持有、向物权（ius ad rem）与不动产负担——论中世纪日耳曼法对债权物权区分论的贡献，本文主要内容关键词为：日耳曼论文,物权论文,债权论文,中世纪论文,不动产论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
日耳曼法一般被分为三期：第一期为公元5－9世纪，为部族法时期；第二期为公元10－12世纪，为封建法时期；第三期为公元13－15世纪，为都市法时期。① 与本文写作直接相关的是第二、三期。② 由于第三期都市法时期已经处于罗马法复兴的背景之下，在注释法学派与评论法学派的推动下，日耳曼法已经日益与罗马法融合为统一的属地法，所以该时期毋宁属于罗马法复兴时期，因此，本文主要论述日耳曼法上的第二个时期即日耳曼封建法时期。
著名的日耳曼法学者Hübner在其1913年再版的《日耳曼私法史原论》中认为：“对人权和对物权的区分是罗马法上的基本分类，也是近现代法上的基本分类；而中世纪法也并非对此种区分毫不知情。”③ 他既然认为罗马法上已经存在对人权和对物权的基本分类，④ 足见他对于日耳曼法的类似评价也多半是溢美之辞。在方法上，他属于用近代法律观念归纳分析日耳曼法并使之系统化的那一代日耳曼法学者，他所说的日耳曼法，也是这种系统化、近代化的日耳曼法。⑤
相反，在日耳曼法中，我们同样可以找到罗马法中所存在的不利因素：尽管存在物权制度，但尚未产生物权这一概念，⑥ 物权与债权的分离当然无从谈起。我们甚至可以在日耳曼法中发现一些尤为不利于债权物权区分的特有因素，例如日耳曼中世纪法上尚未出现私法与公法的分离，⑦ 而罗马法则在古典法时代已有了两者之间清晰的区分。⑧日耳曼法特有的“无体物”概念所导致的所谓“权利之上的权利”现象，⑨ 如Hübner所说，必然使得“罗马法上所固守的物法与债法的区分变得模糊不清”。⑩
尽管如此，在日耳曼封建法上，却仍有几点比较重要的因素，对后世债权物权区分说的形成发展产生了重要的影响，值得我们注意：首先，日耳曼封建法上特有的持有（Gewere）(11) 制度极大影响了德意志法上的物权观念；其次，向物权（ius ad rem）这一概念在后世的债权物权区分说的发展过程中起到了极大的作用，而这一概念却正是日耳曼法上的产物：向物权（ius ad rem）这一概念的产生则必须追溯到日耳曼封建法上的观念持有制度；最后，在日耳曼封建法上形成了特有的不动产负担（Reallasten）制度，(12) 其特殊性在近代私法体系化的过程中引起了学者们的广泛关注。
一、日耳曼持有制度：对人之诉与对物之诉的区分及其贯彻
（一）日耳曼法上对人之诉与对物之诉的区分
Heusler认为，在中世纪日耳曼法(13) 上贯彻了对人之诉与对物之诉的区分，只有具有“持有”（Gewere）这种形式，才允许提起对物之诉。他指出，中世纪日耳曼法将一切具有物上实际控制形式的权利——或者用术语来说，处于持有（Gewere）中的权利——作为区别于其他权利的一组特殊权利来对待；一切以持有为表征的权利，都是物权，一切基于对物之持有而提起的诉讼，则都是对物之诉。(14)
Hübner则从Heusler的观点出发，进一步得出自己的结论。他认为，中世纪法上的物权范围不如罗马法上那样确定而且界限清晰；相反，一切采取持有这一形式的权利，都成了物权。对人权仅仅针对特定的债务人而产生效力，而对物权则是“对物”（in rem）或绝对的权利，具有对抗世人之效力。这一点在中世纪也是一样的。值得注意的是下面一段论述，它清晰地表明了持有、对物之诉与对世效力之间的因果关系：“反过来，如果某种权利缺乏上述对世效力……那么则只能是因为其不具备持有的形式，从而缺乏提起对物之诉的基础；因为，对物之诉必须基于持有才能提起。也就是说，如果缺乏持有，就只能提起针对合同相对方当事人的对人之诉。”(15)
如果撇开他们论述中“物权”、“对人权”等近代观念的僭越之处，则我们至少可以安全地得出下列结论：
第一个结论是：中世纪日耳曼法贯彻了罗马法上对人之诉与对物之诉的区分。但容易使人疑惑的是，为何在12世纪罗马法复兴之前，中世纪日耳曼法就已经能具备此种罗马法特有的观念。对此必须简单追溯法制史上的一些事实。(16) 在公元476年西罗马帝国覆亡前后，罗马法作为罗马臣民及教会的属人法在原帝国疆域内继续存在，(17) 而日耳曼新定居者在人口上的劣势，(18) 更加有利于罗马法的影响；日耳曼王国的立法往往由受过罗马法训练的专业人士起草；(19) 而在当时日耳曼王国立法中基本未涉及的合同与物权等事项上，所谓的“粗俗罗马法”（vulgar Roman law）(20) 构成了中世纪早期欧洲的普通法，(21) 并且在这种粗俗罗马法中罗马法规则与日耳曼规则相互结合，难以分清；(22) 查士丁尼帝征服意大利后，于公元454年将其伟大的法典等沿用于意大利，(23) 以后又同样将之沿用于Sardinia、Corsica、整个非洲行省、南部西班牙诸省等广阔的区域；(24) 在公元8、9世纪的法兰克王国，罗马法已被赋予某种普遍效力，卡洛林诸王亦承认罗马诸皇之立法的效力；(25) Peter Stein也因此指出公元8世纪罗马法对日耳曼实体法产生更大影响这一事实。