我国建立金融控股公司加重责任制度探讨，本文主要内容关键词为：制度论文,我国论文,金融论文,责任论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、我国金融控股公司的发展与法律规制现状
金融业是我国国民经济的核心，也是改革开放的重要领域，更面临着入世带来的冲击。诸多因素决定了我国的金融业分业经营制度在本世纪初出现重要改变，这种改变在金融主体方面的表现是以2003年9月在银监会、证监会和保监会的“金融监管第一次联席会议”上首次确认了金融控股公司这一金融组织形式，而事实上在此之前，我国的金融控股公司已经在实践中飞速发展起来了。
按照金融集团联合论坛①于1999年发布的《对金融控股集团的监管原则》，金融控股公司是指在同一控制权下，完全或主要在银行业、证券业、保险业中至少两个不同的金融行业提供服务的金融集团。据此定义，到2002年中期，据不完全统计，国内未被正式承认、未直接注册、称为金融控股公司或金融集团，但实际上已控股国内银行、证券、保险、信托、金融租赁、集团财务公司、基金管理公司等七类金融机构中两个以上金融机构(未含城乡信用社)的控股企业就已经有几百家②。按照这些金融控股公司或金融集团的组织形态，可将它们分为产业型控股公司或称经营型控股公司和纯粹的控股公司两种主要形式，前者又有工商企业控股金融机构和金融企业控股其他金融机构而形成控股公司两种情形。
此外，国内还存在一种管理性控股公司，其基本特征是控制公司与被控制公司之间不存在严格的资本纽带，即母公司在投资设立金融控股公司这一子公司的同时，又投资设立了若干个金融机构子公司，并把母公司对金融机构子公司的投资控股管理业务集中委托于金融控股公司这一子公司进行管理，金融性控股公司和集团内其他金融机构之间没有直接的股权关系，表面上它们都是母公司并列投资的公司，而实质上由于委托管理合同的存在，前者控制着后者的经营活动。此种模式的典型如重组后的中信集团公司。现行法律对此没有明确的监管安排，出于公司运作中的现实方便，国内其他一些集团公司也有仿照之趋势。
发达市场经济国家的实践已经证明，金融控股公司在具有规模经济和范围经济两方面优势的同时，结构的特殊性和有限责任制度又使其容易发生道德风险，为了整体利益而牺牲子公司利益，危害子公司债权人利益甚至国家的金融安全网。相比纯粹控股公司而言，我国产业型金融控股公司不仅数量多，对其组建的法律限制也相对少③。而国内外学者的共识是：产业型金融控股公司比纯粹金融控股公司的道德风险更大，这一观点也被2004年德隆系垮台事件所证实。兴利除弊必须依靠完善的法律和有效的监管。我国现行法律规定金融业总体上实行“分业经营、分业管理”④，监管机关难以在控股公司层面掌握企业集团的经营与风险全貌。虽然修改后的《商业银行法》第43条以“但书”的形式为在银行业基础上组建和发展金融控股公司提供了一定的法律空间，“三会”在金融监管第一次联席会议上通过的备忘录第8条初步确立了对金融控股公司的主牵头监管制度，但对金融控股公司监管的具体问题却没有作出规定。对高风险的金融控股公司监管法律却高度缺失，社会各界为此忧心忡忡，法学界关于制订金融控股公司法的讨论也日趋深入。目前理论界普遍认为有必要在该法中借鉴美国的金融控股公司加重责任制度，惟就如何移植该制度、如何确保原产于高度发达的市场经济国家的法律制度适合我国具体国情的讨论却很少，希望我们关于构建该制度的思考对我国未来金融控股公司立法与金融控股公司监管有所裨益。
二、美国金融控股公司加重责任制度的基本内容
从目前的实践看，美国联邦储蓄管理办公室的资本维持承诺(Net Worth Maintenance Agreements)、美联储的“力量之源原则”(Source of Strength)、联邦存款保险公司的新银行关闭政策、国会相继出台的交叉担保规定(cross-guarantee provision)和及时改正措施(prompt corrective action)共同构成了美国金融控股公司加重责任制度。这些政策和措施可以区分为“纵向联合”(vertical consolidation)和“横向联合”(horizontal consolidation)两种类型。
