国家治理中法律对期望结构的分辨和选择，本文主要内容关键词为：结构论文,法律论文,国家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在中国法治社会逐步建成的过程中，为什么有时候在有法律规定的情况下，人们仍然选择用自己的方式解决问题？①为什么在二审终结后，有的人仍然无法平息心中被不公正对待之感，甚至走上常年上访之路？为什么在一些社会领域出现急功近利的发展，频频发生食品药品安全、环境污染、安全生产等问题？②对于这些问题，已有研究认为，中国处于社会转型时期，在各类房屋拆迁、土地征收等事项上，政府权力失范致使地方政府侵犯民众合法权益，引发矛盾激增；执法、司法人员素质不高，权力腐败带来执法和司法不公；杀鸡取卵式发展带来的各类问题，原因在于工业化过程中出现的社会道德滑坡，加之现有体制不健全，监管不力，惩处不严，亡羊补牢的运动式执法难以形成长效机制。③这些问题虽然各不相同，但都反映了我们社会普遍存在的“信赖缺失”：人们不相信已经确立的规则秩序，转而寻求其他替代性规则和问题解决方式；人们不相信法院作出的纠纷解决结果和提供的救济方式，反而信赖对“天”的想象和移情；④人们不信赖制度本身，甚至肆意逾越制度界限，进行短视的投机生产和销售，追求单纯的经济效益增长而不计其余。在系统理论的视角下，这些不信任都源于一种根深蒂固的期望落空(即失望)所带来的不确定之感。在全面推进依法治国的进程中，法律如何能为期望落空导致的不确定和信赖缺失提供稳定之锚。本文将主要讨论法律对社会期望结构进行一般化，以及对规范性期望进行分辨、选择和凝练的不同功能维度。用系统理论具有启发意义的观点，分析中国法治进程中国家治理存在的问题，以期对国家治理能力现代化的路径创新有所裨益。 一、期望结构制度化有利于国家治理问题的有效解决 在中国现代化的进程中，个人行动可能性在数量、种类以及相互依赖上不断提高，社会的复杂程度远远超过任何一种既往受地域限制的社会形态。在上世纪40年代后期已经有学者洞察到中国社会即将经历的变迁，就是从传统的“乡土社会”到现代社会的变迁。乡土社会是聚村而居，较少流动，社会分工简单，是由熟人组成的社会；而现代社会却是陌生人组成的高速流动、分工多元的社会。⑤ (一)现代化进程中的社会治理难题 从系统理论的视角来看，现代社会的特点是其越来越繁重的复杂性负担。复杂性(Komplexit
t)被理解为在体验和行动中的可能性总和。它所指向的是：与已经获得现实化的可能性相比，总是还有其他更多的可能性存在。⑥与之相联的是偶联性(Kontingenz)。偶联性指的是在即将到来的下一步体验中，落实的可能性总是有可能与期望中的可能性不一致。这或许是因为针对实际体验展开的具体活动步骤自身是有问题的，或许是因为错误估计了可能性的存在，或者导致实际体验做出判断的种种迹象，是具有欺骗性的。⑦因而，人们在社会互动交往中，需要对复杂性和偶联性进行控制，建立免于失望并对期望进行稳定化的结构。在单一偶联性的层次上，这种结构的建立是相对简单的，它与自然的生成、存在和变化规律联系在一起。例如：除非发生自然灾害，房子不会突然倒塌；春天播种，秋天收获；儿女会长大成人，独立生活。人们在社会实践中对其有所认知后，就会主动顺应其中的规律，不会把自己的生活建立在一些不切实际的期望之上。 “世界”之所以包含终极意义上的复杂性和偶联性，在于“我”之外普遍存在的“他人”。“我(Ich；I)”为了能够像认识和理解自己一样，去认识和理解别人，唯一的办法就是把别人作为“另一个我(anderes Ich；other I)”来体认。他人是类似自我的原初体验与行动的源头，也是不确定因素进入世界的根本原因。我们必须承认，作为“另一个我”的他人像我一样，可以自由改变自己的行为。而对他人而言，这个世界同样是复杂和偶联的，“他可能犯错误，可能自欺，也可能欺骗我。”⑧由于“他人”的存在，祖居的房子可能因为纳入了拆迁安置计划，未经本人同意就被推倒；春天播下的种子原来是假种子，根本就不发芽，结果秋天颗粒无收；孩子吃了添加三氯氰胺的奶粉，严重到再也看不到他/她长大了，或者出外打工的孩子辛苦干了一年，却被拖欠工资，义愤之下持刀杀人。 在双重偶联性普遍存在的情况下，⑨我们的很多行动取决于别人如何行动，在无法预期别人会如何行动时，我们就很难保证自己行动的确定性。反之亦然。对这种偶联性进行稳定化，需要建立更为复杂的期望结构。⑩在现代化的过程中，国家治理必须面对的问题是：如何在生活形态多样化和流动性的增强中，化简复杂性和偶联性的过度负荷，稳定人们在社会交往中的行为预期。如果国家对快速变化的社会发展缺乏相应的治理经验和治理方法，那么蕴藏在复杂性和偶联性中的不确定因素就会成倍增长。如房子被强制拆迁，没有得到合理安置；生产、倒卖假种子的商家没有被追究法律责任，农户的损失没有途径得到赔偿；打工者追偿拖欠工资却被打伤，引发争执而被刑拘，这样大量的失望会使人们很难建立对规则和制度的信赖，甚至导致各类社会问题频发。所以，现代化进程中的社会治理难题就是：面对社会交往中无时无刻不在发生的建立在双重偶联性上的行为互动。国家作为一个政治实体，如何通过分辨、选择和确立期望结构，对社会过度负荷的复杂性和偶联性进行简约，并使具有规范性的期望得到表达、凝练和肯定。 (二)法律为期望落空问题提供的解决方案 在学术脉络上，社会分工理论已经讨论过社会复杂性增长的方式，即通过劳动分工，使整个社会区分为具有专门功能的诸系统。恢复性制裁之所以不同于压制性制裁，其原因就在于：它的目的是为了重建社会各个部分的功能，而不是进行报复。相比于压制性制裁，恢复性制裁更具有社会适应能力。(11)社会系统理论对社会复杂性增长及由此产生的法律功能的研究，正是建立在社会分工理论的基础之上。系统理论认为，法律为社会复杂性和偶联性中必然和大量出现的失望(即期望落空)问题，提供了相对可靠和牢固的解决方案。(12) 在所有社会系统中，互动的基础都是通过社会规范确保期望的期望的确定性。“期望的期望”(Erwartungen von Erwartungen)指明了一种双重关联性的存在。