罪刑关系立法完善的理论思考,本文主要内容关键词为:理论论文,关系论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
长期以来,我国刑法学界均是将刑罚目的、罪刑相适应和刑罚个别化作为不同范畴、不同概念加以研究的。虽然这些研究均较深入,但对于这三者各自的确切内容仍争纷不止,对三者之间的辩证关系以及对刑法罪与刑的科学建构仍有所忽略。我们认为,在市场经济条件下深入研究刑罚目的、罪刑相适应原则和刑罚个别化原则所反映的罪刑关系,无论是对刑法科学的研究、刑事立法以及司法实践均会产生积极的作用。
一、刑罚目的与罪刑相适应、刑罚个别化原则的关系
刑罚目的是刑事立法的基本准则之一,直接决定着刑事立法和司法的导向,它集中地体现了国家处理犯罪与刑罚的基本立场。从本质上讲,刑罚目的是罪刑关系的理性概括;而罪刑相适应则直接地表现罪与刑之间的均衡关系;刑罚个别化原则实际上也是处理犯罪与刑罚的一种基本原则。可以说,三者均表现为罪刑关系。要正确认识罪刑关系,就必须对刑罚目的、罪刑相适应和刑罚个别化的内容、关系进行科学的剖析。
(一)罪刑相适应原则从属和服务于刑罚目的。
关于罪刑相适应原则的基本内容,刑法学界的基本观点是趋同的,都认为其基本含义是罪刑相称,罪刑均衡,重罪重判,轻罪轻判。但是对于“罪”的具体内涵是什么,不同的人有不同的看法。我们认为,我国的“罪”应当是主客观方面的统一,即罪是主观过错和客观的犯罪行为及社会危害后果的统一。我国刑罚摆脱了古代刑罚报复主义的局限性,合理地反映了广大人民的报应观念和公平正义观念。因此我国并不是一概对造成社会危害者处以刑罚,而是在确定其主观有无罪过的基础之上进行处罚。即在主观罪过既定的情况下,客观犯罪行为的轻重以及所造成的危害的大小是衡量刑罚轻重的尺度。这实际上体现了报应观念的基本内核。恩格斯说:“我们今日的死刑,只是这种复仇的文明形式。”〔1〕虽然我国的罪刑相适应原则已与古代刑罚的报应论相去甚远, 但是在一定程度上可以说是报应论赋予的现今刑罚的时代内容。“按照报应观念的要求,犯罪的社会危害性程度应该成为刑罚的严厉程度的决定性因素,刑罚的轻重应与犯罪的社会危害等程度之间构成对称关系,罪重刑重,罪轻刑轻,轻罪重罚或重罪轻罚有悖‘大恶大报、小恶小报’的报应原则。罪与刑关系的这种量的规定性,按照通常的说法,便是刑当其罪或罪刑相应”。〔2 〕可见罪刑相适应原则的基本内核乃是报应观念和公平观念。
我国刑罚目的研究中占支配地位的仍是预防论。这种功利型的刑罚目的观忽略了国家创制、适用、执行刑罚等活动的完整性和系统性,忽略了刑罚目的与罪刑相适应原则之间的辩证关系。具体说来,报应与功利观念的冲突现象有如下体现(尤其是在定罪量刑过程中):其一,着眼于报应关系,刑罚应为惩罚已然的犯罪而存在;而立足于功利关系,刑罚则只能为遏制未然的犯罪而存在。那么,刑罚究竟应以已然的犯罪还是应以未然的犯罪为其赖以存在的依据?其二,根据报应关系,刑罚的份量应该取决于已然的犯罪的轻重;而基于功利关系,刑罚的份量却应受制于未然犯罪的可能性的大小。这样又引出了刑罚的份量究竟应与已然犯罪的轻重还是应与未然犯罪的可能性的大小相适应的问题。〔3〕其三,如果将惩罚(报应)当作实现预防犯罪之手段,那么按照哲学原理,手段必须为目的服务,目的制约并决定手段,因此刑罚就应以实现预防犯罪为轴心,那么在一定时候可能会考虑到社会公平及伦理道德而以报应为内在尺度,以使罪犯和他人感到这是罪有应得从而不去犯罪;有时则可能片面强调刑罚目的而丢弃报应准则,出现以下几种情况:⑴有时为了“榜样”作用而对犯罪分子宽大无边,使其不能受到应有的惩罚和改造,反而无法达到特殊预防目的,亦会在群众中酿成轻视刑罚的社会心理。⑵有时则为了加强威慑而严厉无度,影响了法律的严肃性和和谐统一性,也无法教育罪犯本人。