(26) 由此可以看出，在日耳曼进入封建时期之前，罗马法的影响已经扎根于日耳曼各王国；而其对人之诉与对物之诉的区分为日耳曼法所继受，也就不难理解了。(27) 这种区分的存在，不能被理解为对物权与对人权的观念及其区分的存在；但是，同时必须注意到，这两种诉讼背后所体现的权利，则因此而具有了不同的效力，在实际上是被区别对待的。
第二个结论是，对人之诉与对物之诉的适用，以是否具备“持有”（Gewere）这种特殊形式为标准；两者之间的区分，也须借助于持有才得以贯彻。从因果关系上来看，持有这一形式导致对物之诉，从而使得持有所表征的权利取得对抗世人之效力。(28)
（二）日耳曼法上的持有制度
所以，持有制度事实上是通向对物之诉、对世效力的惟一道路。如果要理解其之所以能起到这种作用的原因，就必须了解日耳曼法上的持有制度本身。
作为中世纪技术性法律术语的名词“Gewere”来源于动词“wern”，其含义为“穿衣服”（einkleiden）或“着装”；Gewere一开始是用来意指以法定的方式移转对土地之控制的行为（这一行为被视为相当于给受让人穿上了一件以这片土地制成的衣服），后来则用以指称该行为产生的结果，即对物的实际控制本身。(29)
持有的构成，必须具备两个要件：实际控制与权利主张。(30) 如果两个要件均被满足，那么就构成了近现代学者所说的“实体持有”（leibliche Gewere）。(31)
所谓的实际控制，事实上只具有一种可见的形式，即对土地的经济利用（Nutzung）。(32) 而经济用益的形式是多种多样的。当时的地产拥有人很少自己或通过其奴仆耕种土地，他们往往通过花样繁多的保有（Leihe，tenancy）形式，将土地转给他人进行耕种。这样，地产拥有人对于土地的经济享用就表现为土地保有人所提供的服役、租金和税收。而土地保有人，包括封臣（vassals）、受惠人（Benifiziaten）、租佃人（Zinsleute）及用益权人（P
chter）等，则自己耕种土地，并直接收取其土地收益。这样就形成了中世纪土地法上的一个显著的特征：存在着无数的多重持有的现象。地产拥有人将土地移转给他人耕种，并向他们收取土地上的收益，因此构成高级或上位的持有；而保有人则直接对土地进行用益，因此构成低级或下位的持有。(33)
所谓的权利主张，是指实际控制人人还必须主张对该土地具有某种权利。在中世纪日耳曼法上，并不是仅具有实际控制的状态就能构成持有的。如领主可能将地产交于其管家进行经营，而其管家则有义务将土地上的全部出产物上交给他，这种情况下，管家就不能被称为持有人；又如，替领主耕作的奴隶（Knecht）也不能被称为持有人；如果奴隶或管家被他人非法驱逐，受到侵害的则是领主的持有。因为在上述两种情况下，管家或奴隶仅仅被视为是领主的工具，(34) 用现行《德国民法典》的术语来说，就是所谓的“占有辅助人”：(35) 他们尽管事实上控制土地，但并未主张对该土地的独立权利。从这个角度来看，仅仅具备有形的实际控制要求的状态，有些类似于罗马法上的“单纯体素占有”（corpus possessionis），(36)“是一种得不到保护的事实关系”。(37) 因此，要构成实体持有，实际控制人还必须对该土地主张某种权利，以使其对于土地的有形实际控制正当化。用Gierke的话来说，就是要“使此种客观上的支配表现为对主观权利的行使”。(38) 如领主将土地通过某种法律行为而授予封臣，继承人于被继承人死亡时按照继承法取得对土地的占有，他们对该土地的实际控制，因其取得的土地权利而正当化，因此构成了实体持有。
但必须要注意的是，实体持有的构成，不以实际控制人所主张的权利的客观存在为必要。例如，某人将土地赠与给教会，但一直未交付，教会即起诉赠与人为非法占有，而占有人则辩称其在该土地上为自身设置了一项终身地产权；如果法院最后判定原告胜诉，被告必须将土地交于教会持有，那么，被告所主张的土地权利，事实上已经被法律所否定，也即被告认为其所享有的权利在客观上并不存在；但是，在被告所主张并认为的权利被判决否定之前，被告对于该土地仍然构成了实体持有——因为其符合实体持有的两项要件：实际控制和主张对土地具有某种独立权利。而主张的权利是否真实则不影响持有的构成。(39) 由此可以看出，对权利的主张这一要件，实际上仅仅是持有人主观意义上的，仅仅存在于持有人的主观意愿中，是对持有人的主观上的要求；正因为如此，我们可以将这一要件称之为实体持有的“主观要件”。相应地，实际控制则可以被称之为实体持有的“客观要件”。
