论中国技术转让限制案中的违反国民待遇申诉
刘 瑛 李 琴
内容摘要： 在美国诉中国技术转让限制案中，美国认为中国的多项措施违反《TRIPS协定》的国民待遇原则。DSB既有案件对国民待遇认定中法律上的歧视和事实上的歧视已经确立了明确的判断标准，中国在应诉中宜根据各项涉诉措施的不同情况分别主张不构成法律上的歧视或在事实上没有对第三方WTO成员的国民施加附加障碍、剥夺其有效的机会平等权利。此外，尽管适用面狭窄，中国仍可以援引《TRIPS协定》第73条安全例外使与国防安全、核能有关的技术转让合同管理措施获得正当性等。中国未来宜适时修改涉诉条款，协调《合同法》与《技术进出口管理条例》和《中外合资经营企业法实施条例》之间的适用关系，逐步消除涉外与非涉外技术转让合同管理上的差别待遇。
关键词 ： 中国技术转让限制案 TRIPS协定 国民待遇 不低于待遇 安全例外
2018年3月23日，美国向WTO争端解决机构(Dispute Settlement Body，以下简称“DSB”)提出与中国就技术进口转让限制的相关措施进行磋商的请求(China - Certain Measures Concerning the Protection of Intellectual Property Rights，以下简称“DS542”或“本案”)， 2018年11月21日专家组成立。
档案显示，当时逃入布伦托海地区的蒙古人约七百余人。[注]中国第一历史档案馆藏宫中朱批奏折，“英廉奏为额鲁特察哈尔佐领人丁业已移回塔城并先就近采买驼马暂供台差恭折”，编号：4-923-73。来自塔尔巴哈台等地的难民不断流入，给布伦托海带来了游牧地拥挤、管理、治安和物资供应方面的巨大压力。妥为安置难民，使之与当地牧民不发生矛盾，不仅是乌里雅苏台、科布多当局当务最迫切解决的问题，更是关系到清朝西北局势之稳定。
一、DS542案中的国民待遇申诉
根据美国建立专家组的书面请求，通过对比《合同法》第353条、第354条及其他条款，美国指称中国《技术进出口管理条例》(2011年修订)(以下简称《管理条例》)第24、27和29条和《中外合资经营企业法实施条例》(2014年修订)第43条(以下简称《实施条例》)，强制施加给外国技术转让方对第三方承担侵权责任的义务，严格限制了进口技术转让合同当事方自主谈判改进成果归属的权利，使技术转让方无法受益于改进技术，剥夺了当事方意思自治和自由谈判的权利，使外国技术转让方对应受让方处于不利地位，违反《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称《TRIPS协定》)第3条国民待遇原则，且《实施条例》第43条没有给予外国专利所有人充分的保护，违反了《TRIPS协定》第28.1和28.2条的规定。
1.消化道。寄生于小肠的有猪蛔虫、兰氏类圆线虫、蛭形巨吻棘头虫、姜片吸虫和猪等孢球虫。其中猪蛔虫的危害和流行最为严重。
本文仅就其中的国民待遇问题进行分析。根据《TRIPS协定》第3.1条，在遵守《巴黎公约》(1967)、《伯尔尼公约》(1971)、《罗马公约》或《关于集成电路的知识产权条约》中已经规定的例外条款的前提下，各成员在知识产权保护方面，应当给予其他成员不低于本国国民待遇。美国认为中国的涉诉条款侵权责任分配、改进成果归属和合同终止后的使用权方面违反《TRIPS协定》第3.1条。
二、《TRIPS协定》中的 “国民待遇原则”
探讨中国涉诉条款是否违反国民待遇义务，首先需确定国民待遇原则的基本内涵和审查标准，因而下文将结合《TRIPS协定》和DSB报告对其进行分析。
(一)基本内涵
国民待遇原则是非歧视原则的重要组成部分，与最惠国待遇原则共同构成了WTO一揽子协议项下最重要的原则。《TRIPS协定》国民待遇原则是为了保证各成员在知识产权保护上，给予其他成员国民不低于本国国民的待遇，适用对象是其他成员的“国民”。为了正确和有效地适用国民待遇原则，本文将分析定义核心要素“不低于待遇”( no less favorable )的标准。