这个双重关联性包含了两个层次：第一个层次是直接的行为期望，即某人对他人行为所持的期望，它或者实现或者落空；第二个层次是某人自己的行为对于他人对该行为的期望，即期望的期望意味着什么。由于“我”对自身具有的自主选择能力，以及“我”所面对的诸多选择可能性的体认，“我”知道他人的行为，如同“我”的行为一样，不可能是可以预见的确定性事实，而是在各种可能性中进行的选择。而这种选择又依赖于他人的期望结构，所以预见“他”的期望就变得重要。基于双重偶联性，在社会互动情境中，每个“我”要预见的就变为他人对“他”(“我”本身)期望的是什么，即期望的期望。法律的规范功能就产生于这两个层次的结合之中。(13) 不同于传统法理学对“规范”的界定，(14)社会系统理论是借助区分面对期望落空的不同态度来说明法律具有的规范品质。面对期望落空的可能性，期望主体可以有两种选择：或者放弃期望，根据令人失望的现实进行调整；或者继续保留期望，以一种对失望的现实进行抵抗的态度继续生活。这两种应对失望的不同态度分别被称为认知性期望和规范性期望。(15)认知性期望的特征是：并非刻意为之的学习，这种学习如同俗语所说的“吃一堑，长一智”；而规范性期望的特征则是不必从失望中学习，属于反事实性而被稳定下来的期望。二者在功能上是等价的，这两种态度都有助于我们克服失望的情境。社会可以对期望结构的制度化进行衡量：如果带来的利益是有价值的，那么认知性期望就不该受到谴责；如果社会的稳定性和期望整合更值得追求，那么社会就应该把期望落实到规范性领域，并加以明确表述。(16) 相对于需要不断进行调整和学习的认知性期望而言，落实在规范性期望中的他人期望的可期望性才是人类共同生活的基本成就。在现代社会，对失望的处理是一个重要的问题。首先，期望落空带来的惊讶，会威胁到期望的连续性。由此会促使人们重新审视和检讨迄今为止已经积累下来的经验和确定性的历史，并对偶联性中蕴含的不确定性进行再认识，这种认识通常是消极的。在这种情况下，如果期望不能被新的确定性所替代，那么便会带来“凡事都不可靠，凡事都不可信”的不确定之感，并极大挫伤社会交往的积极性。其次，期望落空还会激发行动。失望带来的体验会导致情绪上的渲染，并被传递给有机体系统，进而触发心理过程。它会使人处于兴奋状态，在行为可能性受阻的情况下，这种状态又会被郁积在一种焦虑状态中。这都会导致一个人的行为变得无法预见，并使社会系统必须把监管和疏导期望落空的发展过程作为一个不得不面对和处理的问题。(17) 随着社会结构变迁，人口流动和分化，社会互动多元和频繁，我们在国家治理中必须选择以何种方式对期望结构进行制度化？答案是确定的，那就是建立公民守法性期望的态度，因为这有助于社会的稳定和期望整合。进一步的问题是：如何把期望落实到规范性领域，并进行明确表述？首先，为了避免惊讶对期望连续性产生的破坏，需要通过对期望进行描述的象征化过程(例如法律的制定及修改)，以及对失望事件进行处理的象征化过程(例如诉讼、调解或者仲裁)来加以修复，从而为期望提供确定性，并使期望在自身一般化的功能层面上得到重建。其次，为了避免失望落空可能触发不可预期的行为，需要有效地贯彻正当的期望，并且为产生反事实性的、冷却失望的规范性期望提供途径。(18)法律就是以拒绝学习的规范性期望类型来处理失望的期望系统。针对“复杂性负担”和“双重偶联性”带来的社会治理上的难题，法律的价值体现在：一方面，如果“我”的行为建立在法律所确立的规则之上，是可以预期的和稳定的，那么他人在预见到这一点时，就能也以法律上可预期的相对稳定的方式展开自己的行为。反之亦然。另一方面，如果“我”的期望建立在法律所确立的规则之上，而他人的行为却违反法律的规则，偏离我的预期，法律应当能保障“我”这个做出期望的人，通过提供所持期望的法律依据，并通过程序保障权利实现，为“我”提供在社会互动中的优势。(19)反之亦然。 为什么世界上政治稳定、社会生活有序、人民安居乐业的国家几乎无一例外都选择“法治”，都是以稳定规范性期望的方式对期望结构进行制度化，这正说明了这个选择有利于对现代社会国家治理问题进行有效解决。与之佐证，现代社会普遍发生的是法律的实证化和程序化，其根本原因在于，法律在现代社会中不可替代的功能就是对规范性的期望结构进行分辨、选择和确认。所以，如果要为规则意识缺乏、信赖缺失问题寻求解决之道。在国家治理中，我们需要站在法理学的层面上思考：什么是法律在现代社会中的特有功能？这一功能得到应有发挥将如何促进国家治理能力的现代化，并为前面提到的各类社会问题提供解决进路？ 二、法律对期望结构进行一般化的三个维度 相对于规范上期望的杂乱增长(作为习俗、作为单纯道德上的期望、或者作为习惯)，法律对规范性期望进行稳定化的方式，是通过对具有保护价值的期望做出选择，上升到立法并进而在整个法律运行的过程中进行肯定和调整。(20)人们可以从三个维度，即事实、时间和社会维度考察被选择为法律的期望的稳定化过程。(21) (一)事实意义上的维度 1.法律是对意义脉络的固有值进行抽象，并发挥稳定期望功能的规范。从科学角度来看，我们不能和他人分享意识。因此，他人体验的意向性指涉以及我们自身经验的诸多可能性得以表述的方式，是借助这个世界的事物、事件、可以观察到的行动，或者对无法观察的事物所做的象征。例如，当某人在超市中拿取部分商品并前往收银台付款，即表明他想购买这些商品。当某人站住路边，向一辆出租车挥动手臂，即表明他有意请出租车司机载他前往某地。这都使得选择性地接近其他体验的可能性成为可能，并因此而具有意义。所以，意义是各种可能经验在内在主观上可以获取的综合，它可以免除对所有的可能性进行即刻的现实化，并进而使它们为了进行选择而得到保存。这些意义综合促进了从意义到意义所进行的沟通。(22)行为期望通过与意义的同一性联系在一起，可以从实际发生的、意识所体验到的经历中抽离出来，作为体验主题而独立出来，成为可以观察的对象。作为期望，以这样的体验主题进入到意义脉络之中，“不仅作为被期望的行动，可以通过语言被表述出来、可以被符号化、可以被阐明，也可以被反驳。”