刑法在民族自治地方的变通、补充问题研究论纲，本文主要内容关键词为：民族自治论文,刑法论文,地方论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D926.7
文献标识码：A
一、问题的研究价值
关于刑法在民族自治地方的变通、补充问题，我国1997年《刑法》第九十条作了专门的原则性规定。该规定指出：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”这一规定学理上可以概括为刑法变通、补充制度。这一制度，实际上是我国刑法在民族区域自治这一政治制度下所建立形成的一种特殊的法律制度，是具有中国特色的一种法律制度，是中国社会主义民族法体系中的重要组成部分。
我国刑法虽然对变通、补充刑法制度有专门的规定，而且这一制度还是具有中国特色的一种法律制度，但平心而论，我国学者对这一重要的法律制度并未给予足够的重视。目前国内研究的基本状况是：学界虽然对这一制度有所探讨，但无论研究之广度还是研究之深度均大为不够；就整体而言，我国学者对这一问题的研究尚缺乏系统化，薄弱环节较多甚至存在空白地带。这主要有两方面的原因：从民族法方面看，由于我国刑法学者对民族法制的理论与实践存在着知识结构方面的问题，因此，对刑法在民族自治地方的变通、补充问题难以深入讨论；从刑法方面看，主要由于我国刑法学者对这一重要且具有中国特色的法律制度未给予应有的重视，未把它看成中国刑法原理的必要组成部分，更谈不上将其看成是重要的组成部分，因此，广泛、深入、系统地开展对这一领域的研究就无从谈起。
但是，现在深入开展这一方面的研究，具有重要的意义和广阔的前景：
其一，刑法变通、补充问题的研究关乎我国刑法人权保护观的完善与进步。我国是讲求民族平等、团结和进步且孜孜以求“法治”的多民族社会主义国家，在这样一个社会主义大家庭里，汉族以外的其他广大少数民族的权利理应同汉族一样受到法律的广泛保障。对刑法在民族自治地方的变通、补充问题展开研究，无疑会对少数民族权利的保护起到良好的促进作用，进而促进我国刑法人权保护观的完善与进步。
其二，这一问题的研究关乎和谐的民族关系的建立以及国家与社会的稳定。只有从民族地区的实际情况出发，尊重和照顾少数民族地区的特殊情况，允许其在坚持刑法基本原则的前提下根据当地民族的实际特殊情况制定、适用变通、补充的刑法规定，才能切实有效地打击犯罪，真正维护当地的社会秩序和当地民族的合法权益，促进民族和谐以及国家与社会的稳定。
其三，利于促进我国参与国际人权领域的交流与合作。体现当今时代先进性的刑法理论应当是密切关注人权保障的刑法理论。研究刑法在民族自治地方的变通、补充问题，对于促进我国少数民族人权保障事业的进步与发展，促进我国与国际社会在人权领域的沟通，以及提高我国在国际人权领域的国际地位与形象都将起到积极的推动作用。
其四，利于促进民族自治地方对变通、补充刑法制度的实际执行。变通、补充刑法制度作为一种特殊的法律制度，其有特别而又独立的立法体制、立法依据、立法原则、立法程序及司法适用原则和原理。要使变通、补充刑法制度在民族自治地方真正贯彻落实，工作难度较大，有许多实际问题需要统一认识与操作。如果现在还不下大力气深入开展这方面的研究，我国刑法赋予民族自治地方的所谓变通、补充权将无从落实，什么加强民族自治地方立法机关立法建设，强化变通、补充规定制定工作的规划性与计划性等都将成为一句空话，在民族自治地方具体执行变通、补充刑法制度更无从谈起。
二、刑法规定变通、补充制度必要性之追问
(一)基于民族自治地方的“族情”考虑
新中国成立之前，我国各少数民族所处的历史阶段不尽相同，有的尚处于原始社会末期，如基诺族、怒族；有的则属于奴隶制社会形态，如凉山彝族；有的所处的社会阶段属于农奴制，如藏族；有的所处的社会阶段则属于封建制或者封建领主制，如蒙古族、壮族、傣族等。新中国的成立虽然使他们从制度上一起迈进到了社会主义阶段，但历史传统及文化等因素具有承继性，加之其他复杂原因的影响，我国各少数民族在政治、经济、文化等方面的发展水平及取得的成就仍然差异很大，历史传统、风俗习惯和宗教信仰等也很不一致，所有这些均对他们的生产、生活方式和思维方式产生了深远的影响。法律虽然是一种调整社会关系的行为规则，但社会关系是复杂多样的，法律规范不可能将其全部包容，法律所提供的行为规则是一般、普遍的，而非绝对的，因而对于不同地域或者不同的人，由于具体情况不同，这一行为规则就存在变通的可能。[1]我国现行刑法规定的刑法变通、补充制度，正是基于照顾少数民族地区的特殊情况、尊重其风俗习惯和文化传统而制定的。
(二)基于汲取历史经验教训的考虑
中国自秦朝以来就是一个统一的多民族国家，不同的民族在长期的历史发展中逐渐形成了具有自己民族风情的风俗习惯和民族文化。这种风俗习惯上的差异和多元化文化的格局，关乎国家的统一、统治者地位的巩固以及法律制度的建设，故而，历史上的绝大多数统治者大都十分重视这种风俗习惯的差异性和民族文化的多元性，在制定法律时往往采取一些反映民族性的“因族制宜”的立法措施。就刑法方面而言，据文献记载，在我国古代某些封建王朝的法律里，就不乏有关基于不同的民族特点而采取差异性的刑事措施的立法规定。例如，在满人当权的清朝时期，在不违背《大清律》原则的大前提下，统治者基于少数民族不同的风俗习惯，制定了一系列专门在少数民族聚居区适用的单行法，如《回律》、《番律》、《蒙古律》、《西宁番子治罪条例》等。针对少数民族的族情，《大清律例》也明确规定：“苗人与苗人相争讼之事俱照苗例完结，不必绳以官法，以滋扰暴。”