“不低于待遇”是确定是否违反国民待遇原则的最核心要素。“不低于”，是指等于或者高于东道国国民的待遇。 “不低于待遇”包括法律上的“不低于”和事实上的“不低于”。根据《TRIPS协定》缔结时的谈判记录，各成员允许在本国国民与外国国民之间存在形式差异，只要其效果上是非歧视性的。但是缺乏违反“不低于待遇”的统一认定标准，具体的审查标准体现在WTO专家组和上诉机构的报告中。下文将结合DSB案例“不低于待遇”的审查标准，分析本案中国是否违反“不低于待遇”的标准。
(二) DSB案例关于“不低于待遇的标准”的审查标准
迄今为止，已审结并通过专家组或者上诉机构报告的与《TRIPS协定》第3.1条相关的案件共有11件，案件信息整理如表1所示。
表1中列举的案例，尽管在审查重点上有差别，但专家组或上诉机构关于国民待遇认定和审查标准基本一致，为后续的相关案件提供了重要的指导。本文将从两个层次分析“不低于待遇”审查标准：一方面，从法律上如何分析涉诉措施是否违反“不低于待遇”的要求，构成“法律上的歧视”；另一方面，从实践效果上如何认定涉诉措施不符合“不低于待遇”的要求，构成“事实上的歧视”。在分析前，本文将首先厘清“法律上”和“事实上”的“不低于待遇”二者之间的关系。
1.“不低于待遇”——“法律上”(de jure)与“事实上”(de facto)
战场就是一个绞肉机，上了战场，活生生的人都变成了机器里的肉馅。拿枪的士兵在相互绞杀，这个时候，生命变得非常脆弱，一颗子弹，或者一枚弹片，瞬间就剥夺了一个人的生命。
根据法生成的不同阶段，法律有应然与实然两种状态。其中应然即法律效力，讨论静止的法律是否符合一定的法律的标准和规范；而实然则为法的实效，分析具有法律效力的制定法在实际社会生活中被执行、适用、遵守的状况。二者从不同的层次评价一部法律是否合法或合理。WTO案件的专家组和上诉机构的报告也体现了以上分类，某些表面上符合国民待遇原则的立法，在事实上构成歧视；相反，形式上对本国国民与其他WTO成员国民授予的待遇水平不一样，却未违反“不低于待遇”要求。因此，规则是否符合国民待遇原则不能只看规定本身。本文关于“不低于待遇”审查标准的两个分析层次与上述应然与实然的对应关系分别如下：“应然”是“法律上的歧视”，而“实然”为“事实上的歧视”。
表 1与《 TRIPS协定》国民待遇有关的知识产权案件
资料来源： WTO官网。
所以，“法律上”与“事实上”的不低于待遇，二者相互作用，且实践效果对审查具有决定意义。在欧共体 - 地理标志案中，专家组借鉴GATT时期美国 - 第337条案专家组报告和WTO时期韩国 - 牛肉案上诉机构报告提出，由于进口产品与国内相似产品的待遇在形式上的区别既不是证明违反第3.1条的充分条件也不是必要条件，因此，尽管欧共体出台的与农产品和食物相关的《商标和地理标识保护行政程序条例》的部分规则形式上给予WTO成员国民的待遇与欧共体成员国民的待遇相同或类似，也不能论证其未违反“不低于待遇”。因而，审查措施是否符合“不低于待遇”，需同时审查措施的法律规定和实践效果，下文所分析的DSB案件亦印证该结论。
2.“法律上的歧视”——以印度尼西亚 - 汽车案为例
“法律上的歧视”是指， WTO成员起草知识产权规则时，区别对待本国国民与外国国民，且对外国国民不利。
Milk-run系统在厂内物料供应实施过程中将涉及信息传递、仓库到工序的配送、工序间的配送，是整个厂内物料配送体系，能有效改善车间物料供应。
印度尼西亚-汽车案中，印度尼西亚出台了《国家汽车计划》(以下简称《计划》)以促进国内汽车行业的发展。从形式上看，该法在商标权保护上区别对待印度尼西亚国民和其他第三方成员的国民，违反了“不低于待遇”的要求，但是经过分析，专家组认为《计划》未导致违反“不低于待遇”的不利后果，因而不违反国民待遇原则。