(23)这样的意义脉络可以取得一个固有值，(24)使人们在面对偶然的个别失望时，不会轻易舍弃期望，并在事实的意义脉络中，有动机去坚持遭遇失望的期望，坚守那些反事实性的期望。例如，有的访民为一个不公平的遭遇常年上访，就是他/她认为在自己的遭遇里，有一种应当体现公平意义的结论或者对待没有被实现。 法律对意义脉络的稳定性做出的贡献，在于它满足了对这种意义脉络的固有值进行抽象的功能。一般来说，起初这种意义会包含相当具体的内容，这是为了便于对具体的体验和行动提供迅速的支持。但是随着抽象性逐渐提高，包含具体内容的意义会从具体经验中的具体的谁、如何、何时、何处中抽离出来，并结晶成为规范。(25)如有学者指出，现代化之前的乡土社会是礼俗社会，“法律是无从发生的”，“从熟悉里得来的认识是个别的，并不是抽象的普遍原则”，(26)因为人们是靠亲密和长期的共同生活来形成同一的意义体系，并进行行为互动。但在变迁频仍的陌生人社会中，传统的效力却是无法保证的，因此需要依法而治，厘定权利，法律成为专业知识。(27) 在事实意义脉络中，法律的功能价值在于：它使人们不必在每一个具体情境中，重新建立自己的期望，而是可以根据需要，从一个富有意义的、给定的、具有法律性质的抽象秩序脉络中，再生产和确立自己的期望。(28)法律上规范性的期望结构是通过对事实维度中同一的意义进行外在的抽象固定，形成一个相互确认和相互限定的脉络，这就免除了对各种期望之间的事实性差异进行思考。例如：在合同订立时，采用传统信件和电子邮件的形式，对合同的订立是否产生本质影响，法律是不会去考虑的。通过这种法律上的凝练和表达，行为期望就实现了在意义层次上更强的抽象性和专门化，进而可以约束社会交往中的恣意性和随机性。所以，在国家治理中，法律需要能从转型社会的社会生活中抽出那些以多种方式被问题化、被凸显出来的期望，并对其意义表达进行抽象，分辨、选择和确立其中的期望结构，发挥稳定期望的功能。 2.法律适用不同于一般社会规范的二值符码和条件程式。这一区分是和下面的提问联系在一起的：社会交往为什么不可以寻求“潜规则”或者其他社会准则，例如可以通过道德进行有效互动吗？法律对社会期望结构进行一般化的方式及其优势在于：第一，法律适用一种合法/不合法的二元符码，使规范获得专门的法律性质，发挥一般性稳定化的功能。(29)与此区分的其他社会规范，例如道德规范的二元符码是好/坏和善/恶，该符码下的道德评价通常是多元地被给定，它是一种个体化的、主观的、观念性的评价。而且，道德的二元区分在现代社会已经不再具有取得普遍共识的能力。“潜规则”是在社会行为主体的互动中自发生成，由于它产生于现实的利害计算，因此在趋利避害的社会互动中以“是/否能达到目标”作为二元符码，这就容易导致背离正义观念、不择手段的行为，从而对健全稳定的社会秩序造成破坏。(30)而法律是以正义为基本价值目标，因此“合法/不合法”的二值区分能对社会秩序形成产生正导向。 第二，法律适用“如果—那么”的条件程式。它所指的是，如果特定的条件被事实a，b，c……所满足，即如果存在已确定的事实构成，那么得出相应的法律后果的决定x就是合法的，反之则否。例如在合同订立中，基于合同订立的事实构成产生合同成立的法律结果，相关当事人可以依此对自己的规范性期望进行坚持或者做出主张。(31)这种条件程式在法律规范理论中，就是“行为模式+法律后果”的结构，它提供了一种稳固并且严谨的形式，使得规范性期望得到支撑。与之相比较，道德并不具有法律上的条件程式，因为道德不像法律那样具有明确的规则，它的行为标准通常是较为模糊，有很大的弹性和意义空间。而“潜规则”是以私下的“规则替换”，获取正式规则所不能提供的利益，其条件程式是以隐蔽的、当事双方心照不宣的形式存在，不具有公开明确的表现形式和稳定统一的适用规则，因此并不符合形式法治的要求。 3.相比当事人之间的相互谅解或者人民调解委员会的自愿协商，法律的决定机制具有不可替代性。前面两点讨论的是涉及法的内容问题的事实维度，接下来这一事实维度涉及法的问题解决机制。在这一子维度中，与“期望结构的一般化”相联系的重要问题是，法律系统中组织化的决定系统。它作为一个次系统，由具有法律约束力的决定构成，这种决定或者是对法律进行确认，或者是对法律进行修正。这个领域对规范性期望进行观察，被人们信赖按照合法/不合法的二元符码，和法律系统的诸多条件程式做出决定。在权力分立理论中，它进一步分化为两个次系统，即立法与司法。决定系统形成了一个由循环网络化的诸运作构成的领域，它以所有有效的法律为准则，展望着未来而改变着法律。它会发展出一些被稳固建立的形式，例如规范化的程序规则等。这种形式导致的结果是，被制造出来的决定本身即具有规范化的力量(无论是立法产生的成文法，还是司法过程中对习惯的承认，还是司法裁判本身)。(32) 在法治社会，人们会在日常生活中建立起一些关联到法律的规范性期望。如果某人主观上认为自己的权利受到侵害，就会在信赖法律及其治理(法治)的情况下，规范性地期望有关机构支持自己的诉求(即通俗地说“拿起法律的武器”)，期望它们积极站在法律这一边，以对抗不法。法律系统则会不负期望，通过参酌合法/不合法的二元符码以及“如果—那么”的条件程式进行运作，伸张正义。基于这种普遍性、规范性和国家强制力可供使用，法律的决定机制，才具有不可替代性。这种决定机制是否被依法遵循，决定了人们是否会建立起对形式法律的信赖。以此视角观察，转型过程中的国家治理，在涉及法的事实维度上存在如下问题：(1)政府主导型立法导致部分法律的制定及其内容，不能体现出对中国社会生活中意义脉络的抽象和总结；(2)进而在法律功能缺位的情况下，“潜规则”或者其他社会准则代替法律成为社会交往和互动的准则；(3)违法行为没有得到追究，或者公权力持有者自身违法，导致法律精心建立的意义脉络受到破坏，甚至通过法律确立规则的制度价值本身也遭到抹杀，表现为人们普遍对法律产生不信任。 (二)时间意义上的维度 在时间意义上，期望其实就是可意识到的生活之未来视域，是对未来的预先把握，是对事实上难以预计的事件走向从当下情境做出的意义寄予。在时间维度上，法律的功能价值在于：当诸多期望能够以在时间上稳定的方式得到确保，那么法律就会产生社会性的积极效果。