针对罪刑相适应原则与刑罚目的的矛盾,有种观点提出将刑从罪生与刑须制罪相结合、刑当制罪与刑足判罪相结合这两条原则,用以取代罪刑相适应原则而成为刑法的基本原则。〔4 〕其理由为:罪刑相适应虽然完整地反映了罪与刑的报应关系的量的规定性,但将其单独作为刑法中罪刑关系量的规定性的原则就忽视了刑与罪的功利关系的量的规定性即刑足判罪,因而无法解释刑法中的一些重要规范,如为什么对罪大恶极者可以不立即执行死刑,对表现好的犯罪人可以减刑、假释呢?因而规定刑从罪生、刑当制罪可以体现有罪则罚,无罪不罚,罪罚相当的报应关系。刑须制罪、刑足判罪,可以体现预防犯罪的功利关系。我们认为,这两条原则虽然承认了我国的报应与功利观念在刑罚活动中的存在,但仍存在如下缺陷而不能成为刑法的基本原则:⑴仍未协调统一罪刑相适应原则与刑罚目的矛盾。刑罚目的乃国家创制、适用和执行刑罚的目的,国家对刑罚的期望均融汇其中。既然国家在创造、适用和执行刑罚时要坚持刑从罪生与刑足判罪两条原则,那么作为贯穿于国家刑事活动整个过程的刑罚目的又该与之呈现什么样的关系呢?显然,刑罚适用的原则不能与刑罚目的相悖。上述论者一方面在肯定国家定罪量刑时应坚持报应与功利并存,而另一方面又都不承认刑罚目的中包含惩罚(即报应),而认为只有预防。如此而来,刑罚具体适用所坚持和追求的目的(报应与功利)则与刑罚目的仅含的预防目的不相符合。实际上反而让应该统一指导整个刑事活动过程的刑罚目的成为了国家刑事活动的局部目的。⑵这两原则本身就存在逻辑上的矛盾。刑从罪生与刑当制罪从报应的角度强调了罪与刑的均衡,而刑须制罪、刑足判罪则强调为使犯罪不再发生而危害社会,适用刑罚在能够或足以遏制犯罪时才具有正当性。前者的罪刑相当与后者的刑罚量以制止犯罪为限就构成了一对矛盾:坚持前者,必然舍弃后者,反之亦然。⑶刑从罪生与刑当制罪实际上反映了罪刑相适应原则的基本内容,不如罪刑相适应所表达的意思简洁明确,亦不如其具备深厚的民众基础。因此,刑事立法中仍应将罪刑相适应原则作为刑罚的基本原则。
关于刑罚目的的内容,我们认为,应包括报应目的和预防目的。其一,报应目的是罪刑相适应原则对于刑罚目的的必然要求。罪刑相适应原则作为罪与刑关系的基本原则始终制约着我国刑事活动的全过程,而刑罚目的作为国家创制、适用和执行刑罚的总体目标也具有普遍指导意义,刑罚目的决定对刑罚方法和制度的选择与取舍。罪刑相适应原则是以犯罪的社会危害性与刑罚对应的报应关系为其主要内容,必然要求刑罚目的以通过刑罚报应犯罪,平息民愤、伸张社会正义作为价值追求;其二,报应目的是出于维护社会公平正义的需要。刑罚机体中,无处不渗透着社会的伦理思想。“对于法律规范的科学评价,首先应当考察国家颁布的实在法是否符合一个民族或文化的活的法律。只有符合人民、社会和法律的需要,才能起到一个有效的法律制度的作用。”〔5 〕我国目前生产力还较落后,物质文明不发达,小生产意识浓厚,封建文化未根除,人民文化素质较低,长期存在的报应主义不仅能使被害人心理得到某种补偿,还会平息社会的公愤,使公众感到公平正义的存在。尽管这种公平正义本身停留在较低层次,却迎合了社会上大多数人的心理需求,因而刑罚目的就必须反映普遍存在的报应思想这一客观事实。其三,预防包括特殊预防和一般预防。特殊预防由于对象直接、针对性强而具有较好的司法实践效果。而一般预防的作用不宜高估,因为中国几千年封建刑罚制度实行的典型一般预防主义导致了预防犯罪的失败。因此。宜将特殊预防置于优于一般预防地位,通过报应和特殊预防追求一般预防。