首先，关于商标权的取得(acquisition)。由于《计划》规定“国产汽车”是指在汽车上使用了由印度尼西亚的行业公司或者其他实体所有的商标的汽车，美国主张该规定取缔了美国及其他WTO成员国民在印度尼西亚取得商标注册的权利。专家组认为该《计划》并未实质上阻碍其他成员国民取得商标注册的权利，限制国产汽车能使用的商标，仅导致限制第三方成员国民商标的使用范围，《计划》在商标取得上未违反国民待遇原则。
皖河至皖水沿线景色秀丽，有三祖寺、孔雀东南飞、胭脂井等众多的景点。当前，治水重点是河道整治。以此为契机，美化河岸，建成连接安庆城区、天柱山、花亭湖、妙道山、国家森林公园鹞落坪旅游的水上风光带。主要切入点是建设活动坝，稳定径流，提高水位，同时也是造景工程。蓄水位提高，营造了水域灵气，也提高了城市取水保证程度和沿线灌溉引水能力。
其次，关于商标权的维持(maintenance)。美国认为《计划》在商标权的维持上违反国民待遇原则。一方面，如果美国或者其他国家的汽车公司成为《计划》的合作伙伴，其无权在国产汽车上同时使用曾经正常使用的商标以防止产生混淆，因而使美国或者其他成员国民的商标在印度尼西亚变得毫无用处；另一方面，由于《计划》中关于国产汽车的资质和可适用的商标要求直接与印度尼西亚国民挂钩，而且仅国产汽车有权获得相关的关税、国内税以及其他的优惠待遇，所以从事实上构成对外国商标所有人的歧视。专家组依次否定上述两个主张：一方面，由于《计划》对于能够在国产汽车上使用的商标定义为“由印度尼西亚国民所有且是全新的，之前未被注册或使用”，该标准统一适用于本国国民和第三方成员国民；另一方面，不能将知识产权保护扩大到禁止关税措施、国家补贴和其他为了保护国内产业的措施，否则构成对成员采取贸易措施的过度限制。根据利益平衡原则，成员将通过限制对知识产权维持的水平，保护国内产业的发展，因此，这将导致计划出口到对应国内市场的外国知识产权所有人的权利维持更加困难。
所以，法律规则上的歧视性差异，不能决定涉诉措施构成低于待遇，需结合措施实施的效果。
第二，《TRIPS协定》第73条规定的安全例外。与GATT1994第21条完全一样，该例外主要包括三种情形：首先，不得要求成员提供或披露其认为与国家安全利益相关的任何信息；其次，不得阻碍成员采取任何其认为对保护本国安全利益所必要采取的行动，如与裂变和聚变物质等相关的行动，与武器、弹药和作战物资的贸易相关的行动以及在战时或者其他国际关系中的紧急情况下采取的行动；最后，不得阻止成员为履行《联合国宪章》项下与维持国际和平与安全义务而采取的行动。由于GATT1994第21条是WTO国家安全例外条款的立法渊源，包括GATS第14条之二和《TRIPS协定》第73条，所以本文第三部分将根据GATT1994第21条的适用规则来分析《TRIPS协定》的安全例外。
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“事实上的歧视”是指，违反国民待遇原则，不仅源于法律规则形式差异，而且还可能源于实际操作方式(in an operational or de facto sense)差异。该原则被GATT时期案例确认，并且反映在欧洲法院长期形成的案例中，当主张存在事实上歧视的，由申诉方承担举证责任。