与历史上的大多数统治者的上述做法不同，国民党统治时期，“国民党反人民集团否认中国有多民族存在，而把汉族以外的各少数民族称之为‘宗族’”。[2]当时的统治者基于维护其根本利益及统治秩序的需要，对少数民族地区推行全方位的民族同化政策。单就刑法规定而言，其政策置少数民族地区的民族特殊性于不顾，片面追求法制的统一性。国民党政府针对少数民族地区法律适用上的这种立法做法，既不能真正反映行为人行为的社会危害性及其程度因而缺乏科学性，又加深了民族隔阂与民族矛盾。
实事求是、一切从实际出发，是中国共产党的思想路线。从中国共产党成立后到建国之前，中国共产党人即在苏维埃革命根据地、抗日战争根据地、人民解放区、革命人民政权不断进行着维护法制统一与兼顾民族特点的种种立法实践，这其中不乏刑事法制方面的种种立法尝试。建国后，党和政府在关乎少数民族权益保障的立法问题上，继续发扬维护法制统一与兼顾少数民族特点相结合的优良传统。就刑事法制方面的立法而言，我国《刑法草案》第二十二稿第九十一条、第三十三稿第八十七条在坚持全国刑事法制统一的原则之下，均授权民族自治地方可根据其实际情况，依法制定对刑法变通或者补充的规定。1952年海关总署《有关查禁走私几项具体政策》、1958年国务院《关于处理走私案件十项原则》中也有对少数民族公民违法从宽处理的规定。新中国成立后我国第一部刑法典也坚持了维护国家法制统一与兼顾民族地区特殊性的原则。一方面，在第三条中宣布我国刑法的空间效力原则上普遍适用于我国全部领域；同时，又在第八十条明确规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”修订后的新刑法在第九十条中继续保留了刑法变通、补充制度。
“历史经验表明，在我们这样统一的多民族国家里，制定适应于少数民族族情的单行法，是非常必要的。”[3]
(三)基于刑法原理上的考虑
我国刑法原理认为，严重的社会危害性是犯罪的最基本的属性。没有社会危害性，就没有犯罪，社会危害性没有达到相当的程度，也不构成犯罪，而行为社会危害性的有无及其程度，是由社会的政治、经济、文化以及历史传统等多种因素决定的，同时也与一般公众的心理承受能力相关联。“古往今来，对一些危害社会行为的认识，无论汉族还是少数民族基本上是统一的”，[4]但是，民族自治地方由于历史的原因，其政治、经济、文化的特点与其他地方相比有着诸多不同，历史传统、风俗习惯等与其他地区相比差异性也较大。这种情况就决定了，同样一种行为，是为民族自治地方的少数民族公民所实施还是为其他地区的公民所实施，其社会危害性的有无以及社会危害性的大小必然存在差异。民族自治地方政治、经济、文化以及历史传统、风俗习惯上的不同特点，也对当地少数民族群众的思维方式及其心理承受能力影响极大。由此也就决定了少数民族群众虽然实施了一些与现行刑法相悖的行为，如强奸、重婚、强制猥亵、侮辱妇女、非法制造、买卖枪支等，但囿于习俗及思想观念等因素的影响，行为人主观上并不存在蓄意危害社会的恶性或恶性较小，进而其本人及当地群众甚至包括“被害”方及其家属也不认为这些行为是违法行为，或者认为它们的社会危害性较小而不应受刑罚处罚或不应受刑罚重罚。既然有些民族自治地方的少数民族群众因民族习俗等原因而实施的行为其社会危害性在质与量上不同于其他地区，那么，根据立罪与刑罚的设置必须以行为的社会危害性及其程度为基本依据的刑法原理，就应当允许民族自治地方基于“族情”而对那些与少数民族特点直接关联且为刑法所禁止的危害行为做出变通、补充的规定。
三、刑法变通、补充制度之理解与适用
(一)刑法变通、补充规定的性质之争
关于刑法变通、补充规定的性质之争，主要有以下几种观点：第一，认为“刑法变通实质上是民族自治地方在犯罪与刑罚方面所享有的立法自治权”。[5]第二，认为刑法变通、补充规定属于自治条例或单行条例的内容，民族自治地方对刑法的变通、补充规定在实质上相当于“民族自治地方特别刑法”，或者称为“民族特别刑法”。[6]第三，认为“民族自治地方的刑法变通或补充规定，是由自治区或省的人民代表大会制定的，属于地方性法规，其适用效力不及全国，但它规定的是犯罪与刑罚问题，而且必须报请全国人民代表大会常务委员会批准后才能生效，因而又有别于一般的地方法规，是一种特殊的地方法规”。[7]第四，认为刑法变通或者补充规定的性质是一种特殊的单行条例。理由是：民族自治地方的自治条例是全面调整民族自治地区政治、经济、文化的综合性自治法规，而《刑法》第九十条的规定仅限于对刑法的部分内容进行相应的变通或补充，主要是自治区或省的人民代表大会对现行刑法的某些具体规定所进行的修正，针对的是某类事项，谈不上是全面性、综合性的规定，在性质上应当属于单行条例，不属于自治条例的范畴。《刑法》第九十条有关变通或者补充规定的特殊性主要表现在其制定主体方面。当我们说到普通的单行条例时，其制定主体包括自治区、自治州、自治县的人民代表大会，但《刑法》第九十条的规定只赋予省或自治区的人民代表大会制定刑法变通或者补充规定的权力，而将自治州、自治县排除在外。因此，依据《刑法》第九十条的规定制定的刑法变通或补充规定，其范围当然小于普通的单行条例，从这层意义上来讲，刑法变通或补充规定是一类特殊的单行条例。[8]
根据现行《刑法》第九十条之规定，刑法变通、补充规定制定权的主体，只能是自治区或辖有民族自治地方的省的人民代表大会。据此，笔者认为：
(1)如果刑法变通、补充规定是由自治区行使制定权制定的，那么，这种制定权的行使，实际上是根据《宪法》第一百一十五条、第一百一十六条以及《民族区域自治法》第十九条之规定行使自治立法权。《宪法》第一百一十五条规定：“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”第一百一十六条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”《民族区域自治法》第十九条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”