当然，实体持有的构成虽然不以所主张之权利的真实性为前提，但如果此种实体持有的合法性受到他人的挑战，那么，持有人如要维持其实体持有，就必须证明其所主张的权利的真实性；(40) 否则，即会丧失其持有。所以，在这种情况下，仅仅宣称自己具有某种权利就不够了；为保障其实体持有，本来一直隐藏的权利的真实性问题，就必然浮出水面。
实体持有的这一“主观要件”不免使人想起罗马法上的“占有心素”（animus）的概念。“占有心素”这一概念用来表达“将物据为己有的意图”，(41) 一种“想实现对物的事实拥有”(42) 的主观意愿。也就是说，罗马法上的“占有心素”只能是一种指向所有权的意愿，是一种所有之意思。(43) 而日耳曼法上的实体持有则没有这个要求；持有人可以基于行使所有权的意思而持有，也可以基于行使其他权利的意思而持有；也就是说，持有的构成可以基于对物的任何权利。所以，用益权人可以基于对土地的用益权而主张持有，租佃人可以基于对土地的租赁权而主张持有，土地的质权人可以基于其质权而对土地主张持有等。
这种基于不同的权利而对实体持有进行的区分，往往导致在同一片土地上同时存在多重的实体持有关系：领主的持有、用益权人的持有、封臣的持有、租佃人的持有、信托受托人的持有等。由于在中世纪，无论在法兰西还是德意志，抑或英格兰，同一片土地上的收益往往必须在不同的人之间进行分配，所以这种重峦叠嶂的实体持有关系实际上是这种现实经济关系的法律表达。(44)
（三）日耳曼法上的持有制度的意义
日耳曼法以持有作为提起对物之诉的标准，从后世的眼光看来，实际上就是以对物的实际控制支配作为物权性的标准。(45) 如Heilfron指出，后世德意志法即往往以是否取得支配而判断是否物权。(46) 由此，物权的支配性在德意志法上得到了最大限度的彰显。
此外，这种制度的另外一个重要影响在于使德意志法不象罗马法上那样，将物权的数量进行限定。正如邓恩伯格指出：“与此相反，在德意志的大地上，则产生了最为繁复多样的他人之物上的权利种类。特别是按照普鲁士法，任何针对特定物的请求权可以通过交付，或至少通过不动产登记簿中的登记而取得物权性质。”(47) 不难看出，《普鲁士一般邦法》的立场，就请求权经交付获得物权性质而言，无疑渊源于日耳曼法上的持有制度；而其所蕴含的公示观念（也即经过公示而获得物权效力）而言，则也无非是日耳曼法上的持有观念之滥觞。而正因为此种观念过于泛滥，在普通法与日耳曼法资源之间取舍抉择的《德国民法典》的立法者们最终不得不明确提出我们所熟知的物权法定原则。(48)
二、观念持有的功能及其与向物权（ius ad rem）的关系
（一）观念持有及其种类
在有些情况下，中世纪日耳曼法例外地认为，对一些缺乏实际控制的情形，也应该承认其构成持有，并对之进行保护；这种不具备实际控制要件的持有，就是所谓的观念持有（ideelle Gewere）。(49) 一般认为，观念持有的具体种类包括：(50) （1）因土地让与合意（Auflassung）而产生的观念持有。土地让与行为是一种使中世纪土地移转生效的法律行为。这种行为一完成，受让人虽然尚未取得实际控制，或者土地授予仪式尚未进行，但也立即取得了对该土地的持有，成为观念持有人。（2）因司法判决而产生的观念持有。司法判决可以直接授予权利人以持有。通过司法判决，持有直接就从败诉方移转给胜诉方，即使胜诉方尚未取得对该土地的实际控制。而胜诉方作为持有人，在判决生效之日起，就当然有权获取对该土地的实际控制。（3）因继承而产生的观念持有。当被继承人死亡时，遗嘱所指向的土地的持有就直接移转给了继承人。如果这时土地被他人所占据，则其可以起诉要求占有人返还土地；除非占有人证明其对于土地具有正当的权利，否则继承人就可以取得对该土地的实际控制。（4）因非法剥夺持有（Entwerung）而导致的观念持有。如果一个持有人因他人的暴力或其他非法手段而丧失了实际的占有，那么其持有并不因此而丧失。他人的暴力手段不能剥夺其持有。因为持有是“实际层面上最为有力的法律观念之一，也是权利——基于其不可侵犯之神圣性质——对抗一切攻击之力的最为自豪的表达之一”。(51)
那么，为什么在上述四种情况下仍然要承认其持有呢？按照Huber和Gierke的看法，原因即在于土地法律关系在中世纪日耳曼法上所必须具备的公示要求。这种公示要求在中世纪早期就已经产生了：无论是通过抽签进行的对土地的原始分配，还是事后的土地法律交易，都必须在公众面前进行；因此，任何地块上的一切法律关系被假定为家喻户晓（事实上也确实是家喻户晓的）。一切土地法律关系都表现为持有，而每一持有都基于某种公开的授予行为（investitura）。这样，每一种持有事实上都为该共同体的每一个成员所了解；诚如Gierke所言，任何持有“都是在法律的支持下，建基于诉诸共同体知识的某种力量”。(52) 而无论是土地让与行为、司法判决还是继承，就如同作出了公开的授予仪式一样，都足以起到使整个共同体成员公知的作用。(53) 他们之间的区别仅仅在于：就公开授予仪式而言，公示的是改变之后的状态，而前三者所公示的则是改变的原因。至于非法剥夺持有，由于这种非法剥夺行为造成了土地占有状态的明显变化，也就难以逃脱公众耳目。对于权利如此明目张胆的侵犯当然不能使之发生权利丧失的后果。(54)
