绝对过失相抵抑或相对过失相抵?——数人侵权情形过失相抵方式之考察，本文主要内容关键词为：过失论文,数人论文,情形论文,方式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提起 过失相抵①作为缩减或免除加害人赔偿责任的重要制度，涉及实体法和程序法的诸多问题。从实体法层面来说，诸如过失相抵制度的“本质”或功能、第三人与有过失问题、过失相抵制度的适用要件及适用范围、过失相抵的对象、过失相抵的比例问题等都是过失相抵制度的重要争点。从程序法角度言，过失相抵与部分请求之间的关系、过失相抵与辩论主义的关系、过失相抵的主张证明责任等等，亦都是重要的问题之一。②在我国侵权实体法上，《民法通则》第131条、《人身损害赔偿司法解释》第2条、《海商法》第169条、《道路交通安全法》第76条、《侵权责任法》第26条等对此作了一些规定，③但并未能完全涵盖上述诸问题。从国内研究来看，亦有不少论文就过失相抵问题作出了重要的研究。④但从整体上言，数人侵权情形的过失相抵问题，主要散见于一些论著片段⑤或译著⑥的简单介绍之中，对此作出详细探讨的论著并不多见。与之相对，随着交通事故诉讼的增加，实践中涉及数人侵权情形过失相抵的案件日渐增多。但吊诡的是，实践中虽然有大量的案件涉及数人侵权情形的过失相抵，但与比较法上在过失相抵方法上出现重大争议不同的是，我国司法实践中在这点上并未形成争议。也就是说，设若数个侵权人B、C造成被侵权人A的损害为60万元，且A、B、C的过失比例分别为1∶2∶3。⑦此时，按照我国司法实践的做法，通常会将数个侵权人的行为一体把握，在总损害中扣除被侵权人应予承担的损害额比例后，由数个侵权人就扣除后的损害额或承担连带责任或承担按份责任。⑧即，设例中被侵权人过失相抵后的50万元损害，由B、C按照其内部份额承担连带责任或按份责任。我国学说中也多主张这一整体衡量的方法。而在比较法上，除该绝对化的过失相抵方法之外，针对不同的数人侵权形态，尚存在着相对化的过失相抵方法以及“总体衡量”与“分别衡量”相结合的方法。即，就60万元的总体损害，各侵权人与被侵权人的过失各自之间进行对比，即A∶B为1∶2，A∶C为1∶3，被侵权人向各侵权人得以请求的数额依该比例确定。⑨可见，比较法状况与我国司法实践的差异明显。这究竟是比较法上所争论的是一个伪命题?还是我国司法实践的简单化处理忽视了问题的本质?本文拟结合过失相抵制度的法理基础及数人侵权的基本理论对此作出探讨，以澄清这一问题的实质。 二、过失相抵制度的法理基础 过失相抵制度的本质何在?特别是数人侵权的情形，其不同的解读是否会影响到与有过失相抵的方法?关于侵权法上的过失相抵的法理基础，存在着损失分担说、惩罚不当行为说、损害控制说、危险领域说、因果关系说、保护加害人说、过错责任说、公平及责任自负说等诸多学说。⑩ 通常认为，盖损害之发生或扩大受害人既与有责任，若尚得请求全部赔偿，非仅对加害人失诸过酷，与诚信原则亦有违背，是以于此情形，应由法院斟酌双方原因力之强弱与过失之轻重，以定责任之有无及其范围。(11)该法理之实质在于在当事人之间公平分担已发生之损失。但若仅言公平，难以与民法上其他制度相区分，在此基础上，又发展出了更为细致的法理。代表性的主要有以下几种视角的解读。 其中之一是对称性理论。该学说认为，民法上的自己责任原则，强调个体须为自己的行为负责，不仅体现为加害人要对自己致他人损害的行为负责，也体现为受害人要对自我致害行为负责。为此，德国民法理论认为，与有过失的情形和加害人责任的情形，在事实构成该当性(包括法益侵害行为、条件关系、客观归责等)、不法性和可责性诸方面，存在着结构上的相似性和对称性。(12)该理论的实质是平等对待原则，即，有必要对加害人和受害人做同等对待。(13)在美国，也存在着类似的考虑。例如，在完全阻却原告获得赔偿的“助成过失”理论中，《第三次侵权法重述责任分担编》也认为，“原告的过失应依据适用于被告过失的标准来定义。特别适用于原告过失的各种严格法律学说均已被废止”，(14)其实质也是平等对待原则。依此等理论，与加害人责任被区分为过失责任和危险责任一样，在受害人“责任”领域，也同样存在着“过失”责任和“危险”责任；前者主要是受害人的不真正义务的违反(如损失发生的防止义务和损失扩大的防止义务等)，后者则主要是指“与有危险”问题(mitwirkende Betriebsgefahr)。但是，受害人的不真正义务违反或“与有危险”虽然促成了损害的发生或损害的扩大，但并非都要因此进行赔偿额的减额。与加害人责任一样，其亦存在有责性或免责事由的考量，如社会相当性、正当防卫、紧急避险等，亦都同样适用于受害人的不真正义务违反之情形。(15)该学说遵循的平等性和对称性，从表面上看起来，就如同数个加害行为共同造成了同一的损害，由各行为人就其自身造成的损害承担责任。但即使如此，实际上，当事人之间的责任分担，并不仅仅依照各自行为的原因力或因果关系进行分担，而同时亦需衡量归责性的程度，在这点上，与完全的对称性并不同。例如，对于故意加害行为，并不考虑受害人的与有过失问题；在衡量时，重度的有责性及高度危险性与轻度的有责性之间，虽然前者的估值远大于后者，但并非完全排斥后者。(16) 而在日本，随着日本判例法理对过失相抵制度的扩张适用，日本学者为了解释过失相抵制度的本质，又在前述对称性理论的基础上，从各个角度展开了深入分析，以使得学说与日本判例法理尽可能趋于一致。其通常可以概括为：过失相抵原则之法理基础，得自受害人分担损害赔偿及加害人责任减轻两个观点予以观察。受害人分担损害乃基于法益所有人承担损害之原则，在受害人之行为具有违法性或非难可能性，或具有回避可能性时，或在受害人之危险领域范围内，即令受害人之损害不转嫁于加害人负担，或使加害人负担之损害回复由被害人自行承担。就加害人责任减轻的观点，在受害人具有与有过失之情事时，加害人行为之违法性或非难可能性因而减低，或认为加害人行为对于损害仅具有部分因果关系，从而减低加害人之赔偿责任。(17) 着眼于加害人的视角，其实质是逐步放弃了侵权责任成立与过失相抵的对称性，日本的判例法理在这一方向上逐步扩张，不仅超越了无责任能力的过失相抵问题，(18)而且将过失相抵制度逐步类推适用到与行为、主观能力等不相关的被侵权人的疾病或特殊体质上。