审查涉诉措施在事实上是否违反“不低于待遇”的审查标准，GATT1994实践可资参考。由于《TRIPS协定》第3.1条国民待遇原则与GATT1994相似，唯一差异为适用对象，所以GATT1994第III条可以作为《TRIPS协定》国民待遇解释和适用的上下文。美国 - 337案专家组认为第III条“不低于待遇”最低审查标准为，在对产品的国内销售、采购、运输、分销或者使用有影响的法律、法规和其他要求的适用上实现对进口产品的“有效的机会平等”(Effective Equality of Opportunities)。而“有效的机会平等”，取决于实践中相关措施未给第三方WTO成员国民施加附加障碍(Extra Hurdles)，或该附加障碍产生的歧视性不利影响可以通过其他措施予以抵消，但需满足特定的证明标准。《TRIPS协定》多个案件承认和适用上述审查标准，包括美国-《拨款法》第211节案和欧共体 - 商标与地理标志保护案。本文以美国-《拨款法》第211节案为例。
基于“法律上”和“事实上”的“不低于待遇”之间的关系，本文首先从法律上分析涉诉措施是否同等适用于国内外同类知识产权人，再从事实上判断涉诉措施是否符合“不低于待遇”审查标准。
根据《拨款法》第211节，继受被古巴政府没收的商标等财产，不同国籍继受人需要满足不同的条件和要求，美国国民仅需获得外国财产管理局(Office of Foreign Assets Control，以下简称“OFAC”)的特别许可，非美国国民，则不仅要求OFAC的特别许可，还需取得原始权利人的同意。通过审查，上诉机构认为第211节对非美国国民的利益继承者设定附加障碍，没有给予其在知识产权保护上“有效的平等机会”，违反《TRIPS协定》第3.1条和《巴黎公约》(1967年)第2.1条。
根据《TRIPS协定》第73条，援引该例外需满足以下条件：① 目的性审查，即背离《TRIPS协定》的目的是为了保护“国家安全”——基本安全利益(essential security interests)，因而需明确“国家安全”的范围；② 情形审查，即涉诉的措施符合第73条下三种情形之一；③ 必要性(necessary)审查，即成员只有在采取任何其他符合《TRIPS协定》规定的措施无法实现以上允许追求的目的的情况下，不得已才能采取的违反协定义务。
界面间的结合力是由吸附力、键合力以及结合力多种力耦合作用形成的，涂层、基体以及界面的的弹性模量、硬度、厚度、结合强度均会对结合力产生影响[16]。
对此主张，专家组与上诉机构观点不一致。专家组认为《拨款法》第211节没有违反国民待遇原则，但上诉机构推翻了专家组的观点，认为如果要证明优惠待遇被其他限制条件所抵消，证明程度必须达到：① 美国应当证明在所有的情形当中，美国OFAC没有且将来也不会授予美国国民特别许可，以及美国法院在实践中拒绝承认与执行特别许可；② 该限制条件导致所有的优惠待遇被抵消。上诉机构认为，美国没有证明所有拥有美国注册商标的古巴原始权利所有人所受到的不利待遇已经得到抵消，具体取决于个案中美国对待其本国国民继受被古巴政府没收的商标权的态度。所以上诉机构否定了美国提出的其他规定抵消低于待遇影响的主张，其中包括某些歧视性待遇被特定的执行程序以及其他对美国国民实施的限制性程序要求抵消等。根据上诉机构的报告，关于抵消主张的举证责任由被申诉方承担。
(三)“国民待遇原则”例外
在初步证明成员违反《TRIPS协定》第3.1条情况下，若该成员能证明涉诉措施符合国民待遇原则例外，则该措施不构成违反国民待遇原则。区别于GATT1994和GATS，《TRIPS协定》没有规定一般例外(general exception)，而规定如下两种例外：
第一，根据《TRIPS协定》第3.1条，WIPO四个公约的“国民待遇原则”例外被纳入《TRIPS协定》，本案知识产权类型主要与《巴黎公约》(1967)相关。根据《巴黎公约》(1967)第2条第3款，与《TRIPS协定》第3.2条一样，国民待遇原则例外主要与司法或行政程序、管辖权等程序性规定相关。
最大功率(PS/rpm) ...............................................75/8500
3.“事实上的歧视” ——以美国-《拨款法》第211节案为例
