质疑经济法社会本位，本文主要内容关键词为：本位论文,经济法论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在当前经济法学界，经济法法本位的主流观点是社会本位，其所谓社会本位主要是指 经济法应当以维护社会利益为己任。(注：社会本位论者除使用“社会利益”一词外， 还经常使用“社会整体利益”、“社会公共利益”、“社会公益”、“公共利益”等词 ，其含义相同，本文统一使用“社会利益”。)但社会本位论者对此观点却缺乏严谨的 论证，甚至许多人就先验地认为本当如此。笔者在此对社会本位及当前流行的各种观点 提出质疑，并提出“发展本位”的新观点。
一、对“本位”及“社会”的理解
如果我们要证明经济法是社会本位，那么首先就应该弄清这里的“本位”以及社会本 位中的“社会”是指什么，这是论证该命题的前提和基础。也是本文对社会本位质疑的 逻辑起点。
“本位”一词在汉语中有5个含义：(1)原来的官位；(2)原来的座位；(3)本人的府第 ；(4)主体，中心；(5)货币制度的基础或货币价值的计算标准。如果将“本位”放在本 文的语境中加以讨论即指“法本位”。这是我国学者在20世纪初提出的一个原创命题， (注：对此论证详见童之伟《20世纪上半叶法本位研究之得失》，载《法商研究》2000 ，(6)。)但对法本位的概念却没有深入研究和取得一致意见。在上个世纪30年代有代表 性的定义是“当研究权利义务之先，对法律立脚点之重心观念，不可不特别论及，即所 谓法律之本位是也”。[1]当代有学者定义为：“法律本位是指国家权力机关在制定法 律的时候，必须首先确立法律的基本目的，基本任务或基本功能，它反映了法律的基本 概念和价值取向。”[2]另有学者认为“所谓法律本位问题，其实是指法律的直接根据 ，即立法理由：法律根据何种理由而立，或者说由何种观念派生?”[3]从上述定义中我 们可以抽象出法本位的两个特征：一是立法标准，它是法律制定的直接标准；二是价值 导向，它在法价值观体系中带有本质的、根本性的规定。这也契合了“本位”一词第④ 、⑤项的含义即“中心”和“标准”。
那么“社会”怎样理解?社会的概念极其复杂，也许“我们只有走到路的尽头时，才能 真正知道什么是社会，也就是说，这也许是我们永远也无法真正地知道的东西”。[4] 自孔德开创社会学以来对社会的认识一直就有两大传统：唯实论和唯名论。实证社会学 派的孔德、斯宾塞、马克思、涂尔干等认为社会是一个抽象于具体个人而存在的客观实 体，它有其自身的发展规律。人之于社会，正如细胞之于人，社会一经产生就成为与个 人不同的更高的独立层次。而人文主义社会学派的腾尼斯、韦伯则认为社会只是一种假 象，它不过是由于具体的人的相互联系而组成，不能“只见社会不见人”，因此更应该 注重个人的研究。而当今对社会的认识正趋于上述两种传统的融合，哈贝马斯、吉登斯 、布迪厄、福柯已提出反对主客二原论思维方式。我国社会学创始人费孝通在总结他的 学术研究时就指出社会的确是一个实体，但个人是这个实体活的载体，是可以发生主观 作用的实体，社会和个人是相互配合的永远不能分离的实体。[5]笔者认为这是对社会 准确、客观的解释。
二、对经济法本位建立于社会本位的检讨
何为社会本位?经济法学者通常是将社会利益界定为社会本位。依据法社会学家庞德的 理论，“法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益”。[6]马克思说： “人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”。[7](P82)“国家是属于统治阶级的 各个个人借以实现其共同利益的形式”。[8](P70)“由他们的共同利益所决定的这种意 志的表现，就是法律”。[8](P378)其“‘本位思想’通常是由法律所体现的利益所决 定的。”，[6](P9)因此以利益为法本位是有其合理性的。如果依据本文对法本位的分 析，那么社会本位实质就是以社会利益为经济法立法标准，以社会利益为经济法根本价 值导向。但事实上无论其作为立法标准还是价值导向都是行不通的。