(19)对此，有学者认为日本的判例法理已将过失相抵制度从过失责任构成中解放出来，而变成了就缘于自己权利领域内的特别损害危险所引起的结果由自己负担的领域原理。而从受害人角度的观察，其本质是对过失相抵制度的扩张适用所持的谨慎态度，从这一角度对事理辨识能力的必要性、对个体特征斟酌的判例法理的批判等，均源于这一点。对此，桥本教授认为，随着侵权责任成立的不断扩张，即使侵权人的原因并非主要原因亦得以成立侵权责任的当下，至少就原因竞合等案件，判例法理所导向的从风险分配角度出发考虑侵权人的责任比例这一态度，亦值得肯定。(20) 在日本，认为有必要就支撑与有过失的原理作出根本性再分析的学说主要出现在1990年代，代表性的有漥田充见教授与桥本佳幸教授的学说，这里稍加介绍。两位教授的观点非常接近。两者都肯定“就自身生命、身体、财产所生之损害，由其所有人负担”这一规则(漥田教授称其为“所有者风险承担”、桥本教授称其为“领域原理”)。两者都认为侵权法是修正这一规则的法律规范。无论是漥田教授的观点还是桥本教授的观点，都以“就自身生命、身体、财产所生之损害的风险，由其所有人负担”作为默认的状态，同时将侵权成立要件作为该风险移转的要件。两者的不同在于，漥田教授将已移转之风险又再次移转回受害人处的过程作为与有过失对待，而桥本教授将其看作是阻碍移转的过程。(21)过去的学说在肯定受害人“过失”时，引发了受害人的责任能力是否有必要的争论，进而导致对支撑与有过失的原理的讨论不充分。与此相对，漥田教授和桥本教授的见解，则以“所有人风险承担”、“领域原理”为基础，以风险移转机制来理解侵权责任及与有过失，这一点值得关注。 实际上，无论是倾向于受害人角度的对称性构成，还是倾向于加害人角度的是否产生风险移转或风险是否得以再次转回的问题，在技术细节上，都无法完全兼顾过失相抵制度中的衡平问题。例如，在技术层面，不能仅仅将过失相抵还原为是否存在与加害人责任相应的受害人“责任”的该当性、违法性和有责性问题，毕竟两者在“义务违反”这一层面，或者在所谓的“过失”的构成上，其各自着眼的注意义务和不真正义务，在注意程度等各方面都会存在不同。(22)无论哪种视角的适用，都需要对原因力和过错程度等因素综合考虑以确定其减额的具体比例。而且，随着强制责任保险等的开展，在欧洲，过失相抵减额也日益受到限制。例如，法国1985年《以改善交通事故受害人状况及改进赔偿程序为目的的法律》就对交通事故领域的过失相抵制度的适用进行了限制和排除。(23)欧洲示范民法典草案也对交通事故人身伤害的与有过失及可归责性作出了特殊规定。(24)其理由之一就是交通事故领域的过失相抵可能会导致极大的不公平。在责任保险制度日益完善的当下，且几乎所有的汽车也同时利用了商业任意险的情况下，交通事故加害人的民事责任已不再是个人责任，而是转嫁成了集体责任。而另一方面，交通事故受害人除了受有交通事故伤害，还不得不因其部分过失而减少赔偿，且只能由其自己承担该部分损害，其公平性颇受质疑。因此，在交通事故领域人身损害的过失相抵，也就有必要对此作出限制或排除。诸如此类的考量，并不能单单从对称性、或者单单从受害人视角或加害人视角得以完全厘清的。 过失相抵制度，其本质在于减少侵权人的赔偿数额是否具有妥当性的问题，其法理基础既有立足于平等对待原则和对称理论的不真正义务违反的问题，亦有立足于加害人或受害人角度的风险移转或转回是否具有妥当性的问题。两个角度都不可或缺。例如，在加害人减轻责任角度的加害人故意问题以及，涉及意思联络的共同侵权问题的过失相抵问题，都需要结合上述两个视角作出考察，其并不因受害人过失而降低故意侵权人的可谴责性。对于被告存在加重的过错，如蓄意、肆意或故意的行为，法院判决决不能因为原告的过错就减轻被告应承担的赔偿责任。(25)其实，无论是对称性理论还是注重加害人视角或受害人视角的转移妥当性问题，其共同点在于不仅仅考虑其因果关系，而且亦保留了有责性或谴责可能性的一面，进而使得过失相抵制度的适用更能体现旨在公平分担损失的制度目的。而受害人分担赔偿视角问题，本身涉及对称理论的适用问题，其本质也在于受害人基于何种原因应承受自己的损失。然而，不真正义务的违反问题，多涉及积极的作为义务，其违反与因果关系之间的比例难以完全划清，此时，若完全按照对称性理论予以考量，虽然看起来有可能借鉴原因竞合中的无法证明时平均分担的理论，但事实上，作为加害人减轻责任的事由，加害人应当予以证明。若贯彻这一原理，则可以通过证明责任的分配予以解决，无法证明时亦不可能是完全的平均分担问题。 三、过失相抵方式之比较分析 关于数人侵权情形的过失相抵方式问题，王竹教授对比较法上受害人过错参与数人侵权责任分担的不同方案，特别是针对美国、英国和德国的方案作出了详细的比较和分析，但其探讨集中于我国侵权责任法实施之前。(26)这里主要结合日本法的最新发展及我国侵权责任法的规定对其作出进一步探讨。 日本法上关于过失相抵的方法，主要是通过判例和学说的互动逐步发展起来的，其代表性的判例主要有以下三个。 首先是采纳了“相对过失相抵”的判例。该案中，6岁男孩A在十字路口与出租车B相撞头部受伤，出现急性硬膜外血肿，被送至C医院就诊。但C医院仅诊断其为头部及脸部挫伤，医生仅作出“暂停体育活动”等普通医嘱就让A回家。A回家后病情迅速恶化死亡。A的父母以医院医生存在诊疗上的过失为由要求医院承担责任。日本最高院认为：(1)是否构成共同侵权行为。本案交通事故与医疗事故任何一者均足以导致A的死亡这一“不可分的一个结果”，两者均存在着相当因果关系，本案中的驾驶行为与医疗行为因而构成共同侵权行为，进而肯定了BC之间的连带责任。(2)关于过失相抵(A的过失或A方的过失)。(27)“本案乃是加害人及侵害行为各不相同的交通事故和医疗事故两个侵权行为先后竞合的共同侵权，就各侵权行为，加害人及受害人的过失的内容也各不相同。”“过失相抵是依加害人和受害人各自的过失比例为标准就侵权所生之损害求得其负担的相对公平而设的制度。因此，如同本案一样的共同侵权中，亦应依各侵权的加害人与受害人之间各自的过失比例进行过失相抵，不应斟酌其他侵权人与受害人之间的过失比例进行过失相抵”。