综上，审查措施是否违反《TRIPS协定》国民待遇原则，应首先审查该措施是否在“法律上”或“事实上”给第三方WTO成员的国民施加了附加障碍，是否授予其他成员国民在知识产权保护上的“有效的机会平等”，或该措施不利影响被完全、彻底抵消。如果初步构成违反国民待遇，被申诉方最后还可以尝试证明其措施是否符合国民待遇原则的两个例外。
三、对中国违反“国民待遇原则”申诉的应诉分析
采用SPSS 18.0统计学软件对数据进行处理，计量资料以“±s”表示，采用t检验；计数资料以百分数（%）表示，采用x2检验，以P＜0.05为差异有统计学意义。
(一)“法律上的歧视”分析
杜涛欣还质疑，在吴浈分管疫苗期间，山西疫苗案、江苏延申、河北福尔狂犬疫苗案、2013年乙肝疫苗案、2016年山东疫苗案等大案频发，国产疫苗的声誉遭受重创，是否都与吴浈的懈怠有关？“吴浈还涉及其他徇私枉法、滥用职权等违法违纪行为。本人正在进一步梳理之中。”
下文则根据前述程序审查中国涉诉条款是否违反“不低于待遇”的要求。
中国关于技术转让的法律规定主要见于《合同法》《管理条例》《实施条例》等。《合同法》适用于纯国内的技术转让合同和涉外技术进口合同。《合同法》第355条规定：“法律、行政法规对技术进出口合同或专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定。”《管理条例》和《实施条例》系该条所指的行政法规，因而在进口技术合同的法律适用上具有优先适用性。
首先，明确“国家安全”的定义。依据《维也纳条约法公约》第31条解释规则，《TRIPS协定》第73条中的“consider”一词，在该协定语境下的通常含义为“其认为”，因而表明该例外条款的适用授予成员方极大的弹性空间和自主决定权。在本案中，可参考《国家安全法》(2015年修订)第19条，其规定国家安全包括重大的经济利益，尤其是关系国家经济命脉的重要行业和关键领域。结合《中国制造2025》计划，技术创新是中国发展的动力和源泉，中国采取的此类以保护和促进国内技术创新和发展为目的的措施，可能属于《TRIPS协定》第73条“国家安全”利益范畴。但是，因为该“自由裁量权”仍然受到WTO的限制和DSB的司法审查，所以对于“国家安全”通常进行狭义解释，而不能随意作扩张性解释。同时，必须注意，美国基于其《1962年贸易扩展法》第232节对钢铁和铝产品采取了加征关税措施，中国等WTO成员已经将美国的232措施诉诸DSB，而美国目前回应的主要抗辩理由之一也是基于GATT第21条的安全例外。因此，对GATT第21条安全例外的内涵和外延解释是一柄双刃剑，扩大解释并不符合中国的利益。本文认为，本案中主张安全例外的技术应当限于与国防安全相关的技术，而不包括一般的专利或技术。
前文已就涉诉条款，分别比较了《管理条例》或者《实施条例》与《合同法》的规定，从法律上看纯国内技术转让合同不受侵权责任分配、技术改进成果归属和协议终止后的继续使用权的限制，而第三方WTO成员的国民需遵守上述强制规定。事实上涉诉条款是否违反“不低于待遇”要求有待下文进一步分析。
本文认为《管理条例》第29.3条关于技术改进权利限制未违反国民待遇原则。根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“最高院司法解释”)第10条，《合同法》第329条规定导致技术合同无效的“非法垄断技术、妨碍技术进步”情形包括限制一方对现有技术进行新的研究开发、要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方或者一方无偿独占。所以技术改进权利的限制适用于所有的技术转让合同，该条款不存在法律上的歧视。因此，本文认为，中国在应诉中应主张，中国在技术改进权利要求上授予了第三方成员“不低于待遇”，事实上也没有给外国技术转让方施加附加障碍，如果美欧认为实践中有附加障碍，则应由美欧举证证明。改进成果归属措施则还待商榷，因《管理条例》规定改进成果属于受让方，而《合同法》和最高院司法解释只是禁止无偿独占或者共享，并不禁止共享。所以本文将主要分析其他三个涉诉条款与《TRIPS协定》国民待遇原则的一致性。