（二）观念持有的效力、功能及其与向物权（ius ad rem）的关系
特别须注意的是，观念持有仅具有相对的效力。比如，受让人的观念持有仅对让与人发生效力，而被侵夺人的观念占有亦仅能对侵夺人主张；而不象实体持有那样，具有绝对的、可对抗一般第三人的效力。(55)
但是，另一方面，观念持有人所提起的诉讼，仍然被认为是对物之诉，从而实现对人之诉所无法满足的需求：使其要求实际占有标的物的请求能够以某种方式强制执行。下一节将谈到，中世纪对物之诉的另一层意义，即在于回避某些对人之诉在关于强制执行的法律原则上所遇到的困难。如关于因土地让与行为而产生的观念持有，Hǜbner认为：“（土地让与行为）一完成，受让人虽然尚未取得实际控制，或者土地授予仪式尚未进行，但也立即取得了对该土地的持有。因此，如果出让人拒绝交付，受让人作为持有人就可以通过自力强制取得对该土地的占有，或者如果上述土地让与行为是在法院作出的，则其可以通过法院强制执行而取得对该土地的占有。”(56)
由此可见，从功能上而言，观念持有实际上是在缺乏实际控制的情况下，仍然承认权利人为持有人，使其能够提起对物之诉，以保证其能够强制取得对物的实际控制——即取得实体持有，最终实现其权利。
因此，在罗马法复兴之前，观念持有实际上起到了复兴后的封建法上的向物权（ius ad rem）的作用：确保封臣最终取得尚未实际交付的封地的实体持有。事实上，正是随着罗马法复兴后其占有制度的影响，观念持有制度日趋消亡，才促使法学家们发明了向物权（ius ad rem）这一概念，以填补所产生的“法律漏洞”。(57)
观念持有制度的消失，为上述土地的观念持有人（如仅通过象征性授予仪式并未实际控制封地的受封人）的权利保护带来了难题。因为这些受封人无法再按照观念持有制度，提起要求取得实际占有的对物之诉。相反，他们只能向授予人提起要求移转实际占有的对人之诉。
但是，按照中世纪强制执行法上的一项原则性规定（Kardinalsatz），以“作为”为客体的对人之诉，是不能强制对方实际履行的（Realexekution）。在此背景下，提起对人之诉的受封人的权利事实上仍然无法得到保障。因此，奥尔良学派的法学家Revigny承认受封人有权提起要求取得占有的对物之诉，从而使其请求得以强制执行，以保障其最终取得实际占有的权利。这种已经被授予土地、但尚未处于实际占有的受封人，其所具有的权利，就被称之为“向物权”（ius ad rem），以与完全实现了的“对物权”（ius in re）相对照。这种权利被认为是一种“相对物权”（relativ- dingliches Recht），权利人有权对抗该封地之领主而取得封地之实际占有，(58) 也即Wesenberg所说的“虽然属于对物权，但却并非绝对权”。此外，教会法学者将自教会的巡游费及期待利益（papal procurations and expenctancies）而产生的法律关系，也称之为“向物权”（ius ad rem）；理由是其也存在着象征性的授予行为和实际占有之间的时间差和对比。在此，正如Heymann所说，这一概念“在教会法上，受到了教会对其圣俸的遍及世界的利益的推动”。(59)
向物权（ius ad ren）这一概念，对后世的民法教义学史产生了极大的影响。在16世纪的人文主义法学家如Johannes Apel那里，向物权（ius ad rem）成了对人权（ius in personam）的通称；1794年的《普鲁士一般邦法》也保留了向物权这一概念，即规定了买受人“要求移交物的权利”；这一权利不仅可以对抗作为合同债务人的出让人，还（至少在某种程度上）可以对抗一切第三人；而通过这一权利的行使与实现，也即通过取得物的实际占有，从这一对人的向物权中就产生了一个物权。这种向物权，实际上就是对人权向对物权转化过程中的一个阶段，诚如Hübner所说，是“对物权的预备阶段”（Vorstufe des dinglichen Rechts）。(60)