如果刑法变通、补充规定是由自治区行使制定权制定的，还要追问的是：这种变通、补充规定到底应当属于自治条例还是单行条例的内容呢？说它应当属于单行条例的内容容易理解，争议的是它能否规定于自治条例中。有人认为，“民族自治地方的自治条例，一般都规定了自治机关的组成，以及自主地发展民族经济、教育、科学、文化、卫生等事业的基本要求，但内容大都比较原则，带有一定的纲领性，所以，有人称之为小宪法。”[9]的确，民族自治地方的自治条例属于类似于宪法性的法律规范，但是否这类类似于宪法性的法律规范就不能规定属于刑法渊源的刑法变通、补充规定内容呢？笔者认为，不能下绝对否定的结论。举个例子说：罪刑法定原则是刑法的一个基本原则，其本应规定于刑法典之中，但实际上，有些国家除了在刑法典中规定外，还在宪法中对其规定，1949年的德意志联邦共和国基本法、1974年的南斯拉夫社会主义共和国宪法即是如此；甚至有的国家不在刑法典中规定罪刑法定原则，而只在宪法中对其进行规定，日本1889年宪法、1946年宪法、1974年生效的缅甸宪法即是适例。[10]宪法尚且如此，刑法变通、补充内容规定于自治条例中，也就不足为怪了。所以，刑法变通、补充规定内容规定于自治条例或单行条例都是可以的。
(2)如果刑法变通、补充规定是由辖有民族自治地方的省的人民代表大会行使制定权制定的，那么，这种制定权的行使，实际上是根据《宪法》第一百条之规定行使地方性法规立法权。《宪法》第一百条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”值得注意的是，刑法变通、补充规定这种地方性法规规定的是犯罪与刑罚问题，因而，与一般的地方性法规报全国人民代表大会常务委员会备案不同，它必须报请全国人民代表大会常务委员会批准后才能生效，因而说其“有别于一般的地方法规，是一种特殊的地方法规”并不为过。
在刑法变通、补充规定的性质问题上，笔者还认为，对刑法变通、补充的内容属于刑法的渊源。从广义上讲，刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和。其渊源除包括刑法典、单行刑法和附属刑法外，还应当包括对刑法的变通、补充规定。“民族刑事立法，主要是对刑法分则性规范作若干从宽性的变通或补充规定。详言之，一是立罪从宽。对少数民族群众普遍存在的因落后的风俗和生产生活方式而触犯刑律的行为，情节一般的，可不以犯罪论处，其中性质严重需要治罪的，在立法上也应当体现从宽精神，对刑法典分则规定的相关罪，或提高其定罪的标准，或增设其构成要件，尽量缩小立罪的范围。二是配刑从宽。对已作了变通或补充规定的罪，其法定刑也应当在刑法典分则有关条款原定的基础上往下调，或降低其最高刑或最低刑，或增设量刑幅度的最低档次，使国家对少数民族的犯罪分子从宽处理的政策得以全面贯彻。”[11]由此可见，对刑法变通、补充的规定除不立罪的情形外，其内容仍然属于规定犯罪和刑事责任的内容，因而应当属于刑法的渊源。
(二)刑法变通、补充规定之效力
刑法变通、补充规定的效力问题是一个关乎刑法变通、补充规定适用的复杂的问题。“宪法和法律的原则规定以及民族自治地方具体情况的复杂多变使得刑事变通立法存在诸多技术性难题，适用范围也存在着较大的争论。”[12]
1.空间效力
在此问题上，主要有以下几种主张：
(1)“我国各民族交错混杂居住在一起，在民族自治地方居住着相当数量的汉族人口，在广大汉族地区也居住着许多少数民族。针对这一事实，民族自治地方刑法变通或补充规定的适用范围是只适用于长期聚居在民族自治地方辖区内的实行民族自治的居民及在本自治地方内实施的行为。民族自治地方刑法变通或补充规定不适用于居住在本自治区的汉族公民和非实行民族区域自治的其他少数民族公民以及民族自治地方少数民族公民在民族自治地方外实施的行为。”[13]
(2)“根据《刑法》第90条规定，刑法的变通或补充规定是针对民族自治地方的少数民族的，因而只适用于发生在民族自治地方的同一民族或具有共同文化传统的民族之间的犯罪，即被告人与被害人属于同一个民族或具有共同的文化传统。例如，发生在青海省果洛藏族自治州以内的藏族之间的且属于刑法的变通或补充规定所规定的犯罪，就可以适用相应的变通或补充规定。发生在青海省海西蒙古族藏族自治州以内的蒙古族与藏族之间的且属于刑法的变通或补充规定所规定的犯罪，就可以适用相应的变通或补充规定，因为在该州，蒙古族和藏族在很大程度上具有共同的文化传统(如都信仰藏传佛教)。相反，即使发生在同一个自治州或者自治县，但如果被告人与被害人不属于同一个民族或者不具有共同的文化传统，则不适用。”[14]
(3)“变通立法的适用范围应限于长期聚居在民族自治地方的在政治上、经济上、文化传统、教育水平等方面具有不同于汉族特点的少数民族公民出于民族特点实施的行为。只有对符合这一情况的少数民族，才有必要通过对刑法的特别变通来给予特别的照顾，对于那些长期生活在汉族地区的少数民族公民，或者虽具有少数民族身份，但受过较高层次的文化教育或具有法律知识的政府官员、上层人士实施的刑法典认为是犯罪的行为，以及民族自治地方的少数民族公民在民族自治地方外实施的刑法典认为是犯罪、而民族自治地方的刑事变通立法不认为是犯罪或者罪轻的行为，实际上并非由于本民族的特点影响所致，而是出于与本民族特点无关的动机和目的，对这样的少数民族公民确已失去了适用本民族刑事法规的前提，故应当与一般地区的公民一样依刑法典处理。”[15]
(4)“刑法变通是民族自治地方享有的立法自治权，而自治权首先是民族自治权，是少数民族依据特定的民族身份才能依法享有的权利。因而，并非所有的当地民族都能适用刑法变通规定，居住于自治区域外的少数民族也不能适用本民族的刑法变通规定，只有居住于本民族自治区域的自治民族才能适用刑法变通。”[16]