在法律上，侵权责任的划分、技术改进成果归属和技术合同到期后的继续使用权方面对谈判权利的限制初步违反“不低于待遇”，本文将通过分析中国涉诉条款是否在事实上对WTO第三方成员的技术转让方设定附加障碍，使之不享有“有效的机会平等”，违反“不低于待遇”。
(二)“有效的机会平等”分析
由于涉诉条款将侵权责任强加给技术转让方，规定改进成果归属于受让方，允许受让方在技术进口合同到期后有权继续使用受让技术，且这些条款是强制性的，所以相比于中国纯国内技术转让合同允许当事人自主约定，其构成附加障碍，导致技术进口合同的转让方不能享有有效的机会平等。
理论上中国有权通过证明该歧视性待遇的不利影响全部被抵消，不存在低于待遇，主张涉诉条款未违反国民待遇原则。但诚如美国-《拨款法》第211节案上诉机构报告所认为的，只要法律上的存在歧视，即使一项立法安排导致歧视的可能性很低，该条款存在的事实足以论证与国民待遇不一致的歧视。且根据笔者的检索和研究，尚未发现可以抵消不利影响的有效文件，而证明又需满足极高的证明标准，所以通过“抵消”路径论证中国的涉诉条款未违反《TRIPS协定》第3.1条成功率低。
有学者提出，中国法律赋予涉外合同当事人法律适用的选择权，当事人可以通过选择外国法而不受中国涉诉条款的约束，且法律适用结果可能会由受让方承担上述侵权责任或者改进技术成果归属于转让方，抵消歧视性待遇的不利影响，令涉诉条款在事实上不构成附加障碍，未减损合同当事人享受中国知识产权保护的平等机会，因而中国的涉诉条款在事实上并未违背国民待遇。本文认为，前述观点没有充分证明违反“不低于待遇”所导致的不利影响被完全抵消，上述所称的抵消，只是部分的抵消，即当事人有权选择并在结果上没有被迫适用中国法律。而根据《涉外民事关系适用法》及其司法解释，法律的适用选择受到诸多限制，尤其是第4条明确规定，有强制性规定，直接适用该强制性规定。而本案涉诉条款都属于强制性规定，且其法律适用在效果上受制于国家的社会公共利益等目标，所以技术进口合同当事人选择法律适用的权利受到限制。所以该观点无法有效地论证中国涉诉条款未违反“不低于待遇”的要求，符合国民待遇原则。
综上，本文认为，《管理条例》和《实施条例》的涉诉条款加重技术进口转让方的侵权责任，限制了其享有技术改进成果的权利以及合同终止后的专利许可权，在事实上给第三方成员国民设定附加障碍，没有授予其在专利权利保护上有效的机会平等，且难以通过证明存在其他措施可以抵消由于涉诉措施导致的歧视性待遇的不利后果，不符合“不低于待遇”要求，违反《TRIPS协定》第3.1条。但是，如果中国商务主管部门的进出口技术转让合同的登记、备案信息或其他的资料显示，中国能提供充分且有力的证据证明在所有的技术进口转让合同中，涉诉条款在事实上并没有给第三方成员的转让方施加附加障碍，剥夺其在技术交易中应当享有的有效机会平等，或者证明所有技术出口合同及其他纯国内技术转让合同的转让方在事实上受到了类似的限制，那么中国在应诉中能够成功论证中国涉诉措施在事实上并未违反国民待遇原则。
(三)“安全例外”的适用性
《TRIPS协定》的国民待遇原则有两种例外，司法或行政程序例外和安全例外。虽然有学者提出，《实施条例》第43条与《TRIPS协定》第3.2条的行政程序例外相关，因为技术转让协议需要经过审批，但是本文认为这与美国所申诉的内容关联性小，因为仅第43条第1款是关于程序性的要求，而根据上文的分析，涉诉条款是第43条第2款第四项，其主要是关于合同终止后的继续使用权，而非程序性问题。因而，本案仅涉及是否符合安全例外。