(33)具体而言： 1.法律使当下体验和行动的可选择性得到提高，他人行为的可预期性得到增强。从时间维度上来看，期望是定位于未来的体验流中的意向性。法律规范则提供了对期望进行稳定的功能，即法律实际上可以被理解为一种在当下对未来约束进行的约定。它并不一定需要立即得到执行，而是需要在未来事实意义维度上的期望出现时，做出规范上的承诺，即对不同的事实构成依照法律规定的内容和程序，做出赋予不同法律后果的决定。虽然，每一个此刻都对充满复杂性和偶联性的未来保持开放，并在其视野中拥有丰富的可能性，但是，这些可能性却能够通过法律规范对期望做出的处理结构而得到简约化。这使得对开放的未来进行眺望的此刻，变成从未来所提供的诸多可能性中做出的一个选择。在法治社会，如果人们想实现一个确定的未来，最简便、最理性的做法就是通过法律中“如果—那么”，即“行为模式+法律后果”的条件程式，对当下的行为提供指引。如果事实维度上，法律对社会期望结构的分辨、选择、确立和稳定化能够实现，那么在社会互动中，人们在当下体验和行动的可选择性就会提高(即复杂性和偶联性被化简了)，他人行为的可预期性就会增强。(34) 例如，法律不仅需要对合同的成立进行规定，还要对在时间之流中成立后的合同的履行、变更、转让、权利义务的终止进行规定。以合同履行来看，涉及约定不明的补救、价格的执行、依照履行顺序赋予的抗辩权，提前履行、部分履行、代位权的行使、撤销权的行使、当事人的变化对合同履行的影响等多方面的情况。在互负债务的情况下，后履行的一方期待先履行的一方兑现承诺，而法律则保障了，在先履行的一方未履行或者履行债务不符合约定时，其可以主张“先履行抗辩权”。作为先履行的一方，自然不期待“肉包子打狗，有去无回”，法律则已通过“不安抗辩权”进行了制度保障。从法治的历史和经验来看，法律提供的这种保障机制胜过任何其它可能的应急措施。 2.法律对当下事件的态度和处理方式，决定了社会秩序的走向。对于违反法律或者约定的行为，如违法的土地征收或者房屋拆迁、合法权利被侵犯而救济无门、伪劣食品药品和环境污染导致健康受损等，人们会期望违法者承担法律责任，虽然这并不涉及他们自己的财产或者健康，而是别人的财产或者健康。但这种期望之所以会发生，是因为人们在指向未来的情况中，鉴于内含于未来当中的不确定性(下一个被侵害或者被欺骗的可能就会是自己)，想要获得一种安全稳定感。这种法律功能对未来的指涉，解释了所有法律秩序的象征化需求。法律规范提供的就是，由在象征上被一般化的诸多期望所构成的制度架构。它们作为各种象征，表现了那些不可见的、也无法可见的事物(这里指的其实就是未来)。借助法律以及法律的严格实施，全社会才能产生出特定的安居乐业的稳定状态。(35)而这些是借助道德规范中的谴责、社会准则中的相互谅解，或者人民调解委员会的自愿协商所无法做到的。在当事人遵行潜规则的情况下，更因为缺乏事实维度中的问题解决机制(主要是司法系统)，赔了夫人又折兵的情况也是常见的。 总之，在时间意义的维度上，法律规范的功能在于：至少在期望的层面上，人们尝试针对尚属未知的、纯粹不确定的未来进行调整。而全社会自身在什么程度上制造出一种不确定的未来，则会随着规范而变化。(36)这就使时间维度和事实维度连接起来。在关联事实维度的同时，从时间维度看转型过程中的国家治理，需要解决的问题集中体现在：(1)在权利被侵犯的情况下，缺乏体现为时间之流展开的法律救济的途径、程序和过程；(2)在法律提供的纠纷解决途径中，由于执法权和司法权的滥用，法律违背了规范上做出的承诺，其结果是难以继续用法律来稳定社会互动中“期望的期望”，导致行为的随机性和任意性。 (三)社会意义上的维度 法律对期望结构进行的一般化处理不能是某个人或者某些人、甚至某个组织主观上的宣称和确认，它还必须在社会维度上，得到被期望的第三方共识的支持。在双重偶联性中得到讨论的只有(位置可以互换的)期望方和行动方。但是，如果考虑法律形成的社会维度，那就需要讨论可能存在的共同体验的第三方。实际上，每个人对于其他人来说，都是一个潜在的可能处于共同体验状态的第三方。他的位置也是不稳定的，更有可能是完全未知和匿名的。这意味着，第三方并不是出现在他自己期望和行动之此时此刻的现实中，而是出现在所有可能的共同体验、共同决策、共同谴责和共同行动之人的期望视域之中。直接的观察者不过是充当了那没有现身的第三方之替身的作用。(37)例如，在很多成为社会热点案件的事件中，通过多渠道参与行动或讨论的人成为现身的第三方，成为实际上进行共同体验和意见沟通的观察者。在这种脉络下，期望的一般化意味着，更大程度地利用小范围中的同时和同意义的体验，并将这种体验同等分配给具有社会重要性的意义载体和时刻，使得共识可以被期望并根据需要被启用。 法律所发挥的功能恰恰可以回应这种需要。法律对期望结构的一般化处理并非建立在各种事实上已被明确表达的意见所达成之一致的基础上，而是在一种成功的“过高估计”的基础上。这指的是，只要大多数人假定大多数人都赞同，规范性期望的内容在法律上就应该得到确认。通过法律所确立的社会意义维度上的期望结构，可以独立于个人的偏好、情绪以及兴之所至，独立于对主题和时机的实际体验所进行的事实意义上的认知，甚至也独立于第三者的在场与离场。在第三方期望的期望的层次上，法律所确立的制度能够获得超然的稳定性，不再轻易退回到具体的意见和行为。(38) 在这一视角下，国家治理可资借鉴的是：良好法律的制定，应当对社会呼声和具有普遍性的公众意见具有敏感性，立法者和司法者应当抓住并珍视那些具有社会重要性的事件和时刻，因为那里存在的共同体验和意见沟通，正是法律规范可以形成或应当改变的契机。“堵”甚至单纯的“分流疏导”都不是解决问题的最佳方案，相反是“倾听”和“对话”，是这种平台或者途径的建立更有利于对社会期望结构的选择、分辨和确立。 三、转型社会中法律功能的有效建立和维持 法律的功能是对规范性的期望进行确认，对在时间、事实、社会维度间保持协调的期望结构进行一般化，从而使期望领域的复杂性和偶联性得到简约化。这种对法律功能的认知能够更好地对文章引言部分提到的国家治理问题做出解释。 