(3)AB与AC分别进行过失相抵(A∶B=3∶7，A∶C=1∶9)，B与C在不同的赔偿额度内承担部分连带赔偿责任(B为70％的损害额、C为90％的损害额)。(28) 然而，在日本最高院另一判例中，则采纳了“绝对过失相抵”的方法。该案中，C车为了避开停车中的B车而越过了道路中线，与对向超速行车的A车相撞。日本最高院认为，就数个加害人的过失与受害人的过失竞合的交通事故而言，得以认定构成交通事故原因的所有过失的比例(以下称“绝对过失比例”)时，就该绝对过失比例过失相抵后的损害赔偿额，各加害人连带承担共同侵权的赔偿责任。此时，若进行相对过失相抵，有违日本民法第719条规定的受害人得以从任一共同侵权人处获得损害全额赔偿的保护受害人的立法旨趣。本案中，其绝对过失比例为A∶B∶C=1∶1∶4，B与C就过失相抵后的5/6的损害额对A承担全额连带赔偿责任。(29) 以上述两案为契机，就数人侵权的过失相抵究竟应采用何种方式，日本学说上进行了广泛的讨论。结合两案的判决理由，有学者因此而认为，“如同平成15年判决一样，在一个事故中，且得以认定绝对的过失比例时，采用绝对的方法”，而如同平成13年判决一样，“各侵权行为的加害人及受害人的过失内容具有不同的性质时”，则采用相对的方法。(30)或者是认为就“同时事故”采用绝对过失相抵，就“异时事故”采用相对过失相抵的方法。(31)但随着日本最高院平成20年判决的出现，这一区分方法的过于简单化亦逐步呈现出来。 平成20年判决的案情如下：事故当晚，AB两人轮流骑行一摩托车，共同飙车。事故当时，由B驾车A搭车，因B驾驶上的过失与巡查飙车违章的警察C的过失竞合导致未戴安全帽的A死亡。原审法院认为，AB不存在“身份上、生活关系上的一体性”，不得以“受害人一方的过失”为由进行过失相抵；认定其过失比例为A∶B∶C=2∶6∶2，BC就扣除A的过失比例后的80％的损害额承担共同侵权连带责任。但日本最高院认为，从本案驾驶行为的过程及样态来看，本案B的驾驶行为乃是AB共同实施的飙车行为，是共同飙车行为的一环，不能视其为B的单独行为。就C的关系言，依日本民法第722条进行过失相抵时，依公平之见地，可以将本案驾驶行为中B的过失视为A的过失予以考虑。(32) 该案中，从形式上来说，属于“一个事故”，且依法院的判断，亦得以区分其过失比例，但日本最高院并没有采纳绝对过失相抵的方法，而是将侵权人之一的过失视为被侵权人一方的过失加以对待(第三人与有过失)。当然，该“被侵权人一方的过失”，只是针对C的关系言，也就是说，C仅在其20％的比例范围内承担责任。但是，日本最高院的判断亦仅限于此，并没有对将其作为“被侵权人一方与有过失后”的过失相抵方法做出明示。若将本案进一步推演，则有可能出现几种情况：(1)B承担80％的赔偿责任；C承担20％的赔偿责任；两者在赔偿额20％的范围内承担部分连带责任；(2)或者是A与B进行相对过失相抵，B承担3/4的赔偿责任；就A与C的关系言，则将B的过失视为A的过失，C承担20％的赔偿责任，B与C在20％的范围内承担部分连带责任。前者，对于B来说，接近于绝对的过失相抵，其承担的是被侵权人过失范围以外的全部责任；而后者，对于B来说，属于相对的过失相抵。但无论是哪种方式，由于介入了“被侵权人一方的过失”的问题，(33)与平成13年和平成15年的处理结果都不相同。当然，由于该案发回重审后以和解结案，其最终的处理结果并不清楚。 实际上，数人侵权情形之所以出现了相对过失相抵和绝对过失相抵的不同结果，除了与过失相抵制度的法理基础相关以外，亦与数人侵权的不同形态密切相关。相对过失相抵和绝对过失相抵都有其各自的优缺点或各自的“守备范围”。 相对过失相抵之所以具有一定的妥当性，其主要理由不外乎以下两点：(1)就A对B享有的损害赔偿请求权斟酌A之过失时，从AB双方来看，既然B对A构成侵权且得以造成全部损害时，在考虑两者的过失相抵时，将作为第三人的C之行为纳入考量以决定损害赔偿额，有违过失相抵制度所体现的在具有相对性的当事人之间公平分配损害的理念。从过失相抵制度的对称性理论出发，亦是同样如此；就AB双方而言，其基于对称性理论，构成了侵害他人的责任和“侵害”自己的责任的“与有责任”；在AB这一相对性的法律关系看来，C只不过是与之并行的另一“对称性”：即C对A的侵害他人的责任与A对自己的“侵害”责任之对称。而从风险移转或再次转回的角度言，因B之侵权而转移的风险是否得以转回A处或者是否从A处转出，其妥当性与否亦只需考察A、B两者之间的关系即可。在这点上，有学者明确指出，在斟酌AB之间的过失确定赔偿额时，若独立的另一第三人的行为对其比例发挥了作用，并不合适。(34)同样地，就AC之间的关系言，B之行为亦不应纳入AC之间的赔偿额决定之中。(2)对ABC的过失比例得以准确确定的并不是很多，特别是A仅以B或C一方当事人为被告时，或者BC的行为是时间上连续的数个不同性质的行为时，要确定各自的比例就存在不少困难。而日本最高院平成13年判决，也正是立足于这一点采纳了相对过失相抵的方法。而在我国，虽然《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条规定共同侵权为必要共同诉讼，法院应当追加其他共同侵权人为被告，但《侵权责任法》第13条明确规定被侵权人有权请求部分连带责任人承担责任，也使得仅以某一侵权人为被告的诉讼成为可能，在比例确定上亦会面临同样的困难。 但是，就上述第一点理由而言，第三人的行为是否应当纳入考量，实际上存在着例外。就如同特定情形会存在着将第三人与有过失作为受害人的过失加以过失相抵一样，第三人的行为，并不一定是完全独立的第三人。例如，就上述AB之间的赔偿及过失相抵关系言，若C介入的行为得以纳入A之“被侵权人一方的过失”(如存在特定的经济、身份等的一体性等，或者如同前述平成20年判决的情形)，或者C之行为得以纳入B一方的行为予以考量时，其并不能被当然地排除在赔偿额的过失相抵之外。而对于第二点理由，既存在着确定其比例较为困难的情形，也存在着得以确定其比例的情形。因此，即使采纳相对过失相抵的方法，也会存在着诸多不应采取此等方式的例外。 