美国承认涉诉措施违反“不低于待遇”的要求，但主张《拨款法》其他规定抵消了美国国民享有的优惠待遇。美国提出，不予认可对被古巴没收的商标的继受权利是国家长期立场，OFAC在实践中从来没有且在未来也不会特许美国国民继受被古巴没收的商标，即便OFAC授予特别许可，法院也拒绝承认和执行该继受权利。美国国民的优惠待遇相应地被上述措施抵消，因而涉诉措施未损害或者剥夺第三方成员国民在继承被古巴没收的商标等知识产权上享有的“有效的机会平等”。
水质评价采用改进的内梅罗污染指数法，选取的评价因子包括：溶解氧、高锰酸盐指数、化学需氧量、五日生化需氧量、氨氮、总磷、总氮及粪大肠菌群。根据相关规定，古宇庙水库按《地表水环境质量标准》(GB3838—2002)功能区划为Ⅲ类，执行Ⅲ类水质标准，因此，在三类水质标准的基础上，划分污染等级，计算各污染因子的权重。计算结果表明，整个评价体系权重的88%是总磷的，即在这个评价体系中，总磷的污染贡献最大。水质评价标准见表1。
虽然《合同法》属于上位法，《管理条例》和《实施条例》属于下位法，但是根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法规范问题的座谈会纪要》，本案不存在上位法优于下位法的适用情形。所以，《管理条例》和《实施条例》作为行政法规，较《合同法》具有优先适用性。在技术合同方面，根据技术所有人国籍，确定适用规则。
其次，适用情形。适用国家安全例外应符合第73条规定的适用情形之一，但根据本文第二部分关于三种情形的分析，本案涉诉条款在一般意义上并不符合前述任何一种适用情形。但也并非不可能存在前述情形，例如在某一具体的技术进口转让合同下，被转让的技术攸关国家的核材料生产和制造，而此时中国正面临军事威胁或者战争爆发等紧急情况，则通过该安全例外条款合理化中国的涉诉条款是应当被DSB所支持的。
最后，必要性审查。关于必要性审查的程序和标准，可以参照GATT1994关于第20条一般例外的审查标准。通常专家组认为，“必要性”措施是指：在诸多可采取的措施中，优先选择与GATT其他条款不相抵触的措施，其次为比涉诉措施“不符程度”更低的替代措施。目前，尚未有成功援引GATT1994第20条一般例外的案件，因为大多数情况下，专家组都能够提出一种既与GATT相符或“不符但程度更低”，且能达到相关目的的替代措施，所以适用安全例外难度极大。
适用该安全例外论证中国涉诉条款存在的合理性和合法性存在诸多障碍和困难，一方面不具有普适性，不能达到充分论证涉诉条款在所有的适用情形下存在不违反国民待遇原则的程度；另一方面，援引安全例外需要满足必要性审查，证明措施的不可替代性，但是目前的WTO实践表明操作难度极大。
综上，中国的《管理条例》和《实施条例》涉诉规则存在法律上的歧视，违反《TRIPS协定》第3.1条，但是在本案中，中国并非无计可施，虽然障碍和难度较大，但仍可以通过适用“安全例外”，证明涉诉条款符合《TRIPS协定》第73条的“安全例外”的三个适用条件，但是适用范围亦有限，仅适用于特定类型专利，比如与军事密切相关的技术。
四、完善国内法，应对违反国民待遇申诉
除了本案外，欧盟曾于2018年6月1日向WTO提交磋商请求书，其磋商请求书比美国的更为详细和全面，指责中国技术转让的诸多法律、法规违反《TRIPS协定》国民待遇原则。中国应主动采取措施应对其他成员方的违反国民待遇申诉。
Obviously,Theorem 1 generalizes Theorem A for cases n=1 and k≥3 by replacing the non-zero constant c with a function c(z) which is holomorphic and non-vanishing in D.