传统法律理论认为法律承担着多种功能，例如行为调控、冲突解决、社会控制、公共管理和身心规训等，(39)但社会系统理论认为这些都是法律的功效。法律的功能(Funktion)和功效(Leistung)是不同的，功效是法律为其内在于全社会的环境，尤其是为其他功能系统提供的东西，例如通过纠纷的解决，在相关的心理(意识)系统和其他社会系统中产生有益的附加价值。这种附加价值可能表现为纠纷合理解决后，心理上紧张状态的舒缓，继续参与社会活动积极性的提高，也可能表现为经济往来的连续性得到维持，利润得到提升等。只有法律的功能实现了，法律的社会功效才能发挥作用。 也就是说，只有法律实现了对规范性期望的确认，才能更有效地对人们的行为进行调控。与法的行为调控联系起来的是，似乎社会对行为有一个预先规划，而法律必须确保行为符合规划地进行。(40)实际上法律无法保证或者无法充分保证对行为的调控必定得到落实。例如法律虽然已经做出明确规定，移民的安置仍然被拖延，补偿仍然没有到位；建筑承包商仍然偷工减料，降低工程质量标准；工厂仍然会超标排污。但是，法律对规范性期望进行确认的功能意义在于，即便诚实安定的社会生活有可能遭到侵犯，合法的劳动成果有可能遭到骗取，人们依然不会放弃诚实安定的社会生活或者劳动，因为他对社会生活和劳动成果所持的期望是可信赖的，是建立在法律能对该规范性期望进行确认的基础上。只要为权利而斗争，法律必会保障合法权益。 不仅如此，冲突的有效解决也同样依赖于法律启动对规范性期望进行确认的功能。通过法律解决冲突是有限度的，尤其是当冲突方对其关系的持续非常重视，就会对冲突的司法化心存迟疑。所以，法律之外的冲突解决方式就会成为纠纷解决的替代选项。但在功能上，当其他社会子系统中出现冲突情况时，都需要仰赖对法律系统的启动，例如通过向权利主张者指明其采取法律途径的权利，或者通过驳回没有法律依据的期望的要求，以使规范性期望得到保障。即使是为解决纠纷而产生的调解程序，也是依附着法律的治理功能而存在，那就是使规范上的期望稳定化。(41)如在二审终结后，为什么有的人依然心有不平，走上常年上访之路？这就是因为裁判的结果与他/她的规范性期望里的意义寄予没有达成一致，所以他/她要不断向更高层级的裁判者寻求对他/她期望意义的认同。 因此，法律对规范性期望提供的保障具有举足轻重的价值。法律可以被视为全社会的免疫系统，如同免疫学上的一般情形，某人何时，基于何种理由，会想走上冲突的途径，用某种规范投射(42)来对抗另一种规范投射，都是开放和不可预见的，并不存在任何具体的、预先准备好的答案。而随着社会复杂性的增加，规范投射间的歧异也会增大。法律的免疫回应就在于：对在时间、事实、社会维度间保持协调的期望结构进行一般化，当冲突发生时，人们“有法可依”，即只有合法/不合法的二元符码会被运用，而法与熟人、法与亲密关系、法与权力、法与金钱等等的关系都不在考虑范围内。(43)这或许可以为大量“越级上访”提供解释：“越级”意味着上访者走出了他/她和纠纷另一方当事人，以及纠纷解决者的地域空间，也使得可能存在的影响执法或者司法公正的“法与熟人”、“法与亲密关系”、“法与权力”、“法与金钱”等关系不再能发挥作用，这时就只有法律所选择和确立的期望结构、“合法/不合法”的二元符码、“如果—那么”的条件程式决定纠纷的解决结果，确保规范性的期望得到公正地承认和保障。 因此，在转型社会中应当首先保证法律的功能在社会中得到建立和维持。在通往实现国家治理水平现代化的道路上，国家作为政治实体可以通过法律对人们的行为进行调整和规制、进行公共管理、解决纠纷、稳定国家秩序和社会秩序，这些都是法律能够提供的。但是法律最基本的功能却是对期望进行确认，这关乎前面所有这些法的功效是否能够正常发挥。如果在全社会中，法的这一基本功能未得到实现，那么就必定会出现各类社会互动紊乱的问题，导致对期望落空的发展过程进行监管和疏导的成本激增，以“维稳”来到处“灭火”，陷入捉襟见肘的治理困境。 四、系统理论视角下国家治理能力现代化的路径 既然在改革进程中国家选择以法治作为国家治理的基本方式，那么如何提高运用法治体系有效治理国家的能力和水平就复得非常重要。(44)沿着系统理论对法律功能分析的进路，中国在国家治理方面遇到的问题，例如像“贵州瓮安事件”等一些群体性事件，以不断上访寻求问题解决带来的诸多治理难题，食品药品安全、环境污染、安全生产等问题，都可以归结为人们对期望落空的处理方式上：由于在规范性领域(涉及规范制定或者/并且规范执行)所持有的规范性期望没有得到保障，人们选择以认知性期望来面对期望落空的事实，表现为不信任法律规则、法律程序及其结果，甚至漠视和无视制度本身，在失望中寻求“潜规则”，或者自立规则，因为认知性期望处理失望的方法就是，在接下来的社会活动中以前车之鉴免于重蹈覆辙。 期望落空是不可避免的，因为现代化的过程中同样存在复杂性和偶联性过度负荷的问题。但国家在社会治理时，却可以通过发挥法律的功能，在内容和解决机制的事实维度、在时间维度和社会维度，通过建立期望结构使规范性期望得到稳定，解决期望落空(失望)带来的消极连环效应。国家治理必须重视对社会互动基础的维护，而在确保“期望的期望”之确定性上，法律提供了保障。在系统理论的视角下，运用法治体系有效治理国家的具体路径有： 第一，在内容和解决机制上，通过法律整合期望，(45)把期望落实到规范性领域，并加以明确表述。法律的制定和修改应当注重建立中国社会秩序意义脉络的合理性和稳定性，实现人们在社会交往和互动中，能够根据需要，从一个既有的具有一般意义认同并具有法律性质的抽象秩序脉络中，再生产和确立自己的期望。法律实施应当注重保障法律功能的发挥，使规范投射得到稳定，而不是任意某人(包括公权力的持有者)，基于任意主观的规范确信，运用任意问题解决机制，都可以主张自己期待和行为的合理性。 国家在社会治理时应当对具有保护价值的期望进行选择，对普遍的共识性意义进行外在的抽象固定，并形成相互确认和相互限定的脉络，在立法、执法、司法等法律运行的沟通网络内，实现期望的稳定化。当人们能够在规范领域内找到意义认同，并得到规范性的确认和支持，才能通过每一个小事件的积累，建立起对形式法律和法律程序的信赖，而不是更多地依靠在“潜规则”和自立规则之上。