而且，就相对过失相抵之后的BC之间的求偿关系，该如何处理，并不能从过失相抵的方法中得出。例如，本文开头设例中的60万损害，A∶B为1∶2，A∶C为1∶3，A据此得以向B请求40万，向C得以请求45万。但这两个请求权之间的关系又是如何?通常认为，BC在40万的限度内承担连带责任。(35)但这一结果与采取绝对过失相抵的方法得出的结果之间，是否会存在着差异?若采取绝对过失相抵的方法，BC在50万的限度内承担连带责任。两相比较，绝对过失相抵的方法明显有利于受害人。两者不同的实质在于：相对过失相抵之情形，在AB之间，与C的过失相应的部分在AB之间被分配，A承担了其中的10万，在AC之间则分配了与B过失相应的部分，A承担了其中的5万。也就是说，在将侵权人一方的过失相应部分分配给被侵权人负担并不合理的情形，采取相对过失相抵的方法，反而有违过失相抵制度所追求的公平分配损失的理念；于此情形，应采取绝对过失相抵的方法才符合过失相抵制度的理念。 另外，在上述例子中，若采相对过失相抵的方法，C赔偿了其中的45万，因BC在40万的限度内承担连带责任，A已不能向C请求赔偿；而支付了45万的C，根据何种比例确定其向B的求偿额?是就部分连带的40万依BC之比例求偿，即得以向B求偿16万?还是依其赔偿额的45万依BC之比例求偿18万?当然，这可能并非相对过失相抵方法之过，而是各国关于部分连带相关的法理及判例并不发达的缘故所在。(36)实际上，就部分连带的问题，在债权人免除连带债务人之一的部分债务时经常会出现。无论是按照比例说、免除额减少说还是负担部分基准说，都会出现各债务人对债权人负担的债务数额不相等之情形(因此又称为不等额连带)；(37)另外，学者在解释安全保障义务人的补充责任时，也在立法论层面提出“一侵权人仅就损害的部分额度承担连带责任”的提法，(38)其实质也是部分连带。但另一方面，无论是《民法通则》第87条还是《侵权责任法》第13条，其逻辑都是各连带责任人对外对全部债务承担责任，其连带数额都是同一的全部给付义务。同时，在我国主要的民法教科书中，亦基本上未对部分连带作出探讨。 那么，绝对过失相抵又在何种情形发挥作用呢? 实际上，从上述针对相对过失相抵方法的批评中亦可得出，至少在存在共同意思联络的侵权人之间，共同侵权人并非中立的独立第三人，此时应将共同侵权人的行为纳入共同侵权人一方考量，其所负担份额并不应由被侵权人来分担。也就是说，至少存在着不应将侵权人一方的过失分配于被侵权人承担的情形。而上述第二点理由中，难以明确确定各自比例情形得以适用相对过失相抵的反面，就是在得以明确确定各自比例之情形，存在着绝对过失相抵适用的可能性。 基于上述判断，日本学说上就两者的适用情形作出了类型化处理。从整体的学说立场来看，一方面存在着强调对共同侵权行为采绝对过失相抵原则的立场，另一方面，也存在着对绝对过失相抵的适用作出限制的立场。(39)例如，潮见教授认为，数个侵权行为聚合之情形，应采用相对过失相抵的方法。成立共同侵权行为时，以绝对过失相抵为原则，除非存在以下情形：(1)因侵权人、加害行为以及各当事人过失的内容其性质相异，将其过失比例进行整体认定并不妥当之情形；(2)有必要将某一侵权人的过失行为与被侵权人的行为相关联考量的情形(如前述平成20年判决)。(40) 四、我国《侵权责任法》背景下的数人侵权过失相抵方式的选择 如前所述，过失相抵制度，其本质在于减少侵权人的赔偿数额是否具有妥当性的问题，其法理基础既有立足于平等对待原则和对称理论的不真正义务违反的问题，亦有立足于侵权人或被侵权人角度的风险移转或转回是否具有妥当性的问题。两个角度都不可或缺。就对称理论来说，被侵权人的“过失”有责行为，构成了与侵权人的侵权有责行为相对称的并列存在。而从风险移转论角度言，若认为被侵权人原则上应自己承担风险，仅就他人有责部分发生风险移转，那么，其结论将趋于典型的绝对过失相抵。即数个侵权人只就被侵权人过失以外部分的损害发生连带或按份责任，采取了总体衡量的方法。但是，《侵权责任法》第26条是作为减轻责任的抗辩事由来规定的，因此，先确定侵权人是否应承担责任，然后在此基础上根据抗辩是否成立决定是否转回由被侵权人分担，更为符合法条的逻辑顺序。 另外，对于数人侵权情形的过失相抵方法，日本学说及实践中除了注重单独侵权视角的侵权责任构成(41)以外，其重要的视角之一是何时可以将侵权人作为一个整体对待。也就是说，在被侵权人A与侵权人B之间分配损害时将第三人的行为(另一侵权人C)纳入何者才是妥当的考量。此外，是否得以确定绝对的比例，亦是日本最高院考量因素之一。 与此同时，我国《侵权责任法》第11条与第12条就分别实施的数个侵权行为作出了规定。不管其规定是否妥当、其在比较法上具有如何特色，(42)若将被侵权人的“过失”有责行为视为这两条意义上的“侵权行为”，对于处理被侵权人“有责”行为与侵权人有责行为之间的关系都会带来一些问题。例如，若将侵权人的数个行为被作为一个整体对待，即将前述设例中的BC的行为视为一个整体D(B+C)。若被侵权人A的行为与D均足以造成全部损害，此时A与D承担连带责任。此时，依《侵权责任法》第14条规定，A得以向D要求承担A相应部分以外的损害。此时，采用的是绝对的过失相抵。若被侵权人A的行为与D均不足以造成全部损害，依第12条规定，此时各自承担按份责任，A亦得以向D(B+C)要求承担A相应部分以外的份额。若被侵权人和数个侵权人不被视为一个整体，A行为与BC各自行为之间的关系，若构成第11条规定，三者之间承担连带责任，A就其内部份额以外的部分得以向其他连带责任人求偿。若符合第12条规定之情形，则三人依按份责任分担损害，其也是采取的绝对过失相抵。也就是说，无论何种情形，无非是依连带责任的内部责任分担方式还是按份责任方式，其实质都是依各自份额承担，并不存在任何两者之间的个别衡量问题，而是采取了绝对过失相抵的方式或总体衡量方法。但是，这一逻辑存在着明显缺陷。过失相抵中的被侵权人的“过失”有责行为，再具有对称性，该对称性也只是不完全的对称性，两者并不完全相同，不能完全等同于侵权人的侵权行为，而第11条、第12条所规范的恰恰是“侵权行为”。而且，试图利用对称理论类推适用第11条、第12条的规定，也无法圆满解释前述关于采用相对过失相抵方法具有一定妥当性的理由。 