(一)针对涉诉措施分别处理
事实上，《管理条例》和《实施条例》产生于20世纪80年代，当时中国技术发展尚处于初级阶段，自主创新能力弱，中国企业在技术进出口市场上整体处于弱势，缺乏谈判能力，所以通过行政法规干预技术贸易，平衡交易主体间的利益，对促进中国的技术创新和发展有现实积极意义。但是，近年来中国自主创新能力提升，没有必要通过此类涉诉条款限制技术转让方的权利。本文认为，中国应当充分利用专家组较长的审理期限，检视知识产权保护的法律和政策体系，及时修改涉诉条款等，比如逐渐放宽在技术进口贸易的管制，减少甚至取消对技术进口合同条款的干预，坚持原则上尊重当事人意思自治，涉及国家安全、重大公共利益以及关键的国家产业除外，以符合国民待遇原则，尽可能减少或避免因被诉而导致的不利影响。
确实，截至2019年3月23日，中国也采取了诸多措施，应对美国在WTO的申诉。具体措施如下：
1.《外商投资法》
2019年3月15日发布的《外商投资法》，明确提出加强外国投资者和外商投资企业的知识产权保护，鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作，充分尊重当事人的意思自治，弱化行政强制干预，逐步取消类似涉诉条款的歧视性规定，保证为第三方成员的国民提供“不低于待遇”的知识产权保护，促进国际技术贸易发展。
2.《国务院关于修改部分行政法规的决定》
2019年3月18日发布的《国务院关于修改部分行政法规的决定》明确了删除《实施条例》第43条第2款第三项、第四项，取消对进口技术转让最高10年的期限限制及技术转让期满后受让方继续使用该项技术的权利；删除《管理条例》第24条第2款、第27条、第29条，因技术对第三方产生的侵权责任不再强制由技术转让方承担，在技术转让期内的技术改进成果不再强制归属于受让方，取消了一系列限制性商业条款等。本次法律修改使得技术进口转让合同的涉诉条款方面，实现技术进口转让方与国内技术转让方同等适用《合同法》，逐渐消除知识产权保护上的歧视，符合《TRIPS协定》国民待遇原则。
(二)未来可采取的措施建议
一方面，虽然中国已采取了前述措施，但是法律修改应不限于此次美欧申诉所涉及的措施，还宜以此为契机，结合中国技术贸易的新形势和中国技术创新的法律保障需要，全面清理中国的知识产权保护和贸易规则，使之符合中国的国际义务，为中国鼓励创新提供法治保障。首先，中国应当修改《反垄断法》和国家工商总局2015年发布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，与此前删除《管理条例》和《实施条例》商业性限制条款的措施呼应。其次，中国应当修改《禁止出口限制出口技术管理办法》《禁止进口限制进口技术管理办法》《技术进出口合同登记管理办法》等行政管制性的法律法规，减少禁止、限制进出口技术的数量和种类，弱化政府的行政干预，增强其服务功能。
我们和翠姨早就连成一排向前冲去，但是不是我倒，就是她倒。到后来还是哥哥他们一个一个的来扶着我们，说是扶着，未免的太示弱了，也不过就是和他们连成一排向前进着。
另一方面，应当协调《合同法》与《管理条例》和《实施条例》之间的适用关系。《管理条例》之“管理法”的立法目的，完全不同于《合同法》之意思自治的私法精神，二者应各司其职。为避免行政的过度干预，《管理条例》和《实施条例》中有关合同的条款或当废除，或者应修订并纳入《合同法》规范体系。除了已经删除的本案涉诉条款外，本文建议删除《管理条例》第25条、第26条、第28条等，实现技术转让合同统一适用一套法律规则，保障外国知识产权所有人享有国民待遇。
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On Claims Based on National Treatment in China-Intellectual Property Rights II
LIU Ying LI Qin
(Wuhan University)
Summary :In the case of China-Certain Measures Concerning the Protection of Intellectual Property Rights (China’s Restrictions on Technology Transfer), United States claims that Chinese certain measures violate Article 3.1 of TRIPS Agreement, i.e. national treatment. As DSB has established the standard of examination on no less favorable treatment both de jure and de facto, for some measures, China can argue there is no discrimination de jure, while for others China can hold they have never practically and consequently imposed extra hurdles on nationals from the third WTO members and deprive them of the effective equality of opportunities. Besides, China can apply security exception to prove the measures’ consistency with TRIPS Agreement, though this approach is limited to certain technology transfer contracts, such as those closely related to national defense and nuclear energy. In terms of the perfection of rules, China can appropriately revise the concerned rules, coordinate the application of PRCVs Contract Law with PRC’s Regulations on the Administration of the Import and Export of Technologies and Regulations for the Implementation of PRC’s Law on Chinese-Foreign Equity Joint Ventures, and gradually eliminate the discriminatory treatment on foreign related technology transfer contracts.
Keywords : China - Intellectual Property Rights II; TRIPS Agreement; national treatment; no less favorable treatment; security exception
[作者信息] 刘瑛，武汉大学法学院教授;李琴，武汉大学法学院硕士研究生。通讯作者：刘瑛，电子邮箱：lilyying@whu.edu.cn。
JEL Classification： F13,F53,K33
(责任编辑：王勇娟)
标签：中国技术转让限制案论文; TRIPS协定论文; 国民待遇论文; 不低于待遇论文; 安全例外论文; 武汉大学法学院论文;