(一)纵向联合
所谓纵向联合，是指监管机构把危机银行的风险直接归于控股公司，而直接加重控股公司的责任。属于纵向联合的主要有资本维持承诺、力量之源原则、即时改正措施等。
资本维持承诺是首先在金融控股公司中推行的加重责任制度。监管者在批准储贷控股公司(savings and loan holding companies)收购新的储蓄机构时，要求其在提出收购申请时附带地对作为目标公司的储蓄机构的清偿能力做出明确担保，否则将拒绝收购申请。
美联储在上世纪80年代后期创设了“力量之源原则”。该原则认为金融控股公司是其下属金融机构在财务资源上的源泉，要求控股公司为子公司维持良好的财务状况提供支持，并在子公司遇到财务危机时及时“输血”，改善子公司的清偿能力。1999年《金融服务现代化法》(GBL法)明文肯定了美联储监管措施的效力，但是在该法案中，国会也对美联储要求控股公司注资的权力做出限制。
1991年国会通过的《联邦存款保险机构促进法案》规定了及时改正措施，要求资本不足的银行和其他储蓄机构必须在规定时期内恢复资本充足，并由其控股母公司做出保证，但是控股公司的保证被限制在资本不足机构总资产的百分之五以下⑤。
(二)横向联合
所谓横向联合，是指监管者不把危机银行的风险直接归于控股公司，而是由危机银行的“姊妹”金融机构分担，进而间接对控股公司发生影响。属于横向联合的加重责任制度主要有新银行关闭政策和交叉担保条款。
新银行关闭政策是美国联邦存款公司在20世纪80年代末得克萨斯州银行大量破产的背景下出台的。该政策与传统的银行关闭政策的不同之处在于当危机银行破产时，其姊妹银行对该银行所享有的债权相对于其他无担保债权自动居次。
交叉担保责任是美国国会赋予联邦存款保险公司一定权力，要求控股公司控制下的“姊妹”存款机构承担子银行倒闭给联邦存款保险公司造成的保险金损失。
显然，加重责任制度为追求金融控股公司权利与义务的统一而部分突破了有限责任公司股东责任的有限性，剥夺了属同一控股公司的“姊妹”存款机构的平等受偿权，甚至强加给它们赔偿责任，这使得对该制度的质疑、挑战和修正即使是在美国也从未停止。然而，在具有“试错”传统的英美法法域里，这种“存在并完善”的状态恰恰是该制度具有巨大的理论和实践价值的佐证。
三、建立我国金融控股公司加重责任制度的具体构想
(一)立法模式
域外金融控股公司加重责任立法有两种模式。一是美国为代表的分散式立法模式。美国联邦储蓄管理办公室、美联储、联邦存款保险公司等多个监管机构和国会都拥有关于加重责任的立法权或政策制定权，它们推出的多个法令和政策共同构成了加重责任制度。这些法令和政策的效力等级不同，更重要的是实践中人们对它们的法律效力存在激烈争论，制定者往往辩称这是自身监管权善意扩大的结果，而攻击者则认为这些争先恐后的“立法”与监管者传统的监管权力相比缺乏法律基础⑥。与美国分散式的立法模式不同，我国台湾地区于2001年颁布的《金融控股公司法》第56条对加重责任制度进行了规定，这种模式避免了多重分散立法带来的高昂立法和守法成本，排除了对其效力的质疑和争议。所以，我们不仅应该而且可以采取集中立法模式，将加重责任制度纳入未来的《金融控股公司法》中，这种模式还便于该制度与金融控股公司总的监管原则相一致，与其他监管措施相衔接。
金融控股公司作为有限责任公司的一种，其规制制度无疑应与公司法相衔接。目前学界有人认为，加重责任制度与揭开面纱制度存在着适用情形和效用重叠、不易衔接的状况，因此认为引入加重责任制度应当采取谨慎保守态度⑦。我们认为，加重责任制度与揭开面纱制度虽然同是处理股东和债权人利益关系的衡平性规范，但二者存在明显分野。
首先，制度价值侧重不同。加重责任制度侧重于通过外在监管者的强制命令形成对金融控股公司内部自律监管的激励机制，其对自律监管的激励作用强于对不当行为的惩戒作用。而揭开面纱制度侧重于对股东、高管等的惩戒来保护弱势债权人的利益，实现双方利益的均衡。在追求公平价值的向度上，加重责任制度侧重利用自律机制预先消弭风险来保障公平，而揭开面纱制度侧重利用个案裁量来实现事后公平。