鉴于对称性理论的生搬硬套无法解决数人侵权过失相抵方法的问题，下文结合过失相抵的基本法理，对《侵权责任法》规定的几种典型的数人侵权类型的过失相抵方式分别作一简单分析。 1.主观共同侵权之过失相抵 依多数说，《侵权责任法》第8条至少规定了存在意思联络的主观共同侵权。对于主观共同侵权的过失相抵问题，主要集中于其是否得以视为一个整体以及将侵权人责任部分转回由被侵权人分担是否具有妥当性方面。 从共同侵权行为法理的发展来看，将主观联系型的数个侵权人视为一个整体并不会有什么问题。在日本侵权法的发展史上，以前的通说认为日本民法第719条第1款前段规定的共同侵权行为的要件，不仅要求各侵权人均构成第709条意义上的侵权，且要求行为之间存在关联共同性。但是，目前的多数说则认为，考虑到被侵权人因果关系举证的困难，被侵权人无须证明个别的因果关系，而仅需证明关联共同性及共同行为与结果之间的因果关系即可。判例法理及通说甚至认为，若得以肯定主观共同关系时，关联共同性要件就已满足，无须因果关系要件。(43)也就是说，存在主观共同的数人侵权，一开始就被当作一个整体来对待，每一侵权人对于被侵权人的全部损害承担责任，而非仅仅对与其具有个别因果关系的损害承担责任。因此，在过失相抵时，主观共同侵权人的行为也应被视为一个整体对待，此时可以采取绝对过失相抵的方式或总体衡量的方法。 但是，如前所述，若侵权人是故意的，利用过失相抵制度将侵权人的部分责任转回由被侵权人分担并不具有社会妥当性。因此，若共同侵权人是故意侵权，压根就不应适用过失相抵制度，也就无所谓绝对还是相对的过失相抵。 同时，设若某一共同侵权人B为故意侵权，其他共同侵权人C为过失侵权之情形，此时的过失相抵亦有例外。因B之故意，AB之间并不能为过失相抵，故仅在AC之间为过失相抵。(44)其结果上也就呈现出了相对过失相抵的状态。 2.共同危险行为的过失相抵 《侵权责任法》第10条规定了共同危险行为，其本质在于虽然存在一个或数个行为造成了损害，但难以确定具体的侵权人。若依前述日本学说中提示的难以确定具体的过失比例时采纳相对过失相抵的理由，似乎应当个别衡量各行为人与被侵权人之间的过失比例。但是，因共同危险行为的行为主体的不明性，也无法确定某一行为人与被侵权人之间的过失比例，只能将其视为一个整体对待。因此，此时应采用绝对过失相抵的方法。 3.双向聚合数人侵权的过失相抵 各侵权人的行为造成同一损害时，依《侵权责任法》第11条规定，若每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。在双向聚合因果关系的数人侵权中，每一侵权人的行为都是“分别实施”的侵权行为，都得以独立构成侵权责任。在前述设例中，若BC两者的行为都足以造成全部损害，而此时又存在着A的过失时，B或C的行为都构成单独的侵权行为，无需借助第11条规定，B或C本身就应依据第6条规定承担侵权责任，且亦可以依第26条的规定要求过失相抵。但是，若采取整体衡量或绝对过失相抵的方法，B或C会因此负担更重的债务。假设A受有150万的损害，BC任何一者的侵权行为均足以造成全部损害，A、B、C的过失比例为1∶2∶2。此时，若A依《侵权责任法》第6条的规定向B请求承担损害赔偿责任，B仅需负担其中的100万，但因C的偶然加入(并不存在意思联络)就采取绝对过失相抵的方法，则B对A负有120万的债务。 实际上，该条的本质不在于将侵权人视为一个整体，其本质上还是单独侵权行为，只不过是为了避免单独侵权逻辑的不足而设置的规定。试想双向聚合因果关系中的侵权人之一赔偿了被侵权人的全部损害后，被侵权人因此时再无损失可言，因欠缺“损害”要件，另一侵权人因此赔偿而逃脱追究，此种获利在价值判断上难以被接受。法律因此规定了数行为人之间的内部求偿权。也就是说，该条规定的目的不仅在于弥补单独侵权逻辑中的“必要条件说”之不足，也在于让数行为人对内分担责任。(45)而且，即使能将其作为整体对待，也假设侵权人之间的比例能按照1∶1予以确定，但就其与被侵权人的过失而言，虽可以明确相互之间的比例，但纳入被侵权人的过失后，要绝对地确定三者之间的比例，难免存在着逻辑上的困难。因此，此时应当采纳相对过失相抵的方法。 而且，聚合的数个侵权行为，其行为性质和过失性质相异之情形亦颇多，在过失相抵时应分别考量受害人在各侵权行为所生损害中的过失的场合也有不少。以医疗损害赔偿与机动车损害赔偿聚合为例，假设其任一侵权行为均足以造成全部损害。但是，并不能以被侵权人在交通事故中的过失与医疗损害赔偿中的医生或院方过失相抵。原因在于，医生或医院在侵权责任法上具有其特殊的地位，其乃是以被侵权人的疾病或伤害为前提负有阻止其进一步恶化或加以改善、治愈的行为义务，并不能以被侵权人本身导致了需要治疗的伤害就予以免责或减责。同样地，若交通事故完全是由被侵权人造成之情形，医生或医院对该患者仍然负有行为义务，并不能以患者在交通事故中存在过失主张过失相抵。(46)此时，将侵权人责任部分转回被侵权人承担并不具有社会妥当性，故不能进行过失相抵。当然，就机动车损害赔偿的侵权人来说，被侵权人在治疗过程中的“过失”违反了其不真正义务，通常得以采取过失相抵的方式予以减额。从这一层面来说，就双向聚合因果关系的数个侵权采取相对过失相抵方法亦有其合理性。 4.累积因果关系数人侵权时的过失相抵 《侵权责任法》第12条是关于无意思联络数人侵权在累积因果关系的情形下如何承担责任的规定。(47)依该条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，原则上是按份责任，除非其构成前述第11条的聚合因果关系，始应承担连带责任。 该条规定，其本质上也是单独侵权，本质上只对自己造成的损害承担责任，在过失相抵时，亦得以以被侵权人之过失主张减额。而且，按照该条确定的按份责任的思路，侵权人并不对其他侵权人的损失进行分担。因此，若依相对过失比例，则应先确定侵权人所造成的损害部分，然后在此基础上，就被侵权人就该部分损害所参与的过失程度及其原因力作出过失相抵才是单独侵权的基本逻辑。但是，就被侵权人的同一行为如何确定各自在每一侵权人赔偿份额中的比例，会面临诸多困难。