(一)社会利益不能作为经济法的立法标准
首先社会利益无法找到合适的利益承载主体决定其无法作为一种立法标准。当人们“ 一谈到利益，总是意味着那是隶属于一定主体的利益”。[9]而社会作为一个主体，正 如本文所分析的那样，它虽与具体的人密不可分，但绝不是简单的个人的总和，它是一 个极为抽象的实体。这样的实体是无法成为经济法律关系的主体。所以大多数社会本位 论者对社会的解释就含糊其词，甚至避而不谈，并且他们不自觉地将国家等同于社会。 因为就人们所理解的社会的外延“大多指在一个国家范围内的人们活动关系和形式的总 和，一旦小于或超出这个范围，人们往往会加上前缀定语，如‘氏族社会’、‘人类社 会’、‘国际社会’等等。”[10]可见社会本位论者视野中的未加界定的社会就是指国 家。提倡社会本位岂不变成了国家本位?而社会本位论者自身也认为：“国家至上，国 家中心，国家意志决定一切，国家统筹一切的国家本位观念阻碍了法律的进化。”[11] 当然，有的社会本位论者也注意到这个问题，因此他们提出了种种所谓社会利益的代表 ，例如社会团体。(注：郑少华在《经济法中的社会——从社会视角展开》一文中就持 此观点，载《法学》2000年，(2)。)但“在严格意义上，社会团体代表的只是一种团体 利益，团体利益具有相当的狭隘性，它不能与社会利益划上等号”。[12]并且社团的局 部利益本身也可能相互排斥，甚至完全对立的。另一种有代表性的观点将政府视为社会 利益总代表。(注：邱本在《自由竞争与秩序调控——经济法的基础建构与原理阐释》 中多处指出政府是社会总代表，中国政法大学出版社，2001年版。另参见王源扩《重构 学科基础——评史际春、邓峰<经济法总论>》，载《经济法学评论》第2卷，中国法制 出版社，2002年版。)这种观点至少有以下两个方面的问题，第一，政府是公认的国家 的代表，那么政府所代表的社会利益与其代表的国家利益不易界分，在这里社会本位又 变成国家本位；第二，依据公共选择理论，政府行为目标并非与社会利益之间必然一致 。故依托具体的某一类组织或社团来代表社会利益是根本不可能的，因为在某些特定情 形下国家机关、企业个人、社会团体、行业协会均可能代表社会利益。所以，社会作为 一个实体的高度抽象性以及其代表的复杂性、多元性决定了经济法无法寻求到社会利益 的合适承载主体，也当然不能将社会利益作为立法标准。
其次，社会利益具有不确定性也决定其不能作为一种立法标准。庞德将利益分为个人 利益、公共利益、社会利益。[13]但“这一区分具有很大模糊性，因为各种利益是可以 相互沟通和转化的，同一主张可以以不同的名义提出，每一种主张不一定只属于一个范 畴。”[12](P122)并且庞德将社会利益进一步划分为一般安全中利益，一般道德方面的 社会利益，一般进步的利益以及个人生活中的社会利益。(注：我国有学者认为庞德的 所谓社会利益具有极大的虚伪性，它所维护的不过是垄断资产阶级的利益而已，根本不 是什么全民利益，参见吕世伦《法理的积淀与变迁》，法律出版社2001年版，P522。)[ 13](P399)那么经济法维护的所谓社会利益具体体现在哪里?有学者就对此提出疑问：“ 公共利益可分为由公共道德维护和体现的与公法维护和体现的(即国家权力维护和体现 的)两个部分构成的整体共三个分析单元。……社会本位所强调的公共利益是哪部分利 益?(注：此处的“公共利益”即社会利益，而庞德所谓的“公共利益”按通说是与社会 利益相并列的“国家利益”。另外，如果依据此学者的观点，社会利益成为经济法法本 位的前提是经济法的性质是公法。但学界对此却存有较大争议，法国的乌安、R.萨维、 我国的杨紫煊教授认为是公法；日本的金泽良雄、比利时的R.昂立翁认为是公私交错的 混合法域，日本的丹宗昭信和荷兰法学家认为是社会法，等等。)[14]社会本位论者没 有回答，我们也不得而知，可见其对社会利益的认识也仅仅是一种没有明确质的规定性 的感觉而已，这种模糊的认识源于社会利益自身的不确定性。本身没有统一标准的社会 利益自然也不能作为立法标准。
(二)社会利益不能作为经济法的价值导向
