征收概念辨析——兼谈收税与收费，本文主要内容关键词为：概念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF31文献标识码：A文章编号：1001-5981(2004)02-0137-04
国内行政法学界有代表性的人物几乎一致认为，征收是政府出于公益、强制无偿地取得相对人的财物所有权(主要是货币)的权力行为(注：行政法学的代表性人物关于征收的定义，可以参见王学辉主编：《行政法学论点要览》，法律出版社，2001年版，第317-321页。)。这种对征收概念的主流观念存在严重的逻辑困难，且背后暗含着一种专制主义的价值取向。本文试图从非比较的角度，揭示主流观念之征收概念各构成要素缺乏基本的合理性，并且阐明一套包含着征收、税收、收费等在内的概念体系，揭示这些概念的价值内涵以及相互之间的区别和联系。
一、主流观念之征收概念的内在矛盾
上述主流观念给出的定义显然是规范性的，而不是简单地对某个特定行为的事实描述。它的基本结构可以分解出以下四点：强制性、无偿性、征收的客体只针对财物的所有权、主要内容为收税和收费。我们可以采取倒过来的顺序，对以上几点逐一进行剖析。
1.关于征收的内容。主流观念将征收分为两类：一是取得货币，即征税与收费；一是取得货币以外的实物。为什么征税和收费构成征收的最主要的内容?我为之设想的答案是：在市场经济下，货币构成最基本的财产形态，并成为流通领域占有统治地位的工具，收取货币比收取实物当然具有重要得多的意义。
这种对征收的内容上的规定必然会面对以下的诘问：其一，税收总是被认为包括实物税的，主流观念如何区别征收实物税与征收实物?其二，国有化包括实物与货币的强制收归国有，而无偿的国有化并不鲜见，国有化中对货币(金钱)的无偿收归国有，难道也叫收税或者收费吗?其三，更具现实含义的是，税收和收费到底有什么区别?
诘问之三最富现实意义。由于现实生活中的费改税运动，主流观念绝不至于否定税与费之间存在着实质性区别。可同样是强制无偿和针对金钱，在主流观念内寻找税收与收费的区别，就只能是徒劳。杨建顺采取了现代财政学中关于收费的定义，把收费看作是“授予国家资源和资金的使用权而收取的代价”[1](P219)，可这时的收费实际上就不再无偿。沈开举也主张收费是消费者享受公共服务支出的费用，但他最后放弃了征收是强制无偿的权力行为的概念，而将征收用来表示国家获取财政收入的基本方式[2](P2-5)。
既然无法从法律关系上作实质性的区分，收费与收税的区别也就只能来源于实在法。主流观念在此完全失去了对现实的批判和指导能力，这显然会导致对混乱的收费现象的迁就。有人甚至认为社会抚养费(计划生育部门针对公民违反计划生育法律法规的“收费”，当然属于一种罚款)“属于一种惩罚性的收费，对当事人来说与罚款具有同样的意义”[3](P328)。
2.关于无偿性与征收的客体。把这两个因素一并考虑，是因为它们都涉及与主流观念中的另一个与征收密切相关的概念，那就是征用。在主流观念里，政府以合法的手段剥夺私人的财产权利的行为，是由征收和征用构成的。
行政法学界有代表性的人物对征用的定义不如对征收的定义获得了一致：有人将征用限定为强制有偿地取得财物使用权，有人则认为征用包括对财物的所有权和使用权以及对劳务的强制有偿取得(注：国内行政法学的代表性人物关于征用的定义，可以参见王学辉主编：《行政法学论点要览》，法律出版社2001年版，第321-322页。)。不过共同点非常明确，即政府对私人财产使用权，或者使用权与所有权的有偿强制取得是属于征用的。这可以看作是主流观念关于征用的基本定义。相对于征收，征用依然是强制的，但却无偿，针对的客体也有不同。不过，主流观念对征用的补偿并没有提出任何标准。
我们马上就可以看出主流观念在这里的缺陷：首先，既然主流观念认为政府剥夺(先不提限制)私人财产权利是由征收和征用构成的，征收和征用在外延上的总和就应该至少构成这一类行为的绝大部分。可是，主流观念的征收和征用的客体的总和充其量也就是物的使用权和所有权，而这不过是财产权利的一小部分。如果局限于主流观念，对所有权和使用权以外的其他物权上的剥夺，还有债权和知识产权上的问题，行政法学将如何处理?其次，为什么征收要限于所有权?在现代社会，债权和知识产权比物权更为重要。即使在传统观念看来土地总是最重要的财产形态，而我国最重要的私人土地权利只能是使用权，如果政府无偿剥夺土地使用权，那既称不上征收也称不上征用，这样的概念上的空白不是显而易见吗?