也就是说，采取相对过失比例承担会面临诸多技术问题，会出现相对过失比例难以确定之局面，很容易陷入被侵权人的一份过失被重复计算的情形。 例如，前述设例中A的损失60万，A∶B∶C的分担比例分别为1∶2∶3时，若按照《侵权责任法》的法条顺序逻辑，此时先确定B与C各自的责任份额，即分别为24万与36万。然后就其中的24万或36万在A与B或A与C之间进行分担。其结果就可能是A得以向B请求16万，向C请求27万。但是，若认为就A与B之间的过失相抵，其需要过失相抵的是A和B分别实施的行为造成的损失，即总体损失中的六分之三(60万中的30万)；A与C之间的过失相抵，则是60万中的40万。若各自进行相对过失相抵后，A从B处得以请求的是20万；从C处得以请求的是30万。两者之间并不一致。其矛盾的原因何在?实际上，在前一计算过程中，A的与有过失，被重复计算了两次，而且，被侵权人的“1”所代表的是在整体损害中所发生的比例问题，但该“1”在与B造成的损失部分(24万)和C造成的损失部分(36万)中都被当成了百分之百的“1”予以对待，被侵权人因其“一份过失”而分担了更多的损失。而对于后一计算方式，其总体损害额被放大这一点也十分明显。因为A在与B比较时承担了10万，与C比较时也承担了10万，共20万，加上B承担的20万和C承担的30万，总共70万，超过了总体损害的60万。前一计算方式，A承担了17万的损失，后一方式，A承担了20万的损失，但因总体损害额的增加而使得A获得了更多的赔偿。两种方式，无论何种，都可能存在一定的偏差。笔者以为，即使按照相对过失比例予以计算，也应当在确定侵权人所造成的损害部分的基础上，就被侵权人就该部分损害所参与的过失程度及其原因力确定精确的比例后才得以计算，而不是简单地套用连比关系中的比例关系予以确定被侵权人与某一侵权人的比例关系。若是如此，其与总体衡量或绝对过失相抵后依按份责任在侵权人之间进行分配并不会有什么不同。这里姑且主张依绝对过失相抵的方法予以计算。 但是，问题就在于某一侵权人故意侵权时，依过失相抵制度的法理，此时故意侵权人不得主张过失相抵。那么，前述设例中，假设B为故意侵权，此时就AB造成的损失部分(30万)，A得以全额求偿。如此一来，无论C是否为故意，A都得以得到全额的60万，与有过失的被侵权人并不会因此承担“自己责任”。那么此时又当如何?此时，采取第一种相对过失相抵的方法或许更为合适。即就B产生的24万损失部分，B不得要求过失相抵，A得以求偿全额的24万。而就C之部分(36万)，则按照AC之间的比例关系作出处理。 当然，上述处理只是就第12条规定的累积因果关系承担按份责任作出的分析。无论其在比较上如何具有特色，其规定的妥当性都会受到质疑。若行为人之间就此承担连带责任而不是按份责任，其面临的问题的实质与前述聚合因果关系的过失相抵类似，仍以相对过失相抵为原则，毕竟其本质上仍然是单独侵权的结合而已。但是，若侵权人之间存在着得以视为一个整体对待的特别情形，可例外地采取绝对过失相抵。 5.第三人与有过失情形的过失相抵 在第三人与有过失之情形，无论是相对过失相抵还是绝对过失相抵，都需要作出修正适用。例如，前述ABC各自的比例为1∶2∶3，损失为60万。设若本应采取绝对过失相抵、且BC之间承担连带责任。但设若B的过失被视为被侵权人A一方的过失，此时，就AC之间的关系言，C仅就其自己负担的30万负有债务，而就A与B的关系言，B仍负有50万的债务；B与C之间在30万的限度内负有连带责任。若为相对过失相抵之情形，则会出现B相对过失相抵后负担其中的40万，而就C的关系言，因B的过失视为A之过失，故其承担的是其中30万的债务(按相对过失相抵，若未将B之过失视为A之过失，则C承担45万)，BC在30万的限度内承担连带责任。此时虽然并非严格意义上的相对过失相抵，但就当事人之间的个别关系作出了个别衡量。当然，何时得以构成第三人与有过失，仍有待今后作进一步研究。 五、结语 数人侵权情形的过失相抵问题，若导入了相对过失相抵的方式，就会打破目前学说和实践中的简单化处理，进而使得问题复杂化。将简单的问题复杂化，其是否合理本身就会面临诸多质疑。但是，过于简单化本身亦同样存在问题。也正是基于这样的考虑，本文试着就数人侵权情形的过失相抵问题，尝试着结合现行法的规定作出了努力。就全文作一简要概括，其基本逻辑是：(1)数人构成具有意思联络的共同侵权或者其他得以将数个侵权人视为一个整体之情形，采用绝对过失相抵方法；(2)分别实施的侵权情形，其本质上是单独侵权，侵权人仅就自己造成的损失承担责任，亦得以就自己造成的损害主张被侵权人的与有过失，因此，原则上应依相对过失相抵的方法。(3)在上述原则之外，就故意侵权、按份责任等情形作出特殊处理。故意侵权人不得主张过失相抵；而按份责任时，原则上依绝对过失相抵处理即可。 即使这样，本文亦有不少问题尚未涉及，仍有待将来作出进一步的研究。例如，“单向聚合”因果关系时该如何处理。结合第11条之规定，若数个侵权行为中，B之行为足以造成全部的损害结果，而C之行为只能造成部分损害之情形，构成“单向聚合”因果关系。若严格适用第11条和第12条，则仍然是前述按份责任。但此时亦可能构成就两者重叠部分承担部分连带责任的问题。再如，《侵权责任法》就特殊侵权部分亦规定了危险责任。特别是数人侵权时，若数人中的一人承担的是危险责任，其间的过失相抵又该如何处理? 更为重要的是，无论是采取绝对过失相抵还是相对过失相抵的原则，都会面临部分连带的问题。若部分连带的相关学理和实践得到进一步发展，上述结论本身是否应当做出相应的修正，亦只能留待将来作进一步更新。 不仅如此，因该问题不仅关涉价值判断问题，也会涉及复杂的计算问题，在行文过程中难免有将复杂的计算简单化处理的倾向，与现行实务和学说落入了同样的“简单化”思维定式之中。而且，即使将复杂的计算简单化后，亦难免有计算遗漏或变量出错之可能。但无论如何，就该问题作一简单化的先行尝试，然后再在此基础上做进一步深化，也不是没有可能。若能起到这样的作用，本文难免错讹百出亦足以。 行文过程中，与孙维飞博士等多有讨论并多有指正，谨致谢忱；但文中错讹之处，均由笔者负责。 