而法国18世纪的著名法学家波蒂埃（J.Pothier）则指出：“对于商业活动中的物，人们将之归于两种类型的权利：人们在物上所享有的权利，被称为‘对物权’；人们相对于物而享有的权利，称为‘受领物的给付的权利’［向物权（ius ad rem）］。”法国学者认为，这一表述的最大意义在于可以用来解释转移所有权的合同中，当事人取得标的物所有权的原因。从现代的潘德克吞体系出发，“向物权”（ius ad rem）是一种“界乎物权与合同权利之间的特殊形态”，这种权利形态最终“阻碍了物权行为和债权原因行为之间的彻底分离”。因为如果物权行为从债权行为中分离出来，那么在物权法律行为（在此为取得占有）作出之前，本不应该产生包括“向物权”在内的对物的权利。根据一个债权行为而直接取得对物的权利，这显然类似于现代法国意思主义的立法模式。(61)
三、日耳曼法上的不动产负担（Reallasten）制度
《德国民法典》第1105条第1款规定了“不动产负担”(62) 的概念：“不动产可以如下方式设定负担，即向该负担的利益人定期缴纳不动产之出产物(63)（Leistung aus dem Grundstücke）。”(64) 因此，学者通常将不动产负担定义为：“不动产上所设定的负担，这种负担使不动产的任何所有权人都负有重复为某一行为或给付的义务。”(65)
Heilfron指出，最古老的不动产负担包括：通过将农奴对领主原本对人的义务物权化（Verdinglichung，Radizierung）而形成的不动产负担，以及属于公法领域的不动产负担（如教会什一税，Kirchenzehnte）；而纯粹私法性质的不动产负担（如Renten）自12世纪以来才在城市中出现。(66) 因此，不动产负担在12世纪之前的日耳曼法上即已存在。而由于不动产负担的独特结构，其在近代私法权利体系化的过程中，引起了学者的广泛关注。
Mittermaier于1812年即注意到了不动产负担在法律性质上的模棱两可。也即，由于其与不动产的紧密联系以及其持续性，不动产负担含有对物权的因素；而由于其以积极给付为指向的具体义务，不动产负担又似乎具有对人权的性质。(67)
Heilfron指出，如果将不动产负担当作对物权，则在救济上（无论是对其整体的救济还是对具体给付的救济）必须授予权利人以对物诉讼（dingliche Klage,actio confessoria utilis）；不动产的所有权人仅在此不动产的范围内承担责任，但却必须为前占有人所未清偿的给付而负责。如果将不动产负担视为纯粹对人性质的义务，则可以仅仅向权利人提供对人诉讼（pers
nliche Klage），而且义务人虽然必须以其全部财产负责，但却仅仅对那些在其占有期间到期的给付承担责任，即使在该不动产让与他人之后也必须对之负责。最后，如果同意折衷说的观点，则必须就不动产负担本身授予对物诉讼（例如，就此种负担的存在与否发生争议，从而拒绝给付的情形），但就具体义务则必须授予对人诉讼；而另一方面，对于不动产负担本身，该不动产的任何所有权人都必须在此不动产的范围之内负责；但对于具体的义务，不动产的所有权人仅对在其占有期间到期的给付而承担责任，即在其全部财产的范围内负责。(68)
学者为此对其性质提出了多种多样的解释。（1）起初，Schilter、Carpzov等学者将之解释为债权（Forderungsrechte），被设定负担的不动产对这种债权承担责任，就如同对抵押权承担责任那样。（2）有人将之作为一种以给付为内容的日耳曼式役权（servitutes iuris germanici auf ein Leisten）；但这样其就否定了下述罗马法谚：即役权不能以积极给付为内容。（3）Duncker将不动产拟制为债务人，也即拟制为一个法人。（4）Gerber认为，通过一次给付即告消灭，是属于债的特征；而不动产负担则是一种特殊的持续之债（Zustandsobligationen）。（5）Stobbe认为不动产负担是纯粹的债权，并将之与有价证券（Inhaberpapieren）相提并论：在后者，与对某物的占有相联系的是权利；而在前者，与对某物的占有相联系的则是义务。(69)
Heilfron将之归纳为三种基本思路：按照第一种思路，不动产负担是纯粹的对物权（即上文第1－3种解释，Dernburg及Gierke都持此种观点）；按照第二种思路，不动产负担是纯粹的对人权（即上文第4、5两种解释）；按照第三种折衷的思路，不动产负担本身被视为对物权性质，而于其中产生的义务则被视为对人权性质（Beseler，Eccius均持此种观点）。(70) 但将不动产负担理解为物权的观点似乎逐渐占了上风，《德国民法典》最终将不动产负担作为一种独立的物权类型加以规定。
四、结语
从上文的论述，我们可以看到中世纪日耳曼法对后世债权物权区分说的形成发展产生了多方面的重大影响。
首先，在日耳曼封建法上，以其特有的持有（Gewere）制度贯彻了罗马法的遗产：对人之诉与对物之诉的区分。(71) 而由于日耳曼法上以“持有”（Gewere）这种对物的实际控制形式作为提起对物之诉的前提，因此从后世学者而言，实际上就是以对物的实际控制或支配作为判断物权的标准；从而物权的支配性在后来的德意志法上得到了最为直接的体现。