罪刑相适应原则和刑罚目的内容的设立应体现马克思主义的刑罚思想。罪刑相适应原则的基本内核报应关系是罪刑关系的基础和前提,同刑罚的报应(惩罚)目的一样,是马克思主义刑法哲学关于罪刑关系的基本主张。马克思指出:“不考虑任何差别的残酷手段,使惩罚毫无效果”;“犯罪的概念要有惩罚,那么实际的罪行就要有一定的惩罚尺度”;罪犯“应受惩罚的界限应该是他的行为界限。犯法的一定内容就是一定罪行的界限。因而,衡量这一内容的尺度也就是衡量罪行的尺度”。〔6〕应该指出, 马克思的上述论断科学地指出了罪与刑之间的关系应当是罪犯的行为与刑罚的相适应。但是马克思主义并不把“罪”与客观犯罪行为等同起来,而是认为罪是社会危害性的主客观的统一。毛泽东同志指出:“思想等等是主观的东西,做或行动是主观见之于客观的东西,都是人类特殊的能动性。”〔7 〕这种能动性在犯罪中就表现为犯罪人在犯罪的心态下实施犯罪行为。犯罪的社会危害性正是犯罪分子发挥(或不发挥)人类所独有的能动性给国家和人民利益造成的损害。因此,社会危害性正是罪刑相适应原则之中“罪”的核心内容。这种危害性是以主观方面为基础,以客观方面为核心的综合。一旦社会危害性程度成为刑罚量定的基本依据或核心,实际就承认了刑罚主要是对已然犯罪的回顾。统观我国现行刑事法律规范和司法实践,无不看出罪刑相适应原则贯穿国家的刑事立法和司法实践中。但是,有些学者对上述马克思关于罪刑相适应原则的论述提出异议,〔8〕认为, 早期马克思的这一思想是受了黑格尔的报应主义的影响,并且借用了黑格尔刑法思想的思辩表述。此后,马克思清算了黑格尔的报应主义思想,指出:“这种刑罚看成是罪犯个人意志的结果的理论不过是古代‘报复刑’——以眼还眼、以牙还牙,以血还血——的思辨表现罢了。”〔9 〕我们认为,这并不能否定马克思前面的一段话。虽然马克思指出把刑罚看成是罪犯个人意志的结果的理论是古代报复刑的历史遗迹,但他却没有否定这种报应思想在当时社会发展条件下存在的合理性,而且后面这段话道出了这种刑罚的实质。况且马克思主义历来最注重实事求是,一切从实际出发。而报应观念又在我国现阶段不可避免地存在,因而罪刑相适应原则内含报应观念符合马克思主义精神。而且,我们不能因为报应主义为黑格尔所倡导,就认为不能为我所用。须知,马克思主义哲学正是在合理地吸取了黑格尔的辩证法和费尔巴哈的唯物论的基本内核才建立起来的。
刑罚目的是罪刑相适应原则的上位概念,包容罪刑相适应原则。有的学者认为,“罪刑相适应原则是刑罚目的上位概念,刑罚目的是罪刑相适应的应有内容。”〔10〕我们认为,与此相反,刑罚目的应包容罪刑相适应原则。国家的刑事活动过程既必须以刑罚目的为指导,又必须贯彻罪刑相适应原则。罪刑相适应与刑罚目的的同一性决定了刑事活动中两者协调统一的可能性和合理性。然而两者作为内涵与外延各异的存在又决定了两者的互异性。我们看到,刑罚目的既包括实体目标——报应犯罪,伸张社会正义,剥夺再犯能力,实行特殊预防;……同时,刑罚目的的确立又为刑罚设立了虚体目的——价值追求。须知,价值追求总是从现有的角度看待应有,为刑罚的效果的获得设立一种理想的模式。刑罚目的表现为现实性和超前性的合一。法律不易变动的特性决定了刑罚目的现实性部分容易通过刑罚方法获得,而超前性部分则可能全部获得,也可能部分获得。因此从这一意义上讲刑罚目的既包容实现实体目标之一的罪刑相适应原则的内在主要尺度报应犯罪,又含有预防犯罪之追求。可以说刑罚目的包容罪刑相适应于其中,而罪刑相适应正是通过发挥其罪与刑均衡之作用而受制于和服务于刑罚目的之报应内容,成为刑罚目的手段体系的组成部分。