注释： ①过失相抵，从比较法上言，存在着“与有过失”、“比较过错”、“过失相杀”等诸多称谓，其各自的内涵亦略有不同，本文遵从我国大陆常用的称谓，采“过失相抵”的用法。除非另有说明，行文中出现的上述概念，本文不加区别地予以适用。 ②平井宜雄：《過失相殺——その機能と理論的位置》，《不法行為の諸相》(平井宜雄論文集Ⅱ)，有斐閣2011年版，第95頁。 ③王利明：《侵权责任法研究(上)》，中国人民大学出版社2010年版，第449～451页。 ④较近的代表性论文主要有：程啸：《论侵权行为法上的过失相抵制度》，载许章润主编：《清华法学》第6辑，清华大学出版社2005年版，第18～61页；陈聪富：《过失相抵之法理基础及其适用范围》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》第4卷(2008年)，北京出版社2008年版，第3～35页(以及刊载于同一期的张谷：《作为自己责任的与有过失》、朱庆育：《互殴、责任能力和与有过失之判断》、《过失相抵以及减轻侵权损害赔偿责任的其他事由》等评述)；冉克平：《论未成年人受侵害的过失相抵》，载《法律科学》2010年第4期；孙鹏：《受害人特殊体质对侵权责任之影响》，《法学》2012年第12期；李永军：《被监护人受侵害时法律救济的理论与实证考察》，《当代法学》2013年第3期；程啸：《过失相抵与无过错责任》，《法律科学》2014年第1期等。 ⑤王竹：《侵权责任分担论：侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论》，中国人民大学出版社2009年版，第337～353页；孙维飞：《单独侵权视角下的共同侵权制度探析》，《华东政法大学学报》2010年第3期；王利明：《侵权责任法研究(上)》，中国人民大学出版社2010年版，第470～471页。 ⑥梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第523～524页；小詹姆斯·A.亨德森等：《美国侵权法：实体与程序》，王竹等译，北京大学出版社2014年版，第367页。 ⑦后文未经特别说明的，均以A指代被侵权人，以B、C指代侵权人。 ⑧例如，“王相珍诉张明俊等机动车交通事故责任纠纷案”((2013)松民一(民)初字第8108号)中，原告A搭乘被告B醉酒驾车且系套牌摩托车与被告C的机动车相撞，法院认定A、B、C的责任额分别为10％、50％、40％；被告之间承担按份责任；再如，“叶辉华诉熊宗坡等健康权纠纷案”((2013)铜印民初字第00483号)中，原被告三人在处理纠纷过程中从质问谩骂继而发生相互撕扯，造成原告受伤。法院认定三人均有过错，两被告承担主要责任，原告承担次要责任，并由两被告各自对原告赔偿的具体份额互负连带责任，其责任份额分别为55％、35％，原告自负10％。 ⑨梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第522～524页；吉村良一：《共同不法行為と過失相殺》，中田裕康等：《民法判例百選Ⅱ》(第6版)，有斐閣2009年4月，第191～192頁；王竹：《侵权责任分担论：侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论》，中国人民大学出版社2009年版，第342～345页；孙维飞：《单独侵权视角下的共同侵权制度探析》，《华东政法大学》2010年第3期，第23页。 ⑩程啸：《论侵权行为法上的过失相抵制度》，许章润主编：《清华法学》第6辑，清华大学出版社2005年版，第31～33页；王利明：《侵权责任法研究(上)》，中国人民大学出版社2010年版，第444～445页。 (11)王泽鉴：《第三人与有过失》，《民法学说与判例研究》(第一册)，北京大学出版社2009年版，第58页。 (12)参见张谷：《作为自己责任的与有过失》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》第4卷(2008年)，北京出版社2008年版，第36～37页。 (13)(15)E.ドイチュ/H.-J.アーレンス(Erwin Deutsch/Hans-Jürgen Ahren)：《ドイツ不法行為法》，浦川道太郎訳，日本評論社2008年版，第106、108～109頁。 (14)(25)小詹姆斯·A.亨德森等：《美国侵权法：实体与程序》，王竹等译，北京大学出版社2014年版，第354、362页。 (16)当然，德国判例中，也有以高度有责性排除了危险责任的情形；如从行走中的列车飞下乃是高程度的与有过失，进而排除了铁路运行危险责任，参见E.ドイチュ/H.-J.アーレンス(Erwin Deutsch/Hans-Jürgen Ahren)：《ドイツ不法行為法》，浦川道太郎訳，日本評論社2008年版，第110頁。 (17)陈聪富：《过失相抵之法理基础及其适用范围》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》第4卷(2008年)，北京出版社2008年版，第35页。同样的整理可参见橋本佳幸：《過失相殺の要件》，中田裕康等：《民法判例百選Ⅱ》(第6版)，有斐閣2009年4月，第188～189頁。 (18)最判昭和39年6月24日民集18巻5号854頁判時376号10頁。该案中，日本最高院认为，判断过失相抵中的被侵权人的过失时，未成年人只需具备事理辨识能力即可，而无需具备行为责任的辨识能力(责任能力)。 (19)最判昭和63年4月21日民集42巻4号243頁。该案中，日本最高院认为，侵权人的加害行为与被侵权人所患疾病同时构成损害发生的原因时，参酌该疾病的样态、程度等，若课以侵权人全部的损害赔偿责任有失公平的，类推适用日本民法第722条的过失相抵，可以斟酌被侵权人的此等疾病因素。此后日本亦有最高院案件就被侵权人的身体特征依据同样的理由，肯定了类推适用过失相抵制度予以减责(最判平成4年6月25日民集46巻4号400頁)。