更进一步的问题是：征用与征收到底有何实质性的区别?如果将征收的客体限于所有权无足称道，那么征用和征收的区别就只能是有偿与否了。可仅凭补偿与否来区分两种“完全不同的具体行政行为和法律制度”[4](P338)，并不能让人接受。其理由是：(1)政府是否给予补偿，取决于政府是否负有义务，补偿与否是结果、是表征，政府应否补偿，是原因、是本质，舍弃原因和本质而谈结果和表征，恐难得出有说服力的结论；(2)既然对征用的补偿没有提出任何理论标准，政府就可以高下由心，在这种前提下，补偿就缺乏足够清晰的理论含义；(3)从实证上看，主流观念的征收和征用，只会把一些统一的法律制度肢解。譬如作为一项统一的法律制度，国有化既可能有补偿也可能没有补偿，采用主流观念的概念体系，国有化无疑会被人为地割裂开去。
3.关于征收的强制性。这里只谈论税收的强制性问题。如果税收的强制性成问题，主流观念再谈征收概念的强制性就勉强了。税收是以强制性为特征吗?
其实可以作两可的回答。这是因为在法律用语中，强制一词有两层含义。强制的第一层含义是代表暴力，它完全不用考虑被强制者的意志。日常语言中的强制主要是指这层含义，它包括非法的暴力如抢劫和绑架，以及合法的暴力如法律责任的追究、以及行政即时强制等。强制的第二层含义是指合法性的义务，义务本身并不包含暴力的因素，虽然对义务的违反可能导致法律责任追究，即导致合法性暴力。法律的义务必须诉诸合理性，也就是义务人的可接受性，因而，义务即使不是特定的义务人自愿接受的(如合同义务)，也是——按照某种正当性标准——其应该接受的。义务揉进了义务人的自主意志；这种基于接受的强制，也就是人的自我约束。
税收当然应该只是加在纳税人身上的一种义务，而决不应该是暴力。泛泛地称税收是一种强制，那是不精确的，甚至产生误导。读者会认为税收以及主流观念范围内所有征收的内容都是一种纯粹的暴力。
上述分析表明，主流观念征收概念的三个基本因素，即无偿性、客体限于所有权、以收税和收费为主要内容，都不能经受住合理性检验，而第四个因素即强制性因素，则至少是片面的而容易引起误解。主流观念能够通过大幅度的修正以保住自己的征收概念吗?不管怎样，让我们先来看另外一个征收概念，另一套法律概念的体系，这样能够更清楚地显现出主流观念的错误，使得取舍何种征收概念的决定变得更为简单。
二、征收、征用、收税与收费
主流观念的征收概念之所以失败，一个很重要的原因是没有建立起一套合理的、关于政府强制剥夺和限制私人财产权利的行为的概念体系。本文在此分疏出能解决问题的一套概念体系，而征收、收费与收税，都是这套体系中的有机组成部分。
1.概念体系的基本框架。这一套概念体系的设定依据是私人与政府之间的权利义务关系，其总的外延是政府对私人财产权利上设定的义务。这一命题有两层含义：一是这种政府行为具有合法性，它是在私人财产上设立的义务，不是直接诉诸于国家暴力，因而并不具备特别的强制性色彩；二是相对人的这种义务并非出于违法，而只是对政府的一种负担。这样，政府的事实行为、违法行为、基于惩罚性的措施，以及行政即时强制，都排除在这套概念体系之外。
可以首先将政府对私人财产权利上设定的义务分作两类：普遍性义务和特殊性义务。普遍性义务是根据一般性的理由，按照某种确定的标准普遍地分配给社会成员的；政府要求私人履行这种义务的理由是政府向私人提供了公共服务，因而有权利收取报酬。普遍性义务的履行由此不存在补偿问题。普遍性义务又可以分为两种：一种是因为一般地向公众提供公共服务而收取的报酬，这就是税收；一种是因为为特定的公众提供了特定的服务而特别收取的报酬，这就是收费。所谓特殊性义务，是指上述普遍性义务之外的义务，义务人履行这种义务，已超出共同体所认同的公平标准，对义务人构成一种“特别牺牲”，因而也就产生出一个补偿的问题(注：德国行政法学家平特纳写道：“现代的税捐法建立在公平分配负担的思想基础上，这一思想范畴内包含了通常划归为另类的公民对国家的补偿请求权，因为这一请求权具有经过艰苦争取而获得的特征，即无任何人应该为国家作出特别的牺牲，对特别牺牲应通过补偿请求权来弥补，从而使国家财政建立在一般税捐的基础上。”见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第180页。平特纳这里的所谓公平的负担，也就是税捐，所谓补偿请求权，就是对基于最广泛的意义上的征收行为的请求权。)。这种特殊义务，涵括了征收、间接征收、国有化诸概念。