罪刑相适应原则是实现刑罚目的的主要手段。罪刑相适应原则立足于社会公平正义观(兼顾预防作用),指导国家的刑事活动全过程(尤其是罪刑之量定)。在定罪量刑时,坚持罪与刑之均衡则满足了人民大众的公平心理需求,也在一定程度上使犯罪人感受到刑之公正而心悦诚服,认真改造,从而不再犯罪。如果重罪轻罚,就不足以真正教育犯罪分子从中吸取教训,也不利于警诫那些社会上的不安定分子,不利于促进广大人民遵纪守法;如果轻罪重罚,就不能促使犯罪人从思想上真正认罪服法,去恶从善。同时靠严刑峻法也不能制止和消灭犯罪,而且还会在群众中造成不良影响。从这些意义上来说,罪刑相适应原则是通过其在刑事活动中的适用而实现上述目的的,具有手段之功用。
(二)刑罚个别化原则是实现刑罚目的的又一手段。
刑罚个别化原则被法学界认为是罪刑相适应原则的对立物,这两个原则并列为刑法的两大支柱原则,分别代表了刑事古典学派和刑事社会学派的观点。随着两派理论的兴衰以及走向融合,证明了纯粹固守其中任何一个原则的失败,只有两种原则的结合使用方可收到良好效果。
刑罚个别化理论认为,犯罪是犯罪人的生理条件和社会环境所形成的性格的产物。犯罪人就是病人,病人的病情未必相同,或者即使病情相似,但由于自身的体力、病因等不同,因而应报的药剂、预计治愈的时间也各有差异。作为惩治和防范犯罪的刑罚措施,也应同犯罪人的反社会性或危险性程度相适应。对犯罪人处什么刑罚,处多重的刑罚,不应依据犯罪造成的外部的实际损害的大小来决定,而应依犯罪人的人身危险性的大小来决定……。刑事社会学派代表人物李斯特提出一个著名的口号:“应受惩罚的不是行为,而是行为者”,即认为刑罚的根据不是犯罪行为,而是行为人实施犯罪行为的“危险状态”或“人身危险性”。然而我国刑法界对李斯特这一口号却基本上持否定态度。我们认为,刑罚个别化具有一定的科学性。刑罚个别化可以有效实现特殊预防,针对罪犯的情况实行分别处遇,因为罪刑相适应所反映的犯罪严重程度只能在一定程度上说明犯罪人的主观恶性程度,更不能在多大程度上说明犯罪人的人身危险性。对于每个犯人来说都有其不同的特性,不论是人生经历,还是精神境界、素质、能力、行为态度等所谓的“综合性人格”上也有不同,完全等质的犯人是不能存在的。犯轻微罪行的,并非恶习就轻,有的深厚的恶习之养成已非一日之功。同样一些由一时激愤冲动而犯下严重罪行的人,虽然在行为发生时,主观恶性较大,但犯罪发生后,许多犯人往往感到后悔,其人身危险性下降很多,甚至几乎为零……因此以犯罪行为为核心内容的罪刑相适应原则就不能有效地针对犯罪人的具体情况处以刑罚而达特殊预防之功效。
刑罚个别化原则是实现刑罚特殊预防较为理想的手段。刑罚个别化原则正是着眼于犯罪人的主观恶性和人身危险性程度而对不同犯罪人适用不同的刑罚方法。因此,刑罚个别化的依据不再是看得见摸得着的犯罪行为及其客观危害后果,而是无形的主观恶性和反社会性。刑罚以行为人之主观恶性程度之大小为变化的依据,“对症下药”,达到根除犯罪人之恶习和再犯可能性,从根本上杜绝犯罪。因而刑罚个别化乃实现刑罚特殊预防之手段。我们认为,刑罚个别化原则与罪刑相适应原则应当并列为实现我国刑罚目的的两大支柱手段。罪刑相适应原则通过对已然犯罪之回顾,而收惩罚和预防之功效;而刑罚个别化原则则通过对未然犯罪可能性大小之防范而达特殊预防之功效。
(三)罪刑相适应是处理罪刑关系的基本原则,刑罚个别化是辅助原则。
