性也并不能导致异地法院对网址拥有者享有管辖权，但是网址在因特网上的地位，却可以作为一个重要因素来考虑。当网址的拥有者的个人资料是真实可信的，而且在取证可能的情况下，网址的被注册地法院应该享有管辖权。
2.侵权行为发生地。侵权行为发生地作为特别管辖权原则，《布鲁塞尔公约》第5条第3款规定“有关侵权行为或准侵权行为案件，在一个缔约国有住所的人得在侵权发生地的法院被诉”。在网络空间中，对于管辖权的确立，侵权行为发生地同样可作为一个重要因素来考虑。对于侵权行为发生地，适用于数字传输，它有两种可能的理解，即侵权事件起因地，侵权行为扩散地。侵权事件起因地，是指作品被最先上网的地方，该地构成了侵权行为的始发地，从此地开始，作品被在网上传输开来并造成一定的损害结果，因此，侵权事件起因地应该具有管辖权，而侵权行为扩散地，由于数字传输的弥散性，任何上网的作品其扩散地都会数不胜数，若以此作为确定管辖权的依据，势必造成管辖权法院的泛滥，因此如前文所说，单纯的进入并不能成为法院管辖权的理由，但是如果与下文即将提到的实质性损害相联系，则该扩散地法院就享有管辖权。
3.损害的实质性。数字传输行为是否产生了损害，该种损害的程度以及这种损害与该行为的相关性如何也是衡量管辖权的重要因素。如果网上行为对他人未产生损害，则不发生管辖权问题。在本宿杉饭店公司诉King案中，纽约一家“蓝记号”爵士乐俱乐部向纽约州法院起诉，告位于密苏里州的一个网点拥有者，事由是他在网点上为其名为“蓝记号”的爵士乐俱乐部作广告，纽约州法院则认为，被告在网点上所作广告并不构成在纽约州出售演出票的要约，也就是对在纽约的俱乐部并不构成实质性损害，因此，纽约州法院不能对被告行使管辖权。
4.行为的目的。数字传输活动在本质上具有弥散性特征，尽管同一网上行为所面向的地区与对象往往具有不确定性，但是，任何行为都具有一定的目的，因此，行为的目的可作为法院判断是否享有管辖权的重要依据。在计算机服务公司诉柏特森案中，美国第六巡回法院认为，仅仅是计算机联络交流并不能构成充分的管辖权，但是法院考虑到二者通过数字传输联络的事实，以及柏特森利用计算机服务公司服务器的目的，即从事产品销售，从而确定计算机公司所在地的俄亥俄州对此纠纷拥有管辖权。在复苏技术股份有限公司诉大陆康复有限公司案中，法院更是明确地提出，在数字传输中“这些联系的性质要参考行为目的来衡量”，同时还要考虑联系的持续性。
总之，数字传输引发的管辖权问题是一个非常复杂的问题，国际社会对此尚没有明确的结论，在各国针对网络空间的管辖权制度达成新的国际公约之前，我们应该慎重地遵循和发展既有的管辖基础和管辖原则，各国在具体行使司法管辖权时，应要求有关的行为，事件或当事人与法院国有合理的联系，在各种情况下具有并行管辖权的各国应分析在行使管辖权方面的利害关系或案件与各有关国家联系的密切程度，尽量让与案件有最密切联系重大利益关系的国家行使管辖权。