2.普遍性义务、税收与收费。针对私人财产权利上的普遍性义务，在现代社会就是税收和收费。这两者有许多共同之处，如都构成国家财政收入的基本来源，都是政府干预和调节经济发展的重要杠杆。不过，税收与收费有着明显的区别。
法律意义上的收费，是指政府因提供作为对价的公共服务而向受益人收取的费用。这其实也就是现代财政学上采用的收费定义。收费乃是晚近现代社会政府活动商业化的成果，它有以下四个基本特征：(1)收费是有偿的，其对价是政府提供的公共服务；(2)因此，收费的标准只考虑公权力服务活动的支出，费额必须严格控制在服务的成本支出上。收费以平等有偿为原则；对所有享受同等服务的受益者要求同等的收费额，而不能高下有别；(3)有时相对人也可以放弃享受公共服务而避开收费义务，在这种情况下，收费就不具备任何的强制性；(4)由于收费与商业化的关系，收费的标的总是指向商品的一般等价物——货币。
相对于收费的四个特征，税收则：(1)政府并不为纳税人提供相对于所纳税款的直接服务，在这层意义上，纳税是无偿的；(2)税收的合理性标准完全不同于收费。根据《不列颠百科全书》：“A·斯密首先条理化地提出了合理税收制度的原则，税收应基于个人纳税能力，并且确实可靠、方便和节约。现在税制的标准还有财政收入、生产能力和社会公正的问题。”(注：见《不列颠百科全书·国际中文版》，第16册，第473页关于taxation的释义。)国民可能享受着相同的公共服务，如国防、公共设施等，但各自应纳税额却有着明显的差异，如累进税制；(3)私人在任何情况下都不得逃避这种财产上的义务；(4)税收是一种古老的财政收入获取方式，可以说有国家就有税收。现代社会的税收基本上以货币为手段，但在历史上，实物税则大行其道。我国实物税的历史，像十五税一、三十税一，比用货币交税的历史长得多(注：显然，确定税收与收费的区别，能给立法和整个行政体制带来决定性的影响。众多的收费项目的设定及收费额的合理性，都必须重新作出评估。而且，由于收费是针对范围确定的人员，而超过成本收费即构成滥用权力，这样，即使在现行行政诉讼体制下，对收费也可以提起行政诉讼。许多立法上规定的收费，如前文提到的社会抚养费就应该归为行政处罚，像排污费则应该列入税收的范畴。当然，不能忘记的是，不管是收费还是税收，现在很大程度上是作为一种经济杠杆使用的。但即使在这时，收费与税收至少在理论上也保持明显的区别。)。
3.特殊性义务与征收。针对私人财产权利上设定特殊性义务的概念，包括征收、间接征收和国有化。其中征收有广、狭两层含义，狭义上的征收又称为直接征收；广义上的征收则包括直接征收和间接征收，有时国有化也被包括在征收之内。直接征收与间接征收，加上准征收，有时还包括国有化，构成一个完整的法律征收制度。
所谓直接征收，是指政府出于自己的利益，获得私人财产权利以供自己使用的权力行为。但有时候，私人权利并未被剥夺而只是受到限制，比如说某新出台的法规规定某地不准建立高层建筑，它并没有剥夺私人的土地使用权，为区别于直接的剥夺，就把这种情况叫做间接征收。间接征收不过表示征收客体范围的扩大。国有化则是国家的一项产业政策，指政府将所有权从私人与公司手里转归国家或国家成立的机构，国有化之后财产的用途一般不变。虽然在范围、目的以及之后财产的使用上都有特殊性，但大多数学者认为国有化与征收的区别只是技术层面上的，因而可以把国有化看作一种特殊意义上的征收(注：在我国，《中外合资经营企业法》及其他同类法律的条文先提“不实行国有化和征收”，后文又表示“可以依照法定程序征收”；《立法法》则只提征收不提国有化，表明在立法的层面上，就是将国有化归属于征收。)。