我国《刑法》第57条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依据本法有关规定判处。”这一条文实际上是对罪刑相适应原则和刑罚个别化原则的规定。“根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”,就是要求适用刑罚时以犯罪行为为客观基础,即坚持罪行与刑罚的相适应。不过,其中规定的“情节”是一个内涵丰富的概念,包括法定情节和酌定情节,如自首、累犯、未成年犯、犯罪人的一贯表现等等,均表现了犯罪人的主观恶性程度。而刑罚个别化原则正是以犯罪的主观恶性为中心。但是刑法第57条却存在如下缺陷:其一,该条笼统地规定了量刑应以罪行和主观恶性为依据,但是刑法对罪行和主观恶性在刑之量定中起何种作用未作明确规定,造成了司法实践中刑罚裁量的随意性:有时在主要考虑情节时,容易导致严厉无度或宽大无边;有时在主要考虑罪行时又忽视对犯罪人主观恶性的治理。其二,罪刑相适应原则和刑罚个别化原则虽然对量刑具有重要的指导作用,但是这两原则主要涉及和处理的是罪刑关系,显然将这原则仅仅作为刑罚裁量的原则加以规定是不科学的。其三,本条文也未明确规定出罪刑相适应与刑罚个别化的含义。因而无法找到“有罪有罚、重罪重罚、轻罪轻罚”和依照犯罪人人身危险性大小决定刑罚的法律依据。
因此,我们认为,我国刑法应明确规定罪刑相适应原则和刑罚个别化原则的具体内容。并应明确罪刑相适应原则为主要原则,刑罚个别化原则为补充原则:
(1 )罪刑相适应原则的适用可以有效地实现刑罚的报应目的和预防目的,成为完成刑罚目的的主要手段。我们知道,在对犯罪分子量刑时,必须贯彻罪刑相适应原则,使“惩罚在犯罪看来应该是他的行为的必然结果”,〔11〕在其他人看来也是犯罪人罪有应得、轻重适当。这样才能使犯罪分子得到必要的制裁、惩戒、改造和教育,有效地防止犯罪分子本人再次犯罪,也避免其他人犯罪,并且鼓励广大公民起来预防和制止犯罪。从这一意义上说,报应作为刑罚的内在尺度实际上帮助实现了预防目的,具有了手段的性质。但是我们应当看到,某一行为的实施并非只单纯为某一特定的目的之实现才存在。可能存在如下情况:⑴某一行为的实施只为某一特定目的,而客观上也只起到一种作用;⑵某一行为直接追求某一特定目的,由于该行为与其作用的客体的多方面发生关系,往往在获得直接追求的目的之外,还由于事物性质特点的多样性和普通联系性而意外地(即不在人预期追求之列)获得其他结果。刑罚在追求社会公平正义报应犯罪时,由于刑罚功能本身的多样性,国家在实施直接追求报应目的之行为时,不可避免地会实现其他目的,产生诸多其它的结果。报应与预防则是一对这样的关系,谁也无法说清报应最初是作为预防的手段还是实现报应目的本身而出现的。罪刑相适应原则在报应犯罪的同时,也向社会展示了犯罪与刑罚的情节和轻重的必然联系,可以有效地教育广大群众,震慑犯罪分子,教育犯罪人不要再犯。因此,罪刑相适应原则既实现了报应,也在一定程度上帮助实现了预防目的。
(2)刑罚个别化原则是针对罪犯的主观恶性情况实行分别处遇, 因此就必须测定犯罪人的人身危险性。在目前科学技术还没有为我们提供一套精确而行之有效的测定人身危险性的方法之条件下,只好参照犯罪人个人情况以及有关其他情况进行量刑。然而司法实践中从已然罪行和其他情况进行调查而预测再犯可能性,虽有一定的科学性,但并非十分可靠。如果将刑罚个别化原则置于优先或等同于罪刑相适应原则的地位,那么罪刑关系就失去了客观标准。由于犯罪人的主观恶性程度无法把握,客观的犯罪行为又无法主要地制约刑罚,刑罚之裁量必然会出现随意出入人罪、罪刑擅断等现象。因此只能以罪刑相适应原则为主要原则,在此基础之上追求刑罚个别化。
(四)罪责自负、不株连无辜和教育与惩罚相结合不宜单独成为罪刑关系的基本原则。
刑法学界大多数人都认为,我国刑法的基本原则包括罪刑法定、罪刑相适应、罪责自负、不株连无辜和教育与惩罚相结合四大原则。我们认为,虽然罪责自负、不株连无辜和惩罚与教育相结合也反映了罪刑关系,却无单独成为罪刑关系基本原则之必要。