此外，日耳曼法上的持有制度，也直接影响了德意志法上的公示观念，使德意志法上的物权数量不象罗马法上那样受到限制，从而间接地促使《德国民法典》的制订者们明确提出了物权法定原则以对之进行挚肘。
其次，渊源于日耳曼法上的观念持有制度的向物权（ius ad rem）概念，在后世极大地影响了对人权的概念以及对人权与对物权的区分。
最后，由于日耳曼法习惯于将许多权利都予以“物权化”，(72) 因此在日耳曼封建法上形成了特有的不动产负担（Reallasten）制度。其特殊性在近代私法体系化的过程中，尤其是在债法、物权法分立的两元体系确立过程中，引起了学者的广泛注意，对债权物权区分说产生了一定的影响。
注释：
① 李宜琛：《日耳曼法概说》，商务印书馆1943年版，第3页。
② 第一期部族法时期残存的粗俗罗马法之流传对于第二期日耳曼封建法的重大影响，也将在下文提及。
③ Rudolf Hübner,A History of Germanic Private Law,The Continental Legal History Series,V.IV,Boston Little,Brown,and Company,1918,p.162.
④ 罗马法上不存在债权与物权的区分，对人权与对物权的区分作为债权物权区分的早期形式，更是无从谈起。
Gyrgy.Diósdi,Ownership in Acient and preclassical Roman Law,Akadémiai Kiadó,Budapest,1970,p.50.
⑤ 参见由蝾对这些日耳曼法学者的归纳。由嵘：《日耳曼法简介》，法律出版社1987年版，“前言”，第3页。
⑥ Hübner则认为：“中世纪法也承认对物权的概念，但却没有发展起一套相应的理论。”但本文作者认为这仍然是以近代的概念体系加之于日耳曼法，是非历史方法，尤不可取。Hübner,p.162.
⑦ Hübner,p.15.
⑧ 罗马法上所谓的公法，在Ulpian之前，实际上指的是不能为当事人的简约所变更的法，即“公法不得被私人简约变通”（ius publicum privatorum pactis mutari non potest），相对于我们现在所称的强行法。是Ulpian第一次将此术语用以表达关于公众利益的法律，从而清晰地区分了公法与私法。Peter Stein,Roman Law in European History,Cambridge University Press,1999,p.21.
⑨ 中世纪日耳曼法和罗马法一样，在“有体物”之外，还承认“无体物”的观念：不仅土地被视为物，而且土地上的各种权利——无论是所有权还是其他权利——也被视为物（即无体物），并进而将权利与物等同起来。值得注意的是，虽然罗马法也将权利作为无体物，但其同时承认无体物和有体物的区别。而中世纪日耳曼法却将权利与有体物相等同：物即权利、权利即物，处理物就是处理权利（《普鲁士一般邦法》将物定义为“任何权利或债之客体，包括人的行为，以及其可构成其他权利之客体的权利”，也是受了日耳曼法的影响）。而正是由于将土地上的权利（如租赁权）等同于物，在其上也可以设定物权，这样就产生了权利上的权利观念，甚至有可能出现“对债权的物权”。Hübner,p.161,162.
⑩ Hǜbner,p.162.
(11) 一般都按照李宜琛的说法，将“Gewere”译成“日耳曼法上的占有”或“占有”。但Gewere与罗马法上的possessio、近代德意志法上的Besitz都有所不同：后二者都是一种单独受保护的事实关系，其保护与本权的保护相互独立；而前者则必须与本权相结合方能受到保护，审判时即依本权而进行审判。同注1引书，第21页。为了彰显Gewere所蕴含的本权因素，使之区别于possessio、Besitz等单纯的事实状态，不应再将之译为容易误解的“占 有”，而“日耳曼法上的占有”又嫌冗长；在本文所引的Hübner著作的英文译本中，Gewere一词是以英美法上相对应的“seisin”来表达的，本文即采用该术语“持有”（seisin）为其译名。关于seisin，是指“基于自由地产权（freehold estate）的占有”。参见Black's Law Dictionary(7th ed.),West Group(1999)。
(12) Heilfron,Deutsche Rechtsgeschichte,sechste,neubearbeitete Auflage,Speyer & Peters Buchhandlung für Universitas Wissenschaften,Berlin,1905,S.521.