(5)“在民族自治地方变通刑法规定时应该采用主体立法的形式，即适用民族自治地方特别刑法的主体必须是长期聚居在民族自治地方辖区内的实行民族自治的居民。民族自治地方特别刑法的管辖原则可采用‘户籍地+犯罪地+自治民族身份’的管辖原则。也就是说，犯罪嫌疑人、被告人必须是民族自治地方的居民，具有自治民族的身份和犯罪的行为地或结果地在民族自治地方的辖区内，才适用该民族自治特别刑法的规定。”[17]
在空间效力的适用问题上，笔者的看法如下：
第一，刑法变通、补充的立法规定，只对对刑法实施了变通、补充的当地民族自治地方发生效力。各民族自治地方各有其不同的民族特点，这些民族特点决定了各民族自治地方能否全部适用刑法规定的情况及其范围和程度不尽相同。因此，变通、补充刑法的立法规定的内容，只能根据当地民族自治地方的特点定夺，而不可能制定一个通行全国各民族自治地方的变通、补充规定。
第二，变通、补充的立法规定只能对“民族自治地方”的“自治民族”适用。换言之，只适用于长期聚居在民族自治地方辖区内的实行民族自治的公民，而不适用于居住在本自治区的汉族公民和非实行民族区域自治的其他少数民族公民。前文已述，有人认为，变通、补充规定的适用对象只适用于发生在民族自治地方的同一民族或具有共同文化传统的民族之间的犯罪，即被告人与被害人属于同一个民族或具有共同的文化传统。相反，即使发生在同一个自治州或者自治县，但如果被告人与被害人不属于同一个民族或者不具有共同的文化传统，则不适用。笔者认为，变通、补充规定约束的是涉嫌犯罪的一方即被告人一方，它与被害人和被告人是否属于同一个民族或者是否具有共同的文化传统并无关系。诚如有学者指出的那样：民族刑事立法的一个特点“是民族性，即它规定的是刑法典不便规定的与少数民族政治、经济、文化特点有关联的犯罪与刑罚问题，民族色彩浓厚，只适用于少数民族的犯罪分子”。[18]
在变通、补充规定的适用对象方面，还有一个问题值得研究：民族自治地方的少数民族公民在民族自治地方外实施的属于变通、补充刑法规定内容的行为是否还适用变通、补充刑法规定呢？对此，前文有观点持否定意见。例如，谈及空间效力的前文第(3)种观点认为，“民族自治地方的少数民族公民在民族自治地方外实施的刑法典认为是犯罪，而民族自治地方的刑事变通立法不认为是犯罪或者罪轻的行为，实际上并非由于本民族的特点影响所致，而是出于与本民族特点无关的动机和目的，对这样的少数民族公民确已失去了适用本民族刑事法规的前提，故应当与一般地区的公民一样依刑法典处理。”笔者认为：民族自治地方的少数民族公民在民族自治地方外实施的刑法典认为是犯罪、而民族自治地方的刑事变通立法不认为是犯罪或者罪轻的行为，是否由于本民族的特点影响所致，应当做具体分析：民族自治地方的少数民族公民偶尔短期外出至民族自治地方之外的区域而实施上述行为的，应当说，一般情况下这种行为是由于本民族的特点影响所致；民族自治地方的少数民族公民长期外出至民族自治地方之外的区域而实施上述行为的，尽管其思想意识、生活习俗、民族文化等仍然可能保留着一些少数民族传统，但其上述行为可能并非由于本民族的特点影响所致，这要视具体情况而定。那么，对于民族自治地方的少数民族公民于民族自治地方之外实施的、确属由于本民族的特点影响所致的上述行为该如何处理呢？有观点认为，“外省区法院不能直接适用该被告人所在省区制定的民族自治地方特别刑法的规定，而应根据国家对少数民族的刑事政策，参照民族自治地方的特别刑法，适用刑法的有关条款进行定罪量刑。”[19]笔者认为，这种做法当然可行，但还有一种办法：即根据刑事诉讼法的有关规定，将被告人移送至其所在的省区的有关法院受审。
第三，在空间效力的适用问题上要注意民族自治地方情况的复杂性。《民族区域自治法》第十二条规定：“民族自治地方内其他少数民族聚居的地方，建立相应的自治地方或者民族乡。民族自治地方依据本地方的实际情况，可以包括一部分汉族或者其他民族的居民区和城镇。”那么，变通、补充的立法规定是适用于整个民族自治地方呢？还是仅适用于本民族自治地方的部分地区呢？适用于民族自治地方的哪个民族或哪些民族呢？另外，变通、补充的立法规定对于具有国家干部、职工、城镇居民等身份的公民适用吗？笔者认为，对于变通、补充规定的适用范围和对象的划定，应具体问题具体分析，设想制定一个统一而具体的标准或尺度不现实，但应坚持一个根本的标准：即依那个或那些地方或民族或民族中的群体政治、经济、文化的特点不能全部适用刑法规定的情况而具体确定变通、补充规定的适用范围和对象。换言之，变通、补充立法的适用范围应仅限于在政治、经济、文化等方面具有不同于汉族特点，确实需要变通、补充刑法的民族自治地方和民族。
2.时间效力
(1)生效时间。对此，有人认为，从时间效力上看，刑法变通、补充规定的生效时间为报经全国人民代表大会常务委员会批准施行后实施。[20]至于是批准后立即实施还是过一段时间实施，论者并未论及。笔者认为，两种情形皆有可能，这要视变通、补充规定内容的重要程度以及当地民众对其熟悉的程度而定。
(2)失效时间。有人认为，刑法变通、补充规定的失效时间的形式应当是明示废止。[21]笔者认为，刑法变通、补充规定的失效时间一般表现为明示废止，但也可能以自然失效的形式出现。以自然失效的形式出现也不违背法理。
(3)变通、补充刑法的立法的溯及力。对此，有人认为，对民族自治地方特别刑法的溯及力的考察应从两个方面进行：一是民族自治地方特别刑法相对于刑法典的溯及力；二是从民族自治地方特别刑法新旧法之间的关系的视角考察其溯及力问题。对于前者，该论者认为，民族自治地方特别刑法和刑法典之间的关系是特别法和普通法之间的关系，即民族自治地方特别刑法是刑法典的特别法，根据“特别法优先适用”的原则，民族自治地方特别刑法的溯及力应采用“从新原则”，即民族自治地方特别刑法对它生效前未经审判或者判决尚未确定的行为具有管辖权。在从民族自治地方特别刑法新旧法之间的关系的视角论及刑法变通、补充规定的溯及力问题时，该论者认为，应参照我国刑法典所采用的“从旧兼从轻原则”，即新法原则上没有溯及力，但新法不认为行为构成犯罪或者处刑较轻时，要按照新法处理。[22]