其次，适用情形不同。揭开公司面纱的适用以金融控股公司不正当行使对子金融机构的控制权并滥用独立人格损害债权人利益为要件，基本上都包括了人格混同、财产混同、虚拟股东和不正当控制等场合⑧，且必须存在对债权人利益的现实损害并由债权人主张适用。而加重责任制度原则上对所有的控股公司都有约束力，只要下属金融机构出现危机，加重责任制度就发挥效应。加重责任制度的适用以推定金融控股公司对子公司存在过度控制为先验前提，但并不考究过度控制是否造成了现实危害，也不要求有确定的债权人作为诉讼主体。
最后，执行机制不同。美国的加重责任制度是在多个政府金融监管机构共同推动下产生发展的，目前学界也普遍主张我国建立此制度后其执行也依靠金融监管机构的强制命令或政策，即实施该制度得依靠行政命令与服从的格局。而揭开面纱制度的执行中法院扮演着中枢和终局作用，“面纱”的揭开必须依赖诉讼程序的启动，滥用独立人格的股东和董事高管与利益受损的债权人作为“两造”，法院居中裁决，是典型的诉讼法律关系。
总之，加重责任制度与揭开面纱制度的关系不是互相冲突的，二者在适用情形上有所分野，在制度价值上也存在着激励与惩戒、预先与事后、行政主导与司法主导的相互补充的关系。如果制度设计得当，二者可以在现存法治框架内实现有效衔接，配套适用。
(二)应遵循的原则
1.确定性原则 加重责任必须确定的原因主要有两点。一是防止行政权恶性膨胀。确定性能限制监管机关的无限裁量权，控制加重责任的额度和范围，避免适用不当导致正常经营的母公司或姊妹公司倒闭，从而引致更大范围金融危机，引发对公共政策的忧虑；二是明确的责任可以使金融控股公司准确预测其行为的法律后果，从而有利于其行为的合理化。
加重责任制度在美国经历了一个由不确定到确定的历程⑨。最初的资本维持承诺对控股公司申请者向储蓄子公司的注资额度没做任何限制，之后的及时改正措施则规定控股公司的保证限制在资本不足机构资产的百分之五以下，交叉担保责任也对承担问题银行损失的姊妹公司的范围做出限制，只限于银行和储蓄类金融机构⑩。
我们认为，加重责任制度的确定性原则至少应体现于以下四方面：首先，承担责任的主体应当确定。考虑到加重责任制度的主要目的是防范金融控股公司的道德风险，原则上加重责任不能施加于控股公司中的非金融子公司；其次，承担责任的情形应确定，即法律应当尽量明确导致加重责任的情形，不应模棱两可。考虑到我国金融控股公司的组建基础并非只有股权控制，还有在管理合同基础上形成的实际控制，应明确将此种情形包括在导致加重责任的情形中；再次，承担责任的方式应当确定，是直接的注资，还是债务担保或者债务分摊；最后，承担责任的程度或额度应当确定，原则上尽量避免施加超负荷责任，在立法中规定最高责任限额和责任期限，并授权法官根据具体情况对责任金额进行裁量。
2.灵活性原则 加重责任制度属于金融监管措施，其构建当然要服从金融监管的目标。效率与安全是金融监管追求的两个终极目标，我们认为二者在金融监管过程中不是永恒并重的，而是动态的相机主导模式。加之金融监管需要与复杂的宏观经济和金融业发展状况相适应，而且我国的金融控股公司又与美国不同，既有基于控股关系形成的，也有在实际控制基础上形成的；既有纯粹的控股公司，也有产业型控股公司；既有金融企业控股其他金融机构，也有工商企业控股金融机构；既有国有控股公司，也有民营控股公司。这都要求我们对金融控股公司监管制度适时做出调整，确保加重责任制度的建立与执行同金融监管公共政策相协调，同多变的复杂的金融状况相一致。换言之，在坚持确定性立法和执法的基础上，保持加重责任制度一定的灵活性实属必要。