如果人们在日常生活中能建立起关联到法律的规范性期望，那么即使在社会交往中出现了期望落空，也会仍然继续维持期望，以一种对失望的现实进行抵抗的态度继续生活。这样才能塑造公民对法律的信仰，使其遵守法律，循法而行。 第二，以在时间上稳定的方式，对规范性期望进行确保，使法律产生积极的社会辐射效应。在社会生活中，任何人面对互动视野中丰富的可能性，都希望实现一个确定的未来。立法就是通过对期望结构进行稳定化，对未来的约束进行约定，使体验和行动的可选择性得到增强，为人们的行为提供指引。法律一经公布，在实施中必须做出规范上的承诺，保证规范性期望在法律调整事项的时间之流中得到确认。以法律规范内容之确定和法律实施程序之确定，稳定社会互动中“期望的期望”之不确定性，拘束行为的随机性和任意性。这种治理方式的特点表现为发挥法律保障机制的功能优势，而不是依靠应急措施和应急预案体系来对期望落空进行监管和疏导。 因此，在国家治理中，首先，不仅要重视民主立法，还要重视科学立法，因为所立之法决定了全社会在什么程度上制造出一种不确定的未来。在良法善治的情况下，人们会选择通过法律中“行为模式+法律后果”的条件程式，对当下的行为提供指引，并在法律调整事项的时间之流中展开未来。法律对期望结构的稳定化，使体验和行动的可选择性都得以提高，这有助于人们理性规划自己行为，行使权利，履行义务，增强社会活动和社会交往的积极性。在具体方式上，法律可以作为依次进行的程序步骤(例如诉讼法中的整个流程设计及其完善，包括立案登记制改革)、作为法律演化的途径(例如通过行政诉讼法的修改，将对征收、征用及其补偿决定不服的，行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的，违法集资、摊派费用的，没有依法支付最低生活保障待遇或者社会保险待遇的行政行为纳入受案范围)以及作为法律运作实践中的结构调整(例如针对大规模侵权事件的发生，引入公益诉讼并逐步进行完善)，实现国家治理问题的解决。(46)其次，必须避免执法权滥用和司法败坏带来的消极辐射效应。因为，如果某些就自身而言不可见的事物(即时间维度中的未来)的象征受到破坏时，如违法的土地征收或者房屋拆迁、合法权利被侵犯而救济无门、伪劣食品药品和环境污染导致健康受损等，而违法者却没有被追究法律责任，那么在每一个这种具体事件中法律的未获贯彻，都会产生严重的、超出个案作用范围之外的后果。(47)一些群体性事件的发生都是由极偶然的小事件引发的，例如瓮安事件的背后是当地干部经商办企业现象的普遍化，是矿产资源开发、移民安置、建筑拆迁、国企改制中侵犯群众利益等诸多问题的长期积累沉淀，经过酝酿最终导致社会矛盾和民怨从一个切口爆发。(48)更为严重的是，在心理机制上人们会建构起规则不可信之感，制度不公正之感，这对法治社会的建立都是具有消解作用的。 第三，在社会维度上，畅通表达渠道，充分利用公共空间，增进政府和民间的沟通，建立协商和对话机制。法律并不只是法律人自己的事务，而应该是一种整合全社会的手段，并能代表所有人，即第三方的期望共识。在全社会的系统中，法律规范在其原初意义上，应被理解为社会互动中所有参加者的期望结构。法律并不是立法者的鹅毛笔创造出来的。立法者的决定(表现为普遍适用的制定法)，还有法官的决定(表现为对具体法律纠纷做出的裁判，包括其中对习惯法等社会规范的认可)，都在于发现大量的规范投射，对第三方的期望共识进行确认，以便在他们的决定中，对此进行衡量和取舍。否则这便不是决定，而是“决断”。法律人的功能并不在于去创造或者生产法律，而是在于对社会规范进行选择，将其作为有约束性的法律，并且赋予其象征性的尊严，使制度得以形成。(49)因此，四中全会中提出的：1.推进民主立法，完善公共参与机制，拓宽公民有序参与立法途径；2.健全依法决策机制，把公众参与和专家论证纳入重大行政决策法定程序；3.保障人民群众参与到司法调解、司法听证、涉诉信访司法活动中等举措很有针对性。如果这些举措落到实处，将能提高国家的治理能力。 五、结语 通过充分发挥法律对期望结构进行稳定化的功能，来提高国家治理能力的现代化，具有重要的现实意义：第一，法律使人们能够知道并且信赖，在哪些期望上能获得社会性的支持，在哪些期望上不行。如果存在这种期望的确定性，人们就能在更大程度上坦然面对日常生活中的失落。至少，他可以相信，自己不会因为抱持这种期望而蒙羞。如果人们可以信赖法律，那么就可以在更高程度上抱持具有风险的信赖或者不信赖。(50)并且，在遭遇失望时，人们可以不必通过诉诸个体的暴力执行、求诸大众认可的方式，对自己确信的“公正理念”进行宣示；同时可以依靠在意义上稳定化的、长期有效的法律规范和法律制度上，并且通过理解其含义来指引自己的行为。当人们能够确定，他们在哪些期望上可以援引法律，社会秩序就会呈现为具有更少的或然性。社会发展的更大成就便是建立在这样的法律之上。(51)第二，提高国家治理能力的现代化，需要在国家治理中不让法律对期望落空问题提供的相对可靠和牢固的解决方案流于形式。这是因为，首先社会交往的积极性、社会的期望整合，以及稳定的规范意义体系的认同，都是更值得追求的价值。其次，获取和维系期望整合的社会成本，要远远低于对期望落空进行全面动员式社会监管及应急疏导的成本。在中国“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化”依法治国总目标的背景下，社会系统理论对稳定社会期望结构的法律功能之维的思考，值得我们深思。 注释： ①相关事件引发关注，参见《2008年中国政治社会发展报告》对当年发生的群体性事件进行的详述和反思，包括“贵州瓮安事件”、“云南孟连事件”、“甘肃陇南事件”、多地出租车“罢运事件”、“袭警事件”等。 ②例如同样发生在2008年的“三鹿奶粉事件”，还有“汶川地震”校舍倒塌集中暴露出的工程安全问题、4.28列车相撞事件、9.8山西襄汾新塔矿业尾矿库溃坝事故。