罪责自负、不株连无辜之基本点在于有罪有罚,谁犯罪罚谁的本意,反映了罪与刑关系的质的规定性。而罪刑相适应原则不仅反映了罪与刑量的规定性,也反映了罪与刑质的规定性,即有罪就有罚,无罪即无罚。因此,罪刑相适应原则之内容当然包括罪责自负、不株连无辜的基本精神。刑法规定罪刑相适应的原则后,就没有必要再重复规定罪责自负、不株连无辜原则。
教育与惩罚相结合原则反映了人民民主专政政权改造教育罪犯成为新人的历史使命,是我国处理罪刑关系的基本立场之一。应当说,我国刑罚目的之预防犯罪应包含教育罪犯和教育公众遵纪守法的基本内容。而罪刑相适应原则在追求报应的同时也追求通过罪刑均衡而发挥昭示社会、教育社会之功用。刑罚个别化原则则是立足于犯罪人的“病情”而“对症下药”,通过教育、感化、挽救等方法改造罪犯,其基本内容亦是教育。可以说罪刑相适应原则是将教育寓于惩罚之中,而刑罚个别化则是运用刑罚而达教育之目的。故教育与惩罚亦无单独成为罪刑关系基本原则之必要。
总之,刑罚目的反映了国家创制、适用、执行刑罚所期望达到的社会效果,体现国家处理罪与刑的价值追求。而罪刑相适应和刑罚个别化原则,则是实现刑罚目的的基本准则。任何一部刑法典均有自己特定的刑罚目的和处理罪刑关系的基本原则。我国刑法确立科学的刑罚目的和罪刑关系原则,有助于刑罚追求的价值目标的实现,从而获取法律调整社会关系、规范社会行为的最佳效果。
二、罪刑关系的立法构想
如前所述,全面反映罪刑关系的刑罚目的、罪刑相适应和刑罚个别化原则在我国刑法中均无明文规定。有种观点认为,自1980年现行刑法实施以来,没有规定罪刑关系并未妨碍刑法作用的发挥,所以没有必要加以规定。我们认为,正是因为刑法无罪刑关系的明确规定,才造成了刑法适用上的一系列问题,因此规定罪刑关系十分必要。其一,可以规范统一我国刑事立法和执法活动,避免刑事立法和执法的混乱无序。我国刑罚是在罪刑均衡的基础之上追求刑之报应和犯罪之预防。那么刑事立法(尤其是单行刑法和附属刑法)遵循的首要原则就是罪刑等价和报应,因此大规模地进行死刑立法和重刑立法就应受到限制。同时明确规定罪刑关系,在刑法适用上也可以避免纯粹为了一般预防的威慑作用而实施刑罚。其二,规定罪刑关系是刑法立法科学化的必然要求。人类的任何活动均是主观见之客观的有意识有目的活动,也就是说人类活动均内含着一定的价值追求和行为准则。《刑法》是国家指导规范刑事立法和执法的基本依据,没有刑罚的目的和基本原则必然造成立法和执法的盲然,也违背了人类改造世界有极强目的性的客观规律,使刑事立法缺乏完整性和科学性,因此刑法应当规定刑罚目的和基本原则。
(一)关于罪刑关系内容设立的立法建议
1.刑罚目的的表述 我国刑罚的目的既包括报应目的又包括一般预防与特殊预防的目的。这种目的的二元论不仅在我国具有伦理基础、经济基础和历史根源,在世界上也得到了越来越多的学者的支持。以近年来美国学者帕克为代表提出一体论即报应与预防融为一体的刑罚理论,实际上也反映了世界刑罚目的研究与中国刑罚目的理论的趋同。因此,刑罚目的可以表述为:刑罚的目的是通过对犯罪人适用与其罪刑相应的刑罚,惩罚犯罪,昭彰社会公平与正义;改造犯罪人,预防其重新犯罪;并震慑、影响其他潜在的犯罪人,实现一般预防。
该刑罚目的内含如下几个基本点:⑴强调了罪责自负,即对犯罪人才能适用刑罚和罪与刑应相适应。⑵强调了惩罚(报应)之目的,即通过适用刑罚而达到惩罚犯罪、昭彰社会公平正义之目的。并将此目的放在其他目的之前,表现了惩罚目的在罪刑关系中所居的突出地位。⑶强调了特殊预防,即预防犯罪人重新犯罪之目的。并将该目的置于惩罚目的之后,一般预防之前,说明了特殊预防以惩罚为依托,重于一般预防的地位和作用。⑷明确了我国刑罚的适用还必须追求震慑、影响潜在犯罪人的一般预防目的。⑸该刑罚目的蕴含着在追求特殊预防目的时,应教育、改造犯罪人,也即应针对犯罪人的特点进行分别处遇的刑罚个别化思想和教育与惩罚相结合的思想。