不管是直接征收、间接征收还是国有化，都是对私人合法的财产权利的剥夺或限制，而政府却是相对的受益者，因此，这些行为内在地要求政府对受损的私人予以补偿。但是，出于特殊的原因，比方说新独立国家、遭到特殊困难的国家对私人财产的无偿征收，在法律上也是成立的。准征收是一个比较特殊的概念，它指政府违法剥夺私人财产权利的情况。严格地说，准征收是不属于征收的，因为征收必须是以政府行为合法为前提，但站在私人的角度，合法与否同弥补损失并没有关系，私人可以就违法的政府行为以征收的标准要求赔偿。确立准征收制度，并将其纳入统一的征收制度中考虑，是为了更好地解决私人权利受到损害的救济问题。
征收在理论上是一个开放性和具有包容性的概念，可以允许各国的征收制度在具体内容上存在相当大的差异。在征收的范围上，有些国家的范围较窄，有些国家的范围则宽一些。在英美，征收的决定只能由行政机关作出，立法征收的空间很小；有的国家由议会作出，只存在立法征收而不存在行政征收的余地；欧陆国家则主要是强调征收的事前补偿(如法国)，虽然有些并没有这方面的要求。现代征收制度有两个基本趋势。一个是征收的客体变得越来越宽，从初期主要是局限于对不动产所有权(那时不动产是主要的财产形态)的征收扩展到几乎所有的民事权利，包括物权、知识产权以及债权，甚至公权利像结社权，也成为征收的客体。征收的另一个趋势是越来越强调对被征收人的补偿。补偿有充分补偿、适当补偿、公平补偿等不同的标准，但各国各不相同。
总之，相对于前文关于主流观念的“征收”的四个要素，可以对征收的概念作以下的描述：其一，征收乃是政府强加的一项特殊的义务，其原因是政府对相对人特定的财产权利的使用的需要(注：征收一般是政府作为所征收的财产权利的受益人，如我国《城市房地产法》第19条关于对土地使用权的提前收回。也有的并不是政府直接受益，而是政府强迫私人让出财产权利给其他的私人，但这种强制的理由仍然是公共利益。因此可以看作是政府对私人财产的一种特殊的使用，如《专利权》第48、49、50条关于发明和实用新型专利的强制许可。)。这种义务相对于被征收人来说构成一种“特别牺牲”，但它仍是一种法定义务，而非赤裸裸的暴力；其二，由此，征收就内在地赋予被征收人一种补偿的请求权。政府有权将私人财产权利取供公用和应予补偿，构成征收概念的两大特征。但征收的补偿性只是一种法理上的要求，真正补偿与否得有赖于实在法的具体规定；其三，征收的客体原初主要是土地所有权，但现代社会征收的客体已大大扩充，扩展到几乎所有的民事权利，甚至包括某些有财产内容的公权利；其四，征收的内容包括直接剥夺相对人财产权利的直接征收和只是限制财产权利的间接征收，有时还包括作为国家产业政策的国有化，以及本来不属于征收，而是针对国家非法剥夺相对人财产权利的补偿问题的准征收。但作为普遍性义务的收税和收费，不能成为征收的内容。
三、历史渊源与价值内涵：征收概念的再分析
本节拟从语源学和价值取向上对第二部分阐述的概念进行辩护。当然，对这一概念体系的辩护，同时是对主流观念的概念的反驳。
1.语源学上的分析。主流观念的征收概念可能来源于通常所称的“税收征收”，而征用的概念则可能来源于宪法规定的对集体土地的征用，因为这种征用一般都是有偿的。不过，在法律语言上，我国一直是将征收与税收征收作为两个完全不同的概念。
作为一个法律专门术语，征收其实是一个外来概念，它对应于英文expropriation和