(13) 他们所说的中世纪日耳曼法或中世纪法，均指罗马法继受以前的日耳曼法。
(14) Heusler,Institutionen des deutschen Privatrechts,Systematisches Handbudh der deutschen Rechtswisseuschaft,B.II,I,S.384 et seq.,quoted in Hübner,p.162.
(15) Hübner,p.162.
(16) 必须指出，是萨维尼首先提出并论证了这一命题：“罗马法甚至在象蛮族入侵那样的暴乱中仍未被摧毁。”萨维尼认为，法律在人民的风俗和诉讼中继续存在下去，并以这种形式传至全欧。参见J·W·汤普森：《历史著作史》（下卷，第三分册），商务印书馆1992年版，第218页；乔治·皮迪博·古奇：《十九世纪的历史学与历史学家》，商务印书馆1989年版，第142页。
(17) stein,p.39－40.亦参见Hübner,p.16.
(18) Maurizio Lupoi,The Origins of the European Legal Order,Cambridge Uuiversity Press,1999,p.38.
(19) Lupoi,p,34.
(20) 这一概念最早是由Heinrich Brunner于1880年在其“Zur Rechtsgeschichte der rmischen und germanischen Urkunden”一文中提出的。Lupoi,p.36.
(21) Lupoi,p.39.
(22) Lupoi,p.39.
(23) Stein,p.40.
(24) Lupoi,p.33.
(25) Hǜbner,p.16.
(26) Stein,p.39.
(27) 如法国学者Mazeaud等指出，古日耳曼法本来忽略了对物权与对人权的区分，因为对权利的一切侵害都施以刑事处罚；而随着与罗马法的接触，关于对人权与对物权的区分也逐渐变得非常重要。在某些蛮族法典中，业已出现了程序法上对人之诉与对物之诉的区分，并成为其法律之基础。这在后来又给法国的习惯法打上了深深的烙印。Henri et Léon Mazeaud,Jean Mazeaud,Fran
ois Chabas,Leons de droit civil,tome premier,septième édition,Editions Montchrestien,1983,n°220.
(28) 如从我们潘德克吞体系的视角出发，这种权利就是物权。
(29) Hübner,p.185.亦同注1引书，第20页。
(30) 李宜琛将之表达为：“（一）其不动产之支配，须以所谓用益之形式，表现于外部……（二）其不动产之支配须基于与其支配相一致之物权主张。”实际上和本文所引的Hǜbner的结论是一致的。同注1引书，第20页。
(31) Hübner,p.186.
(32) 因为，日耳曼法注重可感知因素，要求权利以某种可见的形式表现出来。因为大家都可以看到，是谁在收取土地上的收益，或者如某些中世纪的资料所说的，是谁在为“收益或金钱”（Nutz und Gelde）而控制、利用（utbort）该土地，所以，该人即为该土地之持有人。Richtsteig Landrecht,26,6.,quoted in Hübner,p.186.
(33) 土地保有人的这种直接的持有被称之为“纯粹持有”（ledigliche，Gewere）；而另外几个用语，即“占有持有”（hebbende Gewere）、“普通持有”（gemene Gewere）和“简单持有”（blote Gewere），则可以适用于一切对土地进行用益的情形，包括地产拥有人对土地的非直接用益的情形。Hübner,p.187.
(34) Hübner,p.187.
(35) 《德国民法典》第855条规定了“占有辅助人”：“如果某人为了他人之家务、营业或者其他类似关系，遵照他人关于该物的指示，对此物进行实际控制，则仅以此他人为占有人。”Palandt,Bürgliches Gesetzbuch,57.,neuebearbeitete Auflage,Verlag C.H.Beck München,1998,S.1045.
(36) 也即“自然占有”（possesssio naturalis），指无“占有心素”（animus possidendi）的单纯持有，是一种得不到保护的事实关系。黄风编著：《罗马法词典》，法律出版社，第202页。
(37) 彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第273页。
(38) Gierke,Deutsches Privatrecht,Systematisches Handbuch der deutschen Rechtswissenschaft,Band.II,S.191,quotedin Hübner,p.187.
(39) Hübner,p.188.
(40) Hübner,p.188.