环境污染方面，仅是水污染的事例便举不胜举，例如2004年四川沱江特大水污染事故、2006年湖南岳阳砷污染事件、2007年太湖水污染事件、2009年江苏盐城水污染事件、2012年广西龙江镉污染事件、2014年湖南桃源铝厂污染致多名居民患癌等。 ③例如，王宝治：《社会自力救济行为的法理分析——群体性社会事件研究的一个新视角》，《河北法学》2009年第12期；喻名峰、蒋梅：《法律规避的社会历史成因及其对策》，《政法论坛》1998年第3期；张文国：《试论涉诉信访的制度困境及其出路》，《华东师范大学学报(哲学社会科学版)》2007年第2期；庄士成：《我国信访“困境”的制度成因—— 一个制度经济学的分析视角》，《政治与法律》2011年第8期；钟开斌：《越级上访：特点、成因及其治理》，《理论探讨》2012年第1期；许成铭等：《我国食品安全主要问题、深层次原因及对策》，《广西大学学报((哲学社会科学版))》2008年第2期；蒋慧：《论我国食品安全监管的症结和出路》，《法律科学》2011年第6期；石磊：《中国药品政府管制法律问题研究》，中国政法大学博士学位论文，2008年；高晓露：《论农村环境污染防治的法律问题》，《当代法学》2009年第2期；熊鹰：《政府环境管制、公众参与对企业污染行为的影响分析》，南京农业大学博士学位论文，2007年；张也弛：《中国煤矿企业安全生产的政府监管研究》，吉林财经大学硕士学位论文，2014年；等。 ④侯猛：《最高法院访民的心态与表达》，《中外法学》2011年第3期。 ⑤费孝通：《乡土中国》，中华书局2013年版，第6～7页。 ⑥对复杂性更详细的讨论，见：Jürgen Habermas und Niklas Luhmann,Theorie der Gesellschaft oder Sozialthechnologie,Suhrkamp Verlag,1971,S.292-316. ⑦Niklas Luhmann,Rechtssoziologie,VS Verlag für Sozialwissenschaft,2008,S.31.中文译本见[德]尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013年版。 ⑧同上注，第33页。 ⑨对双重偶联性问题进行的系统梳理，参见泮伟江：《双重偶联性问题与法律系统的生成——卢曼法社会学的问题结构及其启示》，《中外法学》2014年第2期。 ⑩其实，在由诸沟通组成的社会系统中，不存在作为有机体和心理系统(意识)存在的人。但是人以信息、告知、理解的沟通确立意义的方式参与到社会系统中，使社会系统得以存在。本文提及人的时候，都是在这个意义上。卢曼所指的社会是一个在经验上可以观察的、在不断进行的诸多沟通中存在的系统，这一系统独立于人类生命有机体系统、心理(意识)系统。卢曼认为这种研究的科学态度在于可以避免将讨论的内容深锁在黑格尔所说的“思想的最隐晦的内在”之中。Niklas Luhmann,Das Recht der Gesellschaft,Suhrkamp Verlag,1995,S.48-49.中文译本见[德]卢曼[Niklas Luhmann]：《社会中的法》，李君韬译，五南图书出版公司2009年版。对此更详细的讨论，参见汤志杰：《社会如何可能——卢曼的观点》，《思与言》第32卷第2期，1994年6月。 (11)[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第75～186页。 (12)系统理论认为，在社会分工理论中居中心地位的仍然是系统的分化类型，并不是法律在对社会问题回应中所形成的独特功能。Luhmann,Rechtssoziologie,S.16，及注14。在系统理论中，现代社会被观察为功能分化的社会，法律系统和经济、政治、教育、医疗卫生等其它社会子系统一样，承担着独特的功能。虽然有学者对卢曼的理论进行了不同研究阶段的划分，认为在20世纪80年代初，他的理论研究的重心从侧重功能和结构，转向“自创生理论”以及建立在区分和沟通基础上的全社会理论，但是对法的功能的研究，仍然在晚期卢曼对法律系统的研究中居于重要位置。关于概况性的表述，参见Gralf-Peter Calliess:Systemtheorie:Luhmann/Teubner,S.57-60；国内学者的讨论，参见鲁楠、陆宇峰：《卢曼社会系统论视野中的法律自治》，《清华法学》2008年第2期。 (13)Luhmann,a.a.O.,S.33-34.需要澄清的是，“期望”并非意指某个特定个体的实际意识状态(其根本原因也在于这种意识的隐晦和难以把握)，而是在诸沟通中被确定和凝结的意义，它相对于个体的实际意识状态而言，是被表达出来的可以观察和讨论的对象。对意义(Sinn)的更多讨论，可见Habermas und Luhmann,Theorie der Gesellschaft oder Sozialthechnologie,S.25-100; Niklas Luhmann,Soziale Systeme-Grundriβ einer allgemeinen Theorie,Suhrkamp Verlag,S.92-147，本文在这里不做更多展开。国内学者的讨论，参见泮伟江：《当代中国法治的分析与建构》，中国法制出版社2012年版，第170～177页。 (14)传统法理学在界定“规范”概念时，是通过指出一些规范所具有的特征。例如，哈特是通过“法律是初级规则和次级规则的结合”来揭示法律的概念。初级规则涉及的是个人必须去做或不可以做的行为，而构成次级规则的承认规则、变更规则和裁判规则规定了初级规则被确定、引进、废止和变动的方式以及违规事实被决定性地确认的方式。[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第75～93页。 (15)卢曼指出，这种区分最早是由Johan Galtung提出的，参见Johan Galtung,Expectation and Internction Processes,Inquiry 2(1959),pp.213-234.Luhmann,a.a.O.,S.42，注30.