3.最低成本原则 金融监管会给金融业带来监管成本。监管成本可以分为直接成本和间接成本。直接成本包括监管当局制定和实施监管需要耗费的人力和物力资源，以及监管受体为遵守监管产生的奉行成本(compliance cost)；间接成本包括市场和社会为监管付出的额外成本(11)。建立加重责任制度，必须综合考量各种成本，选择成本、收益最优的制度配置(12)。首先，监管主体设置应当尽量合理，避免多头监管和重复监管带来的冗沉成本；其次，监管措施的采取应当果断，在问题银行出现安全性隐患时即行介入，避免因监管者犹豫不决而使危机放大，产生延误成本(13)；再次，应尽量避免加重责任实施不当而造成控股公司或姊妹公司破产而产生的成本；最后，应当避免监管措施干预市场竞争、市场投资软环境所产生的额外宏观成本，前者意味着监管者应当遵守市场竞争规则，保持中性，避免因监管而人为扭曲金融市场的竞争格局，后者主要指将加重责任制度给被监管者带来的奉行成本最小化。成本过大可能使市场主体为规避监管而不采取金融控股公司的形式，甚至发生国内资本外逃。当然，最低成本原则并不是绝对的追求成本最小化，而是追求“成本—收益”的最优配置。监管措施可能带来无法准确估量的社会稳定和安全效益。“处置成本的大小以效益为前提条件，在处置对社会效益良好的情况下，才能谈成本的大小。”(14)
4.公平公正原则 加重责任制度使监管者和金融控股公司之间形成一种行政服从法律关系，监管权力作为一种行政权，在行政法定的基础上，其具体实施也须以对被监管者一视同仁的公平对待为必要，除非出于重大公共政策的考虑，监管者对相同的情事须做相同的处理。公平原则还体现在监管行为应尽量保障作为弱者的存款人利益，在控股公司、子公司和存款人、政府间实现实质公平。加重责任制度的公正原则主要是指被监管者对于监管机构发出的强制行政命令应当有救济权利，这不仅是出于维护金融控股公司及其子公司合法权益的考虑，也是保证监管权合理行使的必然要求。
(三)监管主体
为追求低成本、高效率的金融监管，执行加重责任制度的监管主体应当与金融控股公司的监管者相一致。当前国际上关于金融控股公司的监管机构设置主要有英国、日本为代表的一体化模式，以美国为代表的主牵头监管模式，还有其他一些国家没有专门的金融控股公司监管制度(15)。2003年银监会、证监会和保监会召开的第一次联席会议签署的备忘录中确立了我国金融控股公司的主牵头监管制度，即金融控股公司中主业务属于哪个部门的监管范围，则该部门也作为控股公司主体的监管机构。但是这个监管机制与美国为代表的主牵头监管制度却并不完全相同，因为我国仍然实行机构监管而不是功能监管。在机构监管的环境下，不同的监管机构之间存在的利益分割不可避免。加重责任会导致风险在金融控股公司的异种子公司间转移，可能使不同的监管机构之间出现矛盾。因此，我们认为，应该在银监会、证监会和保监会之外寻找一个综合监管机构。当然，央行不宜再担当监管者的角色，因为恰恰是金融监管权与货币政策制定权所造成的角色冲突使央行逐步放弃了金融监管权，我们不能再返回原来的老路。因此，一个可行的方案是在我国现有分业监管体制下，在“三会联席会议”的基础上组建一个金融监管协调委员会作为综合监管机构，对金融控股公司进行监管，负责加重责任的执行。这也适应了未来我国金融混业监管的总体趋势。
(四)监管方式
学界对金融监管方式长期存在一个重要的争论，就是到底应该采取“确定规则式”还是“随机裁量式”(16)。确定规则式与随机裁量式各有优缺点，具体采取哪种方式还与一国金融监管的具体环境相关联。笔者认为，比较而言，确定规则式更适合我国的国情。目前反对确定规则式的主要理由有两个：一是该监管方式依赖资本计量，把资本充足率作为实施监管措施的门槛，这一特点因金融机构资本的动态变化而难以实时确定；二是该监管方式缺乏监管介入的自动性，容易造成监管僵化和惯性思维。但是笔者认为，随机裁量式在我国适用的不利影响更大，它不仅要求一个高素质的监管机构，而且可能造成对被监管者的不平等对待。事实上，对监管者随机裁量权的不断压缩和限制始终伴随着我国金融监管制度完善的进程，监管机构的不成熟和体制外寻租的巨大风险决定了我们不能采取随机裁量式，否则，实施加重责任制度可能造成的最坏结果是，被监管的金融控股公司为了避免承担加重责任，通过不当方式介入监管者决策过程，监管主体被监管受体“俘获”(17)。当然确定规则式并非完全排除监管者的自由裁量权。为了避免个案中出现不公平或不相称的结果，应允许合理的例外。加重责任具体适用中的灵活性并不与确定规则式监管相冲突，充分的救济途径也是弥补其消极影响的重要手段。