2.罪刑相适应原则的表述 罪刑相适应原则虽然已为社会大众所熟知,但是对于其具体内容不但理论界存在争论,司法实践部门也莫衷一是,确有规定之必要,也符合法律规范明确之基本精神。
我们认为,罪刑相适应至少应包括如下几方面内涵:⑴刑从罪生。即没有罪便没有刑,更没有刑与罪之均衡。⑵罪责自负。这又是从另一个角度反映了刑从罪生的罪刑关系,即所谓有罪有罚,无罪即无罚。⑶罪刑相当。这是从罪与刑的量的规定性方面对罪刑关系进行界定。反映了轻罪轻罚、重罪重罚的基本内核。因此罪刑相适应原则可表述为:适用刑罚时应当坚持有罪才有罚、轻罪轻罚、重罪重罚、罚当其罪的原则。
3.刑罚个别化原则的表述 刑罚个别化原则的立法表述应注意:⑴刑罚个别化原则是罪刑关系的补充原则和辅助原则,是在罪与刑等价的基础之上追求刑罚的个别化,也即罪刑相适应制约着刑罚个别化。⑵刑罚个别化的适用依据是犯罪人人格特征和主观恶性、人身危险性客观外化的行为。因为离开了行为就无法对犯罪人的反社会性作出准确的测定,当然也无从体现对罪犯的个别处遇,也容易为罪刑擅断提供滋生的温床,造成与客观行为为依据的罪刑相适应原则的矛盾与冲突。⑶刑罚个别化主要应针对各个犯罪人的具体情况所表现出来的主观恶性大小,实行刑罚的分别处遇。因此刑罚个别化原则可表述为:在坚持罪刑相适应的基础上,应当根据犯罪的情节、性质和犯罪人的人生经历、个性特征等客观行为所反映的主观恶性和人身危险性的大小分别情况决定适用不同的刑罚。
(二)关于罪刑关系的立法方式
1.刑罚目的与罪刑相适应、刑罚个别化原则应当集中规定。刑罚目的体现的不仅仅是刑罚适用的内容,而主要是立法者制定刑法、创制刑罚的宗旨,体现了立法者对于犯罪的态度,虽然名为刑罚目的,其实蕴含的是国家处理犯罪与刑罚的价值追求,因而是凌驾于罪与刑之上的刑法的灵魂和思想。而罪刑相适应原则和刑罚个别化原则均是处理罪刑关系的基本原则,是刑罚目的的具体化,如将这三者分离开来单独规定,会割裂了三者之间的内在有机联系,破坏罪刑关系的系统性和整体性,无疑将失去立法的科学性,实不足取。我们认为,鉴于三者之间抽象与具体的关系,可以在同一条文中以不同款项加以规定:
第一款:刑罚目的是通过对犯罪人适用与其罪行相当的刑罚,惩罚犯罪,昭彰社会正义和公平;教育、改造犯罪人、预防其重新犯罪;并震慑、影响其他潜在犯罪人,实现一般预防。
第二款:对适用刑罚应当坚持有罪有罚、轻罪轻罚、重罪重罚,罚当其罪。在此基础上,根据犯罪的性质、情节和犯罪人的人生经历、人格特征等客观行为所反映出的主观恶性和人身危险性的大小决定适用不同的刑罚。
2.罪刑关系的立法规定应置于犯罪论和刑罚论之前的概论部分。有的同志认为,大多数国家如前苏联、朝鲜、匈牙利等都将刑罚目的或刑罚个别化原则置于“刑罚”这一章的第一条,这种立法例使刑法体系更严谨,刑罚目的也更醒目〔12〕。这种观点只认识到了刑罚目的属于刑罚范畴的表面现象,并未认识到刑罚目的所包含的罪刑关系的深层内涵,因而难免将其局限于刑罚范畴。如前所述,刑罚目的是国家设立、适用、执行刑罚所期望达到的主观效果。有不同的刑罚目的就有不同的犯罪体系和刑罚体系,刑罚内容及实践。因此刑罚目的,罪刑相适应原则和刑罚个别化是超越罪与刑各自的范畴的基本准则,应当置于刑法的概论部分。而且国外亦不乏此类立法例,如《美国模范刑法典》便将刑罚目的置于第一章第2条。