如果经济法以社会利益为本位，其价值导向是社会利益优于其他主体的利益，社会本 位论者就明确提出了社会利益至上或优先的原则，(注：见王肃元、周林彬、许志勇《 经济法概念新探——一种经济分析思路》，载《甘肃政法学院学报》1996年，(4)；姚 明《经济法的几个原则探讨》，载《当代法学》1991年，(3)。)即高于个体利益与国家 利益。因此有必要厘清社会利益与个人利益、国家利益之间的关系来说明其不能作为价 值导向。(注：社会本位论所指的社会利益优先原则还优于其它类型利益，如群体利益 。但个人利益，社会利益，国家利益是经济法学界对利益主体划分的常用方式，例如认 为民法是维护个人利益的个人本位，经济法是维护社会利益的社会本位，行政法是维护 国家利益的国家本位。因此下文的论述就围绕这三类利益主体展开。)
1.个人、社会、国家均有独自的利益
“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往。”个人利益的客观存在自不待言。社 会正如本文前述，是一个实体，虽然较为抽象，但仍具有独自的利益。而“国家除了是 某些利益集团或其联盟，即阶级的代表外，它还可以作为一个自主性(autonomy)行动者 存在，是一个有着自身独立利益的实体。”[15]
2.社会利益与个人利益
社会本位论者依据功利主义研究思路，认为社会利益即个人利益的总和，维护社会利 益就能维护绝大多数人的利益，所以它应该高于个人利益。但此认识无论在理论上还是 实践中均存在问题。理由如下：
第一，社会利益并非总是与个人利益一致，有时甚至根本对立。依据马克思主义的基 本观点，任何事物都是充满矛盾的，既然个人与社会是两个独立的主体，为了其各自的 利益当然会产生冲突、碰撞。在旧中国人们为什么把当时的社会称为黑暗的旧社会，就 因为其不但不代表人民的利益，反而到处是剥削人、压迫人的现象。可见，社会利益并 不总是代表个人的利益。费孝通教授就指出“文革”即是一次显示“集体表象”的实验 室，费本人在当时社会权力支配下不得不去扫街、清厕，并被游街、批斗，与之先前的 教授行为规范是完全相悖的。许多类似的“个体”固然表面上按社会指定模式行动，但 思想和感情并不接受甚至反抗，以致于坚决拒绝——自杀了事。因此“个人”完全可以 是“社会的对立体”，二者利益有时是完全相对抗的。[5](P224)
第二，社会利益并非优于个人利益。社会本位倡导的价值取向是以社会利益为重。但 是“从本原上看，‘谁重谁轻’的问题应该是‘谁先谁后’问题的派生物，”[10](P38 )社会虽然是一个实体，但个人是这个实体活的载体，正是因为有了人及其活动才构成 了社会。正如马克思所说“任何人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在”， [7](P24)且“‘共同利益’在历史上任何时候都是由作为‘私人’的个人造成的”，[8 ](P82)因此“个人利益和整个社会整体利益中，个人利益是其他利益的基础。”[9](P7 6)在历史上，法学家也大多重视个人的利益，“孟德斯鸠在研究法的精神时‘首先研究 了人’，康德把‘尊重人’、‘人是目的’置于其整个法学的核心。黑格尔把‘成为一 个人并尊重敬他人为人’视为法的命令”。[16]“从马克思主义的观点看，全部的社会 手段或社会工具，其中包括人的一切手段和一切工具，最终都是为了人、为了人的自由 ，全面、协调的发展。”[8](P35)笔者无意强调人比社会重要，以上的论述只说明社会 利益优于个人利益的说法是不成立的。既然社会与人是对立统一的，任何一方均可能成 为矛盾的主要方面，即在特定的时期优于或重于另一方。因此如果把社会利益当成了目 的，就容易在实践中以社会名义压制个人利益，并且“如果我们现在过分强调社会本位 而忽略个体本位精神的张扬，那么地方保护主义、行政权力的不当干预就会借着‘社会 本位’而横空于世。”[17]足见此价值导向不可取，即使功利主义大师边沁也强调社会 所有的利益不能对抗于个人的利益。[12](P106)而罗尔斯更以正义的名义指出“每个人 都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾 越……，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。”[18]