当然，此后日本最高院判决又认为，仅仅是身体特征，即使对损害的发生或扩大有所贡献，原则上亦不构成减轻责任的对象，进而否定了因不同于常人的长脖子与损害之间的过失相抵类推适用(最判平成8年10月29日民集50巻9号2474頁判時1593号58頁)。我国最高法院2014年发布的指导案例第24号也认为，“虽然荣宝英年事已高，但其年老骨质疏松仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。”该案中，以不存在法律上的因果关系为由否定了受害人体质状况得以减轻侵权人责任的主张。 (20)橋本佳幸：《過失相殺の要件》，载中田裕康等：《民法判例百選Ⅱ》(第6版)，有斐閣2009年4月，第188～189頁。 (21)两者观点的比较，参见吉村良一：《民法学のあゆみ(窪田充見『過失相殺の法理』)》，《法律時報》68巻11号第97頁以下(1996年)、道垣内弘人「民法学のあゆみ(橋本佳幸『過失相殺の構造と射程』)」《法律時報》68巻13号229頁以下(1996年)。另参见道垣内弘人：《债务不履行上的过失相抵——与债务不履行法修改之间的关系》，载周江洪译，《中日民商法研究》(第12卷)，法律出版社2013年版，第56页。 (22)例如，不真正义务，其拘束力明显低于义务，且其违反虽然构成法律上的不利益，但并不会产生对他人的损害赔偿责任，仅是被认为不能将产生于自己的不真正义务违反的费用转嫁于他人。 (23)松原哲：《フランスにおける交通事故損害賠償の現代的展開》，《判例タイムズ》第637号(1987年8月1日)，第63頁以下。 (24)欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编：《欧洲示范民法典草案：欧洲的原则、定义和示范规则》，高圣平译，中国人民大学出版社2012年版，第321～322页。 (26)王竹：《侵权责任分担论——侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论》，中国人民大学出版社2009年版，第337～353页。 (27)本案亦涉及第三人与有过失的问题，此处不展开讨论。为简化案情，此处将第三人与有过失亦视为A本人的过失。 (28)最判平成13年3月13日民集55巻2号338頁。 (29)最判平成15年7月11日民集57巻7号815頁。 (30)吉村良一：《共同不法行為と過失相殺》，载中田裕康等：《民法判例百選Ⅱ》(第6版)，有斐閣2009年4月，第193頁。 (31)平野裕之：《民法総合6不法行為法》，信山社2007年版，第384～385頁。 (32)最判平成20年7月4日判時2018号16頁。 (33)将不存在经济上或身份上的一体性的当事人纳入“被侵权人一方的过失”是否妥当，学界多有争议，但该案的判决亦得到不少学者的支持。例如，瀬川信久：《共同暴走行為における被害者側の過失》，《ジュリスト》1376号(2009年4月)，第93～94頁。 (34)(36)潮見佳男：《不法行為法Ⅱ》(第2版)，信山社2012年版，第190、192頁。 (35)能見善久：《共同不法行為責任の基礎的考察(8)》，载《法学協会雑誌》102巻12号(1985年12月)2179頁以下；前田陽一：《共同不法行為と過失相殺の方法》，载《法学教室》第282号(判例セレクト2003)(2004年3月)第23頁。 (37)陈华彬：《债法总论》，中国法制出版社2012年版，第225～226页。 (38)孙维飞：《论安全保障义务人相应的补充责任》，《东方法学》2014年第3期。 (39)前田陽一：《交通事故における共同不法行為と過失相殺》，《ジュリスト》1403号(2010年7月1日)。 (40)潮見佳男：《不法行為法Ⅱ》(第2版)，信山社2012年版，第195頁。另外，松原孝明也有类似的观点，即，时间、场所各不相同的数个侵权人介入的案件中，其本质上属于数个独立的侵权行为，采取相对过失相抵是合理的；而在连续发生的事故中，若第一事故构成第二事故的原因，则采取绝对过失相抵，非此情形则是相对过失相抵。单一事故，因各侵害行为无法分离，采绝对过失相抵(松原孝明：《競合不法行為および共同不法行為と過失相殺の方法ついて》，《大東法学》48巻(2006年)第91頁)。当然，潮见教授界定的共同侵权行为，除了主观共同的共同侵权行为之外，对于客观共同的侵权行为，除了须具备“场所及时间”的一体性之外，尚需具备尽可能要求行为竞合者对危险进行共同支配和管理的客观情况(即，得以肯定其作为共同行为者，存在着相互合作不侵害他人权利、法益的“扩展后的注意义务”)，才得以被认定为共同侵权行为。参见潮見佳男：《不法行為法Ⅱ》(第2版)，信山社2012年版，第170頁。 (41)即使不构成共同侵权行为，而是将数人侵权看成各个单独侵权，也同样会因其竞合对外产生连带责任；同时，《日本民法》第719条规定的“连带”，日本判例及通说都认为不是连带债务，而是不真正连带债务，且不妨碍其内部求偿关系。参见野澤正充：《共同不法行為(2)——効果·競合的不法行為》，《法学セミナー》678号(2011年6月)第97頁。在我国，亦有学者持类似观点，如孙维飞：《单独侵权视角下的共同侵权制度探析》，《华东政法大学学报》2010年第3期。 (42)(48)孙维飞指出，结合《侵权责任法》第8条、第11条、第12条可以看出，我国现行法基本否定了“补足因果关系”案型中数个侵权人对外承担连带责任的做法，在比较法上具有特色。参见孙维飞：《单独侵权视角下的共同侵权制度探析》，《华东政法大学学报》2010年第3期。 (43)野澤正充：《共同不法行為(1)——意義·要件》，《法学セミナー》678号(2011年6月)，第95頁。 (44)前田陽一：《交通事故における共同不法行為と過失相殺》，《ジュリスト》1403号(2010年7月1日)，第37頁。 (45)孙维飞：《单独侵权视角下的共同侵权制度探析》，《华东政法大学学报》2010年第3期。 (46)石橋秀起：《交通事故と医療過誤の競合事例に関する一考察》，《立命館法学》2003年6号(2003年12月)第94頁。 (47)奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第95页。