eminent domain(不过eminent domain用得更多)、德文enteign(德语expropriation已基本不用)、法语éxpropriation。英语世界与德语、法语世界的这些概念，其基本意思 都是指政府对特定私人财产权利的剥夺，都属于赋予私人以特别牺牲义务的范畴，与税 收有明显区别。法国的情况稍微特殊，其中éxpropriation单指按照“法定形式和事先 公平补偿原则，以强制方式取得私人不动产的所有权和或者其他物权的程序”[6](P3 65 )。而用réquisition一词表示“强制取得动产的所有权和使用权，或取得劳务的方 式 。对于不动产，它只能取得使用权，不能移转所有权”[6](P405)。
不幸的是，翻译者并不都固定地使用征收一词来翻译expropriation、eminent domain、enteign及éxpropriation，而混乱地使用着征收、征用、征调、没入乃至没收、剥夺，其中征用和征收用得最多。我国的立法也同时使用征用和征收，这种征收与征用在本质上并没有什么区别，更不会对主流观念的概念体系提供支持(注：对集体土地的无补偿的征用，在逻辑上完全成立，如被补偿者放弃补偿权利。立法上的征收，如现行《立法法》第8条之“对非国有财产的征收”，《中外合资经营企业法》第2条第3款之“国家对合营企业不实行征收和国有化；在特殊情况下，根据公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应补偿”，都明显不同于主流观念的征收概念。)。译名的不统一，可能是主流观念概念紊乱的一个原因。
2.历史渊源和价值内涵。其实不管是征收还是收税，其成立明显依赖于两个前提：一是对私人财产权利的承认，私人应对其财产有足够的支配权利；一是坚持私人权利之上同时附有对政府的义务。如果不承认私人的财产权，如果政府是所有财产的当然的主人，政府就能够不受阻碍地调配财产，征收和收税就都化为一种纯粹的暴力，两者的区分就毫无必要。同样，如果私人权利完全神圣不可侵犯，征收与收税行为也就无法落实。有了这两个前提，才有义务与惩罚之分，才有普遍性义务和特殊性义务之差，才有征收和收税之别。这两个前提都是以权利为基础的，而讲求权利的社会也就是法治的社会。现代社会的意识形态是人民主权原则，所有的权利最终来源于人民的意志，这样，征收和税收的概念，可以说都与权利、法治和民主的观念密不可分。
征收概念内涵的历史演变也清楚地显示了征收概念背后的价值内核。根据《不列颠百科全书》，“作为最高当局特有的、附有补偿义务的一种权力，这一概念来源于17世纪的自然法学家，如荷兰的格老秀斯和德国的普芬道夫”(注：见《不列颠百科全书·国际中文版》，第16册，第473页关于taxation的释义。)。格老秀斯和普芬道夫是以个人权利为中心的近代自然法学派的鼻祖，他们正是基于对个人权利的肯定才使征收一词获得其近代的含义。而征收的具体内涵的变迁则受到权利理论变化的强烈影响。最初的自然法学是与有限君主制紧密相连的，政府(君主)剥夺私人财产权利的权力就几乎是天然的。不过，由于自由资本主义时期个人财产权利的绝对化，国家(政府)不过是市场经济的守夜人，征收的范围极为有限。但在晚期资本主义阶段，国家对经济的干预越来越深，绝对的私人权利变为受限制的私人权利，越来越无法直接对抗政府权力，征收的客体于是变得越来越宽。另一方面，随着人民主权原则成为国家政治生活的最高准则，区别于人民的统治者消失了，国家权力不仅不能凌驾于个人权利之上，反而必须从个人权利中找到存在的理由，这样，对征收的补偿原则得到了极大的强化。政府有权对私人财产权利进行剥夺和限制与私人有权利为此要求补偿，共同成为征收理论不可或缺的关键因素。
回过头来审视主流观念之征收、征用诸概念，它们都是集中地强调行为的强制性，而强制性是一个诉诸于意志的观念——强制当然是与权力者的意志相关联，至于权力者的意志从哪儿来，要受到哪些约束，不是在此要分析的问题。但是，法律的中心是权利义务，舍弃权利义务而专论意志，本身就不是法律的分析方法。
所以，如何界定征收诸概念，其意义不限于概念本身，而是涉及到对法律的基本的理念，涉及到整个法律制度的建设。
收稿日期：2003-09-15