3.社会利益与国家利益
社会本位论者认为社会利益优于国家利益。原因是社会利益是真正维护全体人民的利 益，而国家是一个阶级统治另一个阶级的工具，它所体现的国家利益实质上仅仅是统治 阶级的利益，而不是全民利益。(注：赖达清、唐敏《经济法——以社会利益为本位的 法》，见李昌麒主编《中国经济法治的反思与前瞻》，法律出版社，2001年版。)暂且 不论这种观点正确与否，但可以肯定的是并不能据此就认为社会利益一定优于国家利益 。历史唯物主义观点告诉我们，应该具体地、历史地看待问题，假如在合法战争时期， 国家利益显然就优于社会利益。此外，由于社会利益与国家利益不易界分，加上“我国 长期以来是将国家利益与社会利益混为一谈，(注：在理论上我国也有学者认为国家利 益与社会利益是一致的。参见沈宗灵《法理学》，上海人民出版社，1990年版，P61； 俞可平《权力政治与公益政治》，社会科学文献出版社，2000年版，P133。)[19]，所 以国家主义者就可能打着维护社会利益的幌子走向另一个极端。因此，如果以社会利益 为经济法的价值导向，一是易滋长国家主义思潮，(注：关于国家主义思潮，中国人民 大学吕世伦教授2001年10月31日和11月1日在西南政法大学分两次作《论中国法治现代 化中的国家主义障碍》的专题学术报告，认为其是阻碍中国走向法治国的一个根本性的 障碍。需要指出的是国家主义与国家干预有实质区别，吕教授本人就认为国家对经济的 适度干预就十分必要。)二是不能以动态的眼光来正确处理国家与社会的关系。
据以上所述我们没有任何理由认为社会利益就一定优于个人利益和国家利益，哈特非 常深刻地指出：“当人们在竞争的待选价值之间作出选择时，该选择也许以它是为了‘ 公共利益’或‘普遍利益’的理由而被论证成适当的选择。这些术语意指什么并不清楚 ，因为看来根本没有什么标尺，据以对将各种待选价值奉献给普遍利益的措施作出检测 ，并据以认为普遍利益高于待选价值。”[20]
通过上述分析，可见社会利益既不能作为经济法立法标准，也不能作为价值导向。直 言之，经济法的法本位自然不是社会本位。
三、一种新的本位观——发展本位
经济法法本位问题是经济法的一个重要基础理论问题，在我们对社会本位加以否定的 同时，也有必要去思考它真正的法本位。先前的经济法本位观都局限在从某个主体利益 的角度加以考量，以致社会利益成为大多数人的选择。可是“任何法律部门都不应只强 调国家、社会、或个人某一方的利益，现代法在功能上是一种混合型或平衡性的法，经 济法也是利益平衡协调法”。[12](P122)因此对其法本位换角度思维就成为必要，毕竟 法本位只是一种立法的直接标准和价值导向，它并没有限定我们只能从一个角度对其进 行界定。事实上，我们还可以从权利、义务、安全、效率、自由、管理等多角度予以思 考。例如有学者就认为民法的法本位是权利本位。(注：例如李锡鹤就认为近现代民法 为完全权利本位，参见李锡鹤《论民法本位》，载《华东政法学院学报》2000年，(2) 。)那么经济法的法本位究竟是什么?
经济法作为国家干预经济的基本法，其功能就在于保证国家、社会、个人三方的良性 合作，从而促进经济快速发展、公平发展以及可持续发展。笔者认为经济法的法本位应 当是“发展本位”，因为以“发展”为立法直接标准，就能很好的整合国家、社会、个 人的利益，而不致偏重某一方；以“发展”作为价值导向，就能体现出经济法的本质和 追求的目标。并且现实生活中的经济法也都是以“发展”作为立法标准和价值导向的， 例如当“限制竞争”行为阻碍了经济发展，人们就制定了反垄断法；而当市场失灵需要 国家干预以促进各产业协调发展时，人们又制定了宏观调控法。一言以蔽之，无论从理 论上还是实践中，经济法均是以“发展”为本位的。囿于本文主题在于质疑经济法社会 本位，重在破而非立，提出一种新视角也无非是想拓展对经济法法本位思考的维度，而 不地此详细论证。