(五)加重责任制度适用的场合、程度与救济
1.适用的场合 金融控股公司子公司陷入困境导致控股公司承担加重责任，而要准确适用加重责任，必须澄清金融控股公司、金融控股公司子公司和金融控股公司子公司陷入困境这三个问题。
美国的加重责任制度最初只适用于银行控股公司，现在已扩展到保险控股公司等其他金融控股公司(18)。我们认为，考虑到我国金融控股公司的现状，加重责任不仅应适用于金融性控股公司，而且应适用于控股金融机构的工商企业集团公司母公司，以及基于委托管理合同控制着其他金融机构的金融子公司。这除了降低金融风险、消除金融危机的外部成本的考虑，还可以在客观上打击大型工商企业集团控股金融机构的热情，从源头整塑我国的金融机构体系。
关于金融控股公司子公司的范围，我们认为应参考我国台湾地区的立法例，将金融控股公司之金融子公司都包括在内，这符合我们透过金融控股公司实现金融业混业经营的改革目标。
金融控股公司子公司陷入困境的界定很关键。我们认为未来立法中应超越狭义的实际支付不能导致挤兑的界定方式，而采用广义说，因为金融机构陷入困境可能是由多方面原因造成的(19)。必须强调潜在的和立即发生的危险，才能通过加重责任制度等监管“组合拳”预先消弭风险。我国台湾地区的立法持同样态度。
2.适用的程度 在前文关于加重责任制度确定性的讨论中，我们已经对加重责任制度适用的程度应当尽量确定进行了论述。加重责任制度不是对无限责任的回归，通过制定法强加给控股公司的风险不是无限的而是有限的，否则这种风险再分配机制会造成另一种不公平，最坏风险是由问题银行向控股公司和姊妹公司乃至整个金融业无限扩散。另一方面，从监管者的角度来考虑，巴塞尔委员会主张“建设性的模糊”(constructive ambiguity)，不主张“救人救到底”和“完全包揽式”的救济，认为过度的救助会对银行产生不良的激励，使银行对于承担过度的风险变得无所谓。总之限制加重责任制度中控股公司的援助程度，乃是出于最佳激励与防范风险扩散的双重目的。
3.救济措施 加重责任制度赋予监管机关以行政权，但同样也存在行政权可能被滥用的问题，且监管失败也可能导致加重责任制度的不当适用，从而损害金融控股公司和其子公司的合法权益。因此，建立相应的救济措施实属必要。这些救济措施在我国现行行政诉讼体系下，主要有行政复议和行政诉讼。与美国法院对金融监管机构的监管措施的审查不同，我国法院对监管行为的审查只限于个案合理性的审查，而不对加重责任制度这一个制度本身进行审查。一方面由于我国尚未建立司法审查制度，另一方面也有利于维护监管权威。
我们期待未来的金融控股公司法不仅能推动我国的金融业混业经营健康有序发展，而且能有效地防范和化解金融风险。要达到这个目的，在该法中引入加重责任制度是很有必要的，而科学构建该制度则是其不负众望的基础，也是我们本项研究的出发点和目的。
注释：
①该论坛是由巴塞尔银行监督委员会、国际证券联合会、国际保险监管协会三大国际监管组织支持设立的。
②夏斌：《金融控股公司在中国》，《财经》2002年第19期。
③依现行法律，普通的工商企业、信托投资公司可以运用自有资本向任何金融机构投资，而证券公司、基金管理公司、保险公司、商业银行应不能成为金融控股公司。
④《证券法》第6条规定：“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。”《商业银行法》第43条和《保险法》第6条也有类似的规定。
⑤Federal Deposit Insurance Corporation Improvement Act of 1991，Pub.L.No.102-242，tit.I，§131，105 Stat.2236，2253，12 U.S.C.§ 1831o(e)(2)(E).“(E) Guarantee liability limited(I)an amount equal to 5 percent of the institution’s total assets at the time the institution became undercapitalized.”