笔者认为，上述论者将变通、补充刑法的立法的溯及力问题从“对外”与“对内”两个视角进行研究是可取的，而且该论者从“对内”关系的视角对刑法变通、补充规定的溯及力问题的论述也是正确的。值得注意的是，从“对外”关系的视角谈刑法变通、补充规定的溯及力问题，不仅涉及变通、补充刑法的立法与刑法典之间的关系，而且还涉及刑法变通、补充规定与其实施之前的、刑法典之后颁布的特别刑法及刑法修正案之间的关系。对于变通、补充刑法的立法与其实施之前的、刑法典之后颁布的特别刑法及刑法修正案之间的关系，变通、补充刑法的立法的溯及力应当采取“从新原则”。
(三)对刑法进行变通、补充应遵循之原则
1.法制统一原则
这是对刑法进行变通、补充应当遵循的首要原则。刑法变通、补充之进行，必须坚持宪法、民族区域自治法、立法法、刑法等法律的基本原则和基本精神，而不能脱离国家的整个法制的轨道和总方向，这是国家法制统一的体现和必然要求。宪法作为国家的根本大法、母法，自然是包括刑法在内的其他一切法律的立法根据。我国现行《刑法》第一条明确规定刑法的制定要“根据宪法”而进行。刑法变通、补充规定是刑法的一种特殊的渊源，必须符合宪法的基本精神。我国《宪法》第一百一十五条规定：民族自治地方的自治机关，可以“根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策”。“根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策”这句话，其重心在于“贯彻执行国家的法律、政策”，在于强调法律、政策的贯彻在本质上的统一性。民族区域自治法是贯彻宪法规定的民族区域自治制度的基本法，民族刑事立法是民族区域自治制度的有机组成部分，因此，必须忠实于民族区域自治法的基本精神，做到与其协调一致。立法法是开展立法活动必须遵守的基本法。对刑法进行变通、补充也是一种立法活动，因此，这种立法活动必须遵守立法法的有关规定和精神。已如前述，刑法变通、补充规定是刑法的一种特殊的渊源。民族自治地方不能全部适用刑法而对刑法进行的变通、补充，只是在不改变刑法存在的基础和根本原则的前提下，就不能适用刑法的部分情况而制定的灵活变动措施，不是将刑法典推倒重来另行制定一部所谓的刑法典，因此，它必须符合刑法规定的基本原则的精神。这一点《刑法》第九十条做出了明确规定。如何理解《刑法》第九十条所称的刑法规定的“基本原则”呢？有人认为《刑法》第九十条所称刑法规定的“基本原则”，就是指我国现行刑法规定的三大“基本原则”，即罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪责刑相适应原则。[23]笔者认为，《刑法》第九十条所称的刑法规定的“基本原则”除了指刑法典规定的三大基本原则之外，还应包括刑法中规定的其他根本性准则，如犯罪的定义，量刑的原则，等等。“因为早在1979年《刑法》第80条关于民族自治地方变通补充刑法的规定中，即提到了刑法变通补充权的行使要根据‘本法规定的基本原则’进行，但众所周知，1979年刑法中并未规定罪刑法定、刑法面前人人平等、罪责刑相适应三大原则。”[24]可见，《刑法》第九十条所称的刑法规定的“基本原则”与我国现行刑法规定的三大“基本原则”并不能画等号。
2.体现民族自治地方民族特殊性的原则
这是体现刑法变通、补充必要性的原则。“变通刑法实际是对法律中的地方性知识给予更多的关怀。”[25]“法制的统一并非要求立法的绝对一致。相反，立法注意和照顾民族地区的特点，采取不损害统一原则的灵活性、多样性，会在实质上促进和保障法制的统一。这是法制统一与立法灵活性的辩证法。”[26]变通、补充刑法，应当注意和照顾民族地区的民族特点，“刑法规定的民族特点，是指当地民族的政治、经济、文化的特点。应该是，传统文化的特点即如风俗习惯和宗教信仰；现实政治和经济的特点即如民族自治地方少数民族的政治经济发展状况。”[27]不过还应当注意，变通、补充刑法照顾民族地区的民族特点，要对少数民族的民族文化有一个“扬弃”的态度，取其精华去其糟粕，做到继承与创新的统一。只有这样，才能既切合当地当前的实际情况，又符合长远的发展方向。
3.结合“两少一宽”刑事政策及民族地区同犯罪作斗争的具体经验的原则
一般来说，任何法律的制定，都必须以国家现有的政策为依据，刑法当然也是如此。任何国家的刑事立法活动都必须以一定的刑事政策为指导。“两少一宽”刑事政策是我国制定的针对少数民族公民犯罪适用的行之有效的刑事政策。所谓“两少一宽”，即中共中央1984年第5号文件提出的“对少数民族的犯罪分子要坚持‘少捕少杀’，在处理上一般要从宽”。对刑法进行变通、补充，一定要体现这一政策的精神实质。
美国霍姆斯大法官有一句至理名言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”我国刑法的制定，十分注意对我国同犯罪作斗争的经验的总结与吸收，我国新旧刑法典都把我国“同犯罪作斗争的具体经验”作为立法的根据之一。实践是检验真理的唯一标准，不少民族自治地方的司法机关在多年的民族刑事司法工作中已经积累了相当丰富的实践经验，学会了不仅仅依靠政策办案，而且还注意因俗、因地、因民族制宜。比如处理案件过程中切实贯彻各民族平等原则，尊重各民族风俗习惯及宗教信仰，注意吸收少数民族的上层人士参与案件处理等。[28]近年来民族地区的司法实践也证明了民族自治地方司法机关这些做法的有益性：这些做法不但得到了当地绝大多数少数民族公民的理解与支持，增强了他们的法制观念和法治信念，也使对犯罪分子的惩罚做到了公平合理从而有利于其认罪伏法。在对刑法进行变通、补充过程中，这些在民族地区行之有效的宝贵的经验值得借鉴与吸收。