(三)刑罚目的、罪刑相适应和刑罚个别化所表现的罪刑关系对于刑事立法的基本要求。
1.不能过份强调一般预防目的而降低罪刑相适应原则在罪刑关系中的核心地位。
我国现行刑法典中有死刑条款共15条,无期徒刑条款共20条,但是经过十余年的单行刑事立法的补充,使我国的死刑和无期徒刑的条款增加了一倍以上,不少犯罪的自由刑也有较大幅度的增长。这种日益严厉的刑事立法,旨在增强刑罚威慑力量,反映了我国刑罚目的趋向于一般预防。而且从刑事司法指导思想上看,近年来我国一直强调从重从快打击少数犯罪分子,和震慑、教育、挽救大多数的方针,仍然体现以一般预防为主的刑事政策指导思想。虽然一般预防为主的立法收到较好的效果,但却不容忽视存在如下问题:一是引起刑罚格局的失衡。从宏观上看,刑法典中轻重刑条款无论是绝对数还是相对数都是合理的和现实的,而单行刑事立法大幅度增加重刑,导致重刑数量大幅度上升,使轻重刑失衡。从微观看,单行立法加重一些犯罪刑罚,使与之罪行相当的其他犯罪在总体上法定刑失衡。这尤以经济犯罪为甚。如走私、投机倒把、盗窃均挂上死刑,而诈骗无论危害多么严重,也只能处无期徒刑。二是加剧了民众的重罚意识。近年来,死刑重罚立法越多,适用刑罚越严,民众对加重犯罪的刑罚的呼声越高。这种立法实际上是将民众刑罚意识导向严厉化,与人类刑罚史趋向轻缓化的趋势不相吻合。三是造成了不良国际影响。目前,我国刑罚与世界其他国家刑罚相比是相当严厉的,引起了不少国家的指责,也给一些反华势力提供了攻击我国人权的口实。
既然我国刑法罪刑关系应将一般预防放在次要地位,而将罪刑等价作为首要要求,那么刑事立法就应在罪刑关系上,严格按照罪刑均衡的原则搞好刑事立法。首先上应当削减死刑。“按照某种伦理的信念,人的生命是所有价值中最高的价值”〔13〕那么侵犯人的生命的犯罪如杀人、爆炸、抢劫、绑架等就是最严重的犯罪,当然应当处以最严厉的刑罚。但是经济犯罪毕竟与危及人的生命的犯罪不能相提并论,若对其处以死刑,与死刑等价观念明显不符,可考虑取消死刑规定。同样,故意伤害、引诱、容留妇女卖淫等罪的死刑规定亦不符合罪刑相适应原则(也即报应观念)。其次,为了防止立法出现轻重罪混乱、量刑畸轻畸重的不合理现象,亦应从立法上将犯罪分为重罪、一般犯罪与轻罪,以便于确定各自合理的刑罚幅度,实现罪刑均衡。
2.应注意完善刑罚个别处遇的一般规则,努力实现特殊预防。
刑罚个别化原则要求针对犯罪人的具体情况适用刑罚。目前,我国刑法典只对自首、累犯等法定从轻从重情节进行了规定。而对于大量反映犯罪人主观恶性和人身危险性的酌定情节如坦白、检举、立功、积极退赃、赔偿等等均无法律上的明确规定。我们认为,对于目前司法实践中普遍适用的一些从重从轻的酌定情节如坦白等,可以作为法定情节加以规定。而对于其他一些不太成熟或不好明确规定的,可在刑法中作一授权性规范,司法机关可据此根据实际情况酌定从重从轻情节。
同时,我国刑法还可规定收容教养、留场就业、剥夺资格等保安处分措施,这样可以实现刑事判裁非刑罚化,符合刑罚发展趋势,又能有效地预防特殊类型犯罪,弥补刑罚不足。
注释:
〔1〕参见《马克思恩格斯选集》第4卷第92页。
〔2〕〔3〕〔4〕参见《中国社会科学》1987年第4期,第142、145、153页。
〔5〕〔13 〕参见(美)博登海默《法理学——法哲学及其方法》第189、245页。
〔6〕〔11〕参见《马克思恩格斯全集》第1卷第139—141页。
〔7〕参见《毛泽东选集》第2卷,第445页。
〔8〕〔10〕参见《刑法发展与司法完善》第92页,杨敦先、 赵秉志、王勇编。
〔9〕参见《马克思恩格斯全集》第8卷,第579页。
〔12〕参见杨敦先、 周其华、 姜伟编《廉政建设与刑法功能》第332页。