⑥Howell E.Jackson，“The Expanding Obligations of Financial Holding Companies”，107 Harv.L.Rev，509，1994.
⑦吴丹波：《构建我国金融控股公司加重责任制度的法律思考》，《企业经济》2006年第7期
⑧石少侠：《公司人格否认制度的司法适用》，《当代法学》2006年第5期。
⑨在著名的Mcorp金融公司案中，美联储根据“力量之源”原则对Mcorp公司采取了行政强制措施，Mcorp公司对美联储的该种监管权力提出了质疑，其核心论点就是认为美联储的资本监管措施缺乏确定性。Mcorp Fin.，Inc.v.Board of Governors，900 F.2d 584(5th Cir，1990).
⑩12 U.S.C.§ 1815(e).
(11)刘士余：《银行危机与金融安全网的设计》，北京：经济科学出版社，2003年，第157-158页。
(12)美国《联邦存款保险公司改进法》于U.S.C.§ 1823(c)(4)增加了关于成本最低处置程序，就监管者们在处理面临倒闭危险的银行前必须运用最低成本分析方法做了详细规定。参见Howell E.Jackson，Edward L.Symons，Jr：《金融监管》，吴志攀等译，北京：中国政法大学出版社，2003年，第347页。
(13)因为银行监管者也是厌恶风险(risk-averse regulator)的理性经济人，监管措施可能给监管者带来风险，市场的评价往往把责任推到监管当局身上，因此监管机构面临危机时经常犹豫，造成延误损失。参见史纪良主编：《银行监管比较研究》，北京：中国金融出版社，2005年，第21页。
(14)史纪良主编：《银行监管比较研究》，第285页。
(15)一体化监管模式，是由一家金融监管机构负责监管整个金融控股公司，不管控股公司下设多少个银行、证券、保险公司等金融机构。如英国的金融服务监管局(FSA)、日本的金融厅、德国的联邦金融监管局等。主牵头监管模式则根据金融控股公司的特点，在多个监管机构中指定一家监管机构为牵头监管者，负责对金融控股公司进行整体监管，同时也发挥监管协调人作用，其他金融机构进行功能监管。
(16)确定规则式就是监管当局在银行出现严重问题时，只要按照法律法规先行确定好的标准和规则行事即可，监管措施自动适用当局没有多少自由裁量余地，这种模式也被欧洲学者称为“ 结构化早期介入与解决” ，欧洲影子金融监管委员会(ESFRC)是建立该机制的坚定支持者。随机裁量式是指根据问题银行所处的环境等具体情况做具体分析，然后采取相应的干预措施。参见史纪良主编：《银行监管比较研究》，第20-21页；又见Eva H.G.Hüpkes：《比较视野中的银行破产法律制度》，季立刚译，北京：法律出版社，2006年，第39-44页。
(17)美国经济学家斯蒂格勒在20世纪60年代提出“ 监管俘获”理论，银行业中也存在监管俘获的问题，监管功能被扭曲，导致监管者代表被监管者利益，为被监管者服务。
(18)姜立文：《美国金融控股公司加重责任制度研究与启示》，《环球法律评论》2006年第6期。
(19)William A.Lovett：Banking and Financial Institution Law(影印本)，北京：法律出版社，2001年，第143页。Typical problems in troubled banks arise from taking undue risks in lending or borrowing activity...Their vulnerability stem from losses or misuse of funds.
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