(四)刑法变通、补充之方向
“所谓刑法变通方向，指的是刑法是朝着有利于加害人的方向变通，还是朝着不利于加害人的方向变通。具体包括两个方面：一是根据刑法不构成犯罪的行为，可否变通规定为犯罪行为？反之，刑法规定为犯罪的行为，可否变通规定为非犯罪行为？此可谓出罪方向和入罪方向。二是刑法变通可否加重或者减轻加害人的刑事责任？此可谓加重刑事责任方向和减轻刑事责任方向。”[29]在此问题上，人们的看法不一。绝大多数人主张应当朝着从宽方向变通、补充。例如，有人认为，刑法的变通方向应当是出罪和减轻刑事责任。这种变通具体包括：第一，刑法规定为犯罪的行为，变通规定为非犯罪行为。第二，对于刑法及其立法解释、司法解释规定了定罪起点的犯罪，民族地区变通刑法时可以提高定罪起点。第三，变通规定较刑法规定更轻的量刑标准或者刑种。[30]又如，有观点认为，对刑法作出变通、补充规定，是将依据民族习俗或者生产、生活方式不应作为犯罪或者应给予较轻处罚的行为，以法律形式作出明确具体规定。[31]不过，也有观点认为，“从一般观念上讲，应当允许少数民族通过民族特别刑法将该民族认为有社会危害性而《刑法》认为不具有社会危害性的风俗习惯规定为犯罪行为，予以刑罚惩罚。但必须采取十分谨慎的态度，不能过多过滥。”[32]
在刑法变通、补充的立法方向这一问题上，笔者同意大多数人的看法。第一，立法从宽符合中共中央提出的“对少数民族的犯罪分子要坚持‘少捕少杀’，在处理上一般要从宽”即“两少一宽”的精神，而从严变通、补充立法则与中共中央的上述政策精神背道而驰。当然，立法从宽必须把握一个合理的“度”。“在我们看来，对少数民族公民所实施的为刑法所禁止的危害行为，凡与其民族特点(主要是指其风俗习惯特点和文明程度制约表现出来的特点)有联系的，就应当适用特殊的刑事责任原则，放宽定罪量刑的标准，对那些与民族特点无联系的危害行为，如在少数民族一般公民看来也是法不能容的图财杀人、奸情杀人、强奸杀人、盗窃、诈骗、投敌叛变、聚众劫狱、放火、爆炸、投毒等危害行为，一般说来就不能因为行为人具有少数民族公民身份而适用从宽的刑事责任原则。”[33]第二，从严立法实际上是对少数民族民族文化中落后甚至野蛮的东西的肯定。已如前述，变通、补充刑法照顾民族地区的民族特点，要对少数民族的民族文化有一个“扬弃”的态度，取其精华去其糟粕，做到继承与创新的统一。“在现代化进程中，各民族在政治、经济、文化上的密切联系和频繁交流，使得我国境内的任何一个民族都不可能将自己锁闭在传统文化的深井中。少数民族刑事法律文化也是如此，在社会主义法制建设的推动下，少数民族传统刑事法律文化将会被社会主义的现代法律文化所利用和改造。”[34]否则，就等于忽视了少数民族传统文化的可利用性和可改造性。
(五)刑法变通、补充权之主体
根据现行《刑法》第九十条之规定精神，行使刑法变通、补充权的立法主体，是自治区或辖有民族自治地方的省的人民代表大会；自治州和自治县的人民代表大会不是行使刑法变通、补充权的立法主体，无权行使此项权利。“一般地说，法律授权民族自治地方制定变通补充规定，是指自治区、自治州、自治县的人民代表大会(有的包括人大常委会)，唯独刑法规定省的人民代表大会也有权制定《变通规定》或者《补充规定》。这里，除了5个自治区以外，凡是辖有民族自治地方的省的人民代表大会，都有权、都应依照民族自治地方不能全部适用刑法的‘民族特点’进行变通或者补充。”[35]在我国的4个直辖市中，唯有重庆辖有民族自治地方，但刑法典关于刑法变通、补充制度的规定对此并未涉及。《关于批准设立重庆直辖市的决定》和1997年刑法典，都是在1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议上通过的，但1997年刑法典显然疏漏了这一点。笔者认为，目前可以通过立法解释的办法将直辖市包括于《刑法》第九十条之中。
另外需注意，新旧刑法典关于刑法变通、补充权的主体的规定有一些变化：现行刑法将原《刑法》第八十条中的变通、补充权的主体——“国家权力机关”，改成了“人民代表大会”。笔者认为，“国家权力机关”与“人民代表大会”具有不同的含义。“人民代表大会”用语不包括“人民代表大会常务委员会”；而“国家权力机关”用语则既包括“人民代表大会”又包括“人民代表大会常务委员会”。例如，1991年12月29日通过的《收养法》第三十条即对“人民代表大会”用语和“人民代表大会常务委员会”用语进行了严格区分。该条规定指出：“民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会可以根据本法的原则，结合当地情况，制定变通的或者补充的规定。”现行《刑法》第九十条对原《刑法》第八十条进行上述改动，其用意在于立法者明确刑法变通、补充权的主体只能是自治区或辖有民族自治地方的省的人民代表大会，而不包括自治区或辖有民族自治地方的省的人民代表大会常务委员会。这是因为刑法是基本的法律，其在我国法律体系中的位阶比较高，因而对其进行变通、补充应格外慎重，故而将刑法变通、补充权仅赋予有关省级人民代表大会是严肃的、合理的。有人认为，现行《刑法》将原《刑法》第八十条中的变通、补充权的主体——“国家权力机关”改为现在的“人民代表大会”，其“立法原意未变”。[36]笔者认为，这一说法不具有说服力。
有观点认为，“根据《刑法》第90条规定，刑法的变通或补充规定只能适用于民族自治地方。因而，其制定只能以自治地方为单位，在命名上可以采取‘决定’的形式，如《青海省果洛藏族自治州关于刑法的变通或补充规定的决定》。”[37]笔者认为，上述表述极易使人误认为刑法变通、补充权的主体可以为自治州甚至自治县，这是不符合现行刑法有关规定的。