(41) 同注37引书，第271页。
(42) 同注37引书，第270页。
(43) 这就是说，在罗马法上，只有基于所有之意思进行的占有，才是满足占有之心素要求的占有；但是，罗马法上也承认一些不符合这一要求的占有：首先是对于质押债权人的占有、临时受让人的占有、扣押保管人的占有；其次是对于罗马－希腊法时代增加的永佃户占有和地上权人占有，这些占有可以被视为是不需要满足心素要求的占有，也即“在例外情况中专门确定的原因取代了占有心素”。同注37引书，第272、275页。所以，我们可以认为，这些例外情形，对于“心素以所有的意思为其内容”这一点并没有影响。
(44) 基于不同的权利而对实体持有进行的区分，一开始仅在封建法、庄园法及servitary law的范围内逐渐发展起来，其原因在于属地法（territorial law）仅承认领主为“所有权人”，并且仅承认其持有。但是在封建法、庄园法及servitary law上，除领主之外的其他人的持有已经成了法律上的存在；这种法律关系后来在普通法院（Landgerichten）也被接受，从而在普通法（Landrecht）上也承认了基于其他权利的持有形式，也即所谓的“限制持有”（limited seisins）。Hübner,p.189.
(45) 后来因为受到罗马法占有观念的影响，观念持有制度日益衰落，持有制度实际上只剩下了实体持有一种形式。
(46) Heilfron,S.435.
(47) Heinrich Dernburg,Lehrbuch des preuβischen Privatrechts,Erster Band,Verlag der Buchhandlung des Waisenhauses,Halle 1875,S.377.
(48) Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich:Sachenrecht,Amtliche Ausg.,Berlin(u.a.):Guttentag,1888,S.3.
(49) Hübner,p.190.
(50) 关于观念持有的种类，参见注1引书，第21－22页。Hübner,p.190.
(51) Heusler,Gewere,quoted in Hǜbner,p.191.
(52) Gierke,Die Bedeutung des Fahrnisbesitzes für Streitiges Recht,1897,S.3.,quoted in Hübner,p.191.
(53) 在当时小团体聚居的成员基本固定、人口流动极不频繁的熟人社会，对权利状态、法律关系持一种可知论的观点，是完全可行的；如在疆域广阔、人口物资流动频繁的商品社会，则除非借助一定的技术手段，否则难谓妥当。
(54) Hübner,p.192.
(55) 同注1引书，第22页。
(56) Hübner,p.190.
(57) Gernot Kocher,Grundzüge der Privatrechtsentwicklung und der Geschichte der Rechtswissenschaft in 
sterreich,Bhlau Verlag,Wien·Kln,1989,S.111.
(58) Hübner,p.163.
(59) 本段内容，详见拙文：“论对人权与对物权的区分——从罗马法的复兴到自然法学派”，载《私法研究》2005年第2期。
(60) 同注59引文。
(61) 同注59引文。亦参见拙文：“论人文主义法学中对人权与对物权的区分”，载《西南民族大学学报》2005年第4期。
(62) 也有学者将之译为“土地负担”，如郑冲／贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版，第255页；曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越／李大雪译，法律出版社2002年版，第417页。
(63) 这里所说的不动产出产物，可以包括多种形式，如自然出产物、金钱出产物或某种行为。Carl Creifelds,Rechtswrterbuch,C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung,Müchen 1994,S.942.
(64) Palandt,S.1232.
(65) Heilfron,S.521.另外，沃尔夫也指出：“土地负担赋予了权利人从不动产上主张定期给付的权利，与定期债务相反，它不限于采取金钱债务的形式，而且也涉及服务以及非金钱性的履行。”曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越／李大雪译，法律出版社2002年版，第417页。
(66) Heilfron,S.521.
(67) Heilfron,S.522.
(68) Heilfron,S.522.
(69) Heilfron,S.523.当然，Heilfron的归纳也是不全面的；如Pflüger将不动产负担理解为“对物性的债权”，也即我们所理解的“绝对的请求权”。参见Pflüger,ACPra.LXXIX S.406 fg.LXXXI S.292 fg.LXXXIII S.352 fg.,in Bernhard Windscheid,Lehrbuch des Pandektenrechts,Erster Band,Literarische Anstalt,Frankfurt a.M.,1900,achte Auflage.S.142－143.
(70) Heilfron,S.522－523.
(71) 我们甚至可以提出一个大胆的假说，即日耳曼法上的持有制度本身，就是受到罗马法上对物之诉制度之影响才产生的。也就是说，之所以要设置持有制度，是为了给对物之诉以一个容易辨识的标准。最明显的证据，就是在后世德意志法或法学家那里，直接以对物之诉作为认定对物权的标准，而完全将持有制度抛开了（那时持有制度已经失去了其原有的功能，而是与罗马法上的占有制度相互融合影响，构成了现代占有制度）。如17世纪的法学家Hahn即主张以对物之诉作为判断对物权（ius in re）的标准；Heifron亦指出德意志法以对人之诉（persnliche Klagen）和对物之诉（dingliche Klagen）来区分对人权与对物权。分别参见Robert Feenstra,Real Rights and Their Classification in the 17[th] century:the Role of Heinrich Hahn and Gerhard Feltmann,Legal Scholarship and Doctrines of Private Law,13th －18th Centuries,Variorum 1996,p.115.;Heilfron,S.435.
(72) Hübner,p.461.