有学者认为，《刑法》第九十条遗漏了自治州和自治县应享有的刑法变通、补充权。因为制定变通、补充刑法规定的前提条件是民族自治地方不能全部适用刑法，从逻辑上讲，只要是不能全部适用刑法的民族自治地方都可以根据当地民族的特点和刑法的基本原则，制定变通或者补充的规定。自治州、自治县的自治机关享有的自治权与自治区的自治机关所享有的自治权没有等级差别，只是自治权的实施范围因行政区域大小不同而有所不同。《刑法》第九十条规定只有自治区或省的人民代表大会才能制定变通或补充的民族刑法，实质上剥夺了自治州、自治县作为自治机关所享有的与自治区相同的立法权。[38]
笔者认为，制定刑法变通、补充规定的前提条件虽然是民族自治地方不能全部适用刑法，但现行刑法并未把变通、补充刑法的权限笼统地授予任何级别的民族自治地方，而是授予了自治区或者辖有民族自治地方的省级人民代表大会，这样的规定并不存在逻辑矛盾。该观点说，自治州、自治县的自治机关享有的自治权与自治区的自治机关所享有的自治权没有等级差别，只是自治权的实施范围因行政区域大小不同而有所不同，但是，这也并不必然推导出任何级别的民族自治地方都享有刑法变通、补充权。《刑法》第九十条不是遗漏了自治州和自治县应享有的刑法变通、补充权，而是特意将刑法变通、补充权的行使主体限定为自治区或者辖有民族自治地方的省级人民代表大会。
(六)变通、补充刑法之程序
根据《刑法》第九十条的规定精神，自治区或省的人民代表大会制定的变通、补充刑法的立法规定，须报经全国人大常委会批准后才能施行。这是法定的程序。非经这一法定程序，自治区或省的人民代表大会制定的变通、补充刑法的立法规定不具有法律效力。我国现行的民族自治地方变通、补充法律的立法程序，除了刑法的特殊规定以外，分三种情形：第一，法律规定自治州和自治县制定的民族自治规定，须报经省或自治区人大常委会批准后才能生效，并报全国人大常委会备案；第二，法律规定自治区制定的民族自治法规须报经全国人大常委会批准后才能生效；第三，法律规定自治区制定的个别民族自治法规可以由自治区人大常委会通过生效，并报全国人大常委会备案。在刑法变通、补充规定的生效程序上，我国采取批准生效而非备案的程序。任何一项民族自治地方的刑法变通或者补充立法规定，在全国人大常委会批准之前，不具有任何法律约束力。这是维护国家法制统一与兼顾民族地区特殊性的辩证法。它要求对刑法的任何变通与补充，都必须在维护国家法制统一的大前提下进行。
四、刑法变通、补充立法现状之分析
我国民族自治地方对刑法的变通、补充的立法现状如何？学界有如下几种概括：(1)陈兴良认为：“从目前情况来看，据我所知，还没有这种变通或者补充的规定出台。”[39](2)周亦峰、张波刊文指出：“虽然有如此明确的授权，但是，我国还缺乏此种立法的实例。”[40](3)赵广来认为：“目前，我国民族区域的变通或者补充规定几乎是零。”[41](4)张殿军认为：“截至2003年年底，我国155个民族自治地方共制定自治条例133个、单行条例384个，对《婚姻法》、《继承法》、《选举法》、《土地法》等法律的变通和补充规定有68件。然而，我国《刑法》自1980年实施至今已近30年，尚没有任何一个民族自治地方对《刑法》作过变通或补充规定，宪法和法律赋予民族自治地方的刑法变通权成了被搁置与虚设的权力。”[42]从学者们的上述概括以及有人咨询权威部门得到的信息证实：截至目前，确实尚无对我国刑法进行变通或补充的立法规定正式出台。那么，是否有这方面的尝试呢？答案是肯定的。吴大华在《论民族自治地方刑事立法变通问题》一文中曾经指出：“1985-1988年某些民族地区开始制定或准备制定关于实施刑法的变通规定或补充办法，有的已经拿出初稿或草案。如四川省凉山彝族自治州、甘孜藏族自治州、阿坝彝族自治州于1985年形成关于实施刑法的变通规定(草案)，并由四川省人民检察院、四川省高级人民法院提请四川省人大常委会初步审议，但由于种种原因而未能通过。1987年新疆已形成草案稿。又如，云南省人大常委会鉴于云南的烟毒犯罪十分突出，为加强全省的‘三禁’工作，做到有法可依，即根据中共中央、国务院《关于禁绝鸦片烟毒问题的紧急通知》中‘烟毒蔓延地区，可以依法颁布地方性禁毒法令、法规’的指示，起草了《云南省边境地区民族自治地方严禁鸦片毒品条例》。还有，贵州省人民检察院也草拟了《贵州省民族自治地方执行〈刑法〉的变通规定》。几易其稿，但是后因种种原因‘胎死腹中’。”[43]
对刑法的变通或者补充的立法规定为何迟迟不能出台？对此，学界大致有以下几种不同的看法：第一，认为：“由于《刑法》是实体法，所调整的对象十分广泛，要结合本民族地区的特点做变通或补充规定，是一项艰巨的工作。加上其他一些因素的影响，造成刑法变通法规制定工作的进展缓慢。”[44]第二，认为：“虽然根据宪法上的自治立法权的法源根据，可以在自治条例中规定对刑法的变通，但一方面由于自治条例的内容上的关系，另一方面，由于这种权力比较抽象，又不是很明显，而是隐藏在自治立法权中，所以，刑法的立法实践从来就没有运用过此权力。”[45]第三，认为原因有四点：一是诸法在刑法变通方面的规定或互相冲突，或不完善；二是历史的惯性和认识上的误区；三是对于刑法变通的效力存在着较大的理论争议；四是理论研究的薄弱与欠缺。[46]第四，认为：“造成这一状况的根本原因，一方面是因为当地立法机关对制定刑法变通或者补充规定不重视，认为有刑法就足够了，无需再制定什么变通或者补充规定。另一方面的原因是制定刑法变通或者补充规定有相当的难度，即如何把当地的民族文化习俗与刑法有机地结合起来，这一切入点不好把握。”[47]第五，认为原因是：各省区所涉及的民族问题十分复杂，各省级人大难以对全省范围内所有少数民族公民中犯罪案件不能全部适用刑法的问题作出统一的变通或补充规定；刑法对此规定比较原则，各地对如何制定刑法变通或补充规定的原则、要求、标准等不熟悉。[48]
笔者认为，对刑法的变通或者补充的立法规定迟迟不能出台，原因主要有以下几点：其一，享有刑法变通、补充权的民族自治地方的立法机关对此不重视，认为有无此项权利照样可以解决司法实践中的问题。其二，享有刑法变通、补充权的民族自治地方的立法机关对此项权利的行使存有误解。据我们走访调查，有些享有刑法变通、补充权的民族自治地方的立法机关的人认为对刑法进行变通、补充就是“犯上”，因而不敢行使此项权利。其三，制定刑法变通或者补充规定的确有相当的难度，民族自治地方的民族文化习俗非常复杂，要将其与刑法有机地结合起来，的确是一项艰巨的工作。其四，这方面的理论研究确实非常薄弱，不能为立法变通与补充提供强有力的理论支持。为改变当前这种立法现状，必须纠正享有刑法变通、补充权的民族自治地方的立法机关对此项权利的模糊认识，要从构建和谐社会和社会管理创新的战略高度认识刑法变通、补充问题的重要性，采取得力措施使之对此项权利加以重视；加强理论研究，繁荣民族法学理论；加强立法调研与立法实践。以上工作做好了，刑法变通、补充的立法是能够搞好的。问题的关键在于，从现在开始我们就要行动，而不能仅喊口号。
五、变通、补充刑法规定内容之概览
当下，“学术界和司法界对少数民族犯罪案件如何进行变通处理，虽进行了一些研究和有益的探索，但多局限于对适用刑法从宽原则的解释及适用范围的原则划定上，对于应变通刑法哪些条款以及具体如何变通则一直均缺乏深入细致的探讨，司法实践中也一直缺乏系统的总结。”[49]笔者认为，结合我国民族自治地方的一些民族特点，可对下述刑法条文做适当的变通、补充处理：
其一，对《刑法》第二百三十六条关于强奸罪的规定进行适当变通、补充处理。在我国，有些少数民族在性关系上与汉族风俗习惯不同，有些带有强制性的行为是当地习俗所允许的。例如，在云南省屏边苗族自治县，苗族有在每年3月的对歌中抢婚的习俗；又如，有的少数民族地区，男女双方一旦订有婚约，男方有时不顾女方意愿就强行抢亲，强行同居。上述行为均是基于当地民族习俗而为的，除手段恶劣，造成被害人重伤、死亡或者其他严重后果的情形外，一般不宜作为犯罪处理。故而，针对上述情形应对刑法关于强奸罪的规定作出适当变通或补充：强制性行为情节一般的，不构成犯罪；情节严重的，按照强奸罪定罪，但可以从宽处罚。
其二，对《刑法》第二百五十八条关于重婚罪的规定进行适当变通、补充处理。在我国一些少数民族地区，受生产力发展水平制约以及传统思想观念、宗教信仰及风俗习惯等因素的影响，兄弟共妻、姐妹共夫、一夫多妻、一妻多夫等重婚现象在当地较为普遍。再者，当地少数民族群众结婚、离婚不履行法定程序，只按宗教程序或习俗进行，也极易导致重婚现象的发生。上述情形按照刑法规定应当构成重婚罪，但由于这类现象的产生是由于民族习俗导致的，因而，对这一类案件不宜作犯罪处理，因此也就需要根据当地民族的特点对《刑法》第二百五十八条关于重婚罪的规定进行无罪化变通、补充处理。
其三，对《刑法》第一百二十五条关于非法制造、买卖枪支罪的规定进行适当变通、补充处理。我国一些少数民族有佩带土枪作为装饰品或用土枪狩猎、畜牧的习俗。例如，贵州省从江、黎平、榕江等苗族、侗族聚居县的苗族、侗族男青年几乎都佩带土枪作为装饰品；北方一些少数民族为狩猎、畜牧的需要也有佩带土枪的传统习惯。因而，制造土枪收取加工费及买卖用于装饰、狩猎、畜牧的土枪的情况较多。[50]这类行为都是基于当地少数民族的传统民族习惯而为的，不宜作为犯罪处理。因而，需要对《刑法》第一百二十五条进行无罪化的立法变通或补充处置。
其四，对《刑法》第三百四十五条关于滥伐林木罪的规定进行适当变通、补充处理。我国一些少数民族深居深山老林(如云南省的景颇族、布朗族等10余个民族)，他们生产方式落后，耕作方法原始，常常采取“刀耕火种、毁林开荒”的方法开展生产活动。这种落后的生产方式往往会对国家的森林资源造成破坏。但是，这种生产活动是受生存条件的限制和传统生产、生活方式影响而为的，不存在严重的社会危害性，故而应对《刑法》第三百四十五条进行立法变通或补充，对此不作犯罪处理。
其五，对《刑法》第二百三十七条关于强制猥亵、侮辱妇女罪的规定进行适当变通、补充处理。我国一些少数民族至今仍保留着民族传统恋爱习俗，在举办少数民族节日或者传统社交活动中，有的男青年强行摸弄、搂抱女青年，甚至采取撬门方式追逐女青年。这些带有强制猥亵、侮辱性质的行为尽管与现代文明不合节拍，也为《刑法》第二百三十七条所禁止，但由于系基于少数民族的风俗习惯使然，因而社会危害性不大。对于这类行为，不宜按《刑法》第二百三十七条处理，而应变通、补充立法，不以犯罪论处。
其六，对《刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的规定进行适当变通、补充处理。我国法律规定黄金、白银由国家统一管理，不允许民间私自买卖。违反此规定情节严重的，即构成非法经营罪。但是，我国一些少数民族有穿金戴银的民族习惯，因而民间买卖金银的现象具有一定的普遍性。针对这种现实情况，应对《刑法》第二百二十五条进行立法变通或补充，不宜将此类行为作犯罪处理。
其七，对《刑法》第二百三十二条、第二百三十四条关于故意杀人罪、故意伤害罪的规定进行适当变通、补充处理。我国一些少数民族地区由于封建迷信以及历史遗留的民族歧视政策而引发的故意杀人、故意伤害案件较为多见。鉴于这类案件作案的动机特殊，主观恶性和社会危害性较一般的故意杀人、故意伤害犯罪行为小，因此，民族自治地方可结合当地民族的特点，对故意杀人罪、故意伤害罪进行立法变通、补充，适当放宽定罪处罚的标准。
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