这种认知性与规范性的区别并非语义学或者语用学上的界定，而是属于解决某种特定问题的功能性界定。 (16)Luhmann,Rechtssoziologie,S.42-44. (17)Luhmann,a.a.O.,S.53-54. (18)Luhmann,a.a.O. (19)Niklas Luhmann,Das Recht der Gesellschaft,Suhrkamp Verlag,1995,S.133-135. (20)用卢曼自己的语言表达，就是在法律沟通的递归网络内实现。Luhmann,Das Recht der Gesellschaft,S.137. (21)Luhmann,Rechtssoziologie,S.64 ff. (22)Niklas Luhmann,Siml als Grundbegriff der Soziologie,in:Habermas und Luhmann,Theorie der Gesellschaft oder Sozialthechnologie,S.25 ff. (23)Luhmann,Rechtssoziologie,S.81. (24)固有值(Eigenwert)是卢曼对Heinz v.Foerster理论中概念的借用，他借此概念想要表达的是：在自创生的系统理论中，全社会不断在时间中，透过诸多事件重新建立自己，并接受考验。但是诸多事件“持续不断瓦解”的特性并不会导致系统因此而随着每一个事件改变。系统会在经受考验的地方确立下来执行着一定的功能，因此稳定住期望，并限制复杂性和偶联性。这种在时间中建立起来的固有值，是结构上的自我限制，这些限制使某些衔接成为可能。藉着这样出现的固有值，社会秩序得以形成。[德]Georg Kneer und Armin Nassehi：《卢曼社会系统理论导引》，鲁贵显译，巨流图书公司2000年版，第195～196页。卢曼提到，在诸多功能中可以找到秩序的固有值，这些功能可以以其他方式来配给，但并不是以随意的方式来配给。对于我们所遭遇的一切，我们只拥有有限的替代可能性，如此稳定才得以保证。Niklas Luhmann,Beobachtungen der Moderne,Westdeutscher Verlag,1992,S.47. (25)如果比较一下历史上的法律和当今的实证法，这一点就变得明晰了。例如《汉谟拉比法典》第249条规定，“如果一男子雇一头牛，神使之罢工而且该牛死掉，那么租牛者可以神的名义发誓并且免去责任”，而在当今实证法中，“牛”被更为抽象的“动物”或者“牲畜”代替。 (26)同前注⑤，费孝通书，第6～7页。 (27)同上注，第60～68页。 (28)Luhmann,Rechtssoziologie,S.82-84. (29)法律的二元符码可以合同订立为例说明：合同订立的条件必须是当事人各方意思表示一致。在这里，“合同当事人”是对具体缔结合同的张三李四进行的抽象。要约是对各种“内容具体确定、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束的”希望和他人订立合同之意思表示进行的抽象，承诺是对各种同意相应要约的受要约人之意思表示进行的抽象，而合同订立的“书面形式”是对张三李四订立合同时，采取的合同书、信件、电报、传真、电子邮件等可以有形地表现所载内容之形式进行的抽象，等等。如果某当事人双方不是平等的主体，或者其意思表示的内容只是作为“希望他人向自己发出要约的意思表示”的要约邀请，并且石沉大海，那么该法律沟通就会在“合法/不合法”的二值符码区分下，被判定为不能成立民事法律合同。 (30)参见吴思：《潜规则：中国历史中的真实游戏(修订版)》，复旦大学出版社2009年版；喻中：《制定法与习惯法之间的潜规则——可供阅读的另类秩序》，《现代法学》2002年第5期；有关部门法的讨论，参见黄维智：《刑事司法中的潜规则与显规则》，中国检察出版社2007年版。 (31)对条件程式详细的讨论，见Luhmann,Das Recht der Gesellschaft,S.165ff. (32)Luhmann,Das Recht der Gesellschaft,S.145.司法裁判本身的规范化效力在判例法系中表现得更为明显。 (33)Luhmann,a.a.O.,S.333,126. (34)Lubmann,Rechtssoziologie,S.345-347. (35)Luhmann,Das Recht der Gesellschaft,S.129-130. (36)Luhmann,a.a.O.,S.130. (37)Luhmann,Rechtssoziologie,S.65-66.这和时间维度中提到的第二点也是相通的。 (38)Luhmann,a.a.O.,S.67-71. (39)参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第40～47页。 (40)Luhmann,a.a.O.,S.156-158.法律的行为调控实际上是对效果的保证，而为此就会更多地把法律运用在惩罚机制上。进而，对行为调控的效果进行过多考虑的法政策，很有可能会破坏对期望的保障。Niklas Luhmann,Die Funktion des Rechts:Erwartungssicherung oder Verhaltenssteuerung? In:Niklas Luhmann,Ausdifferenzierung des Rechts-Beitr
ge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie,Suhrkamp Verlag,1981,S.74,86. (41)Luhmann,Das Recht der Gesellschaft,S.156-161. (42)人们在社会沟通中遭遇失望时，都可以通过选择不同的反应类型及其解释方式，主张自己期望的规范性。这样就可能出现规范的过度生产，即规范投射。这种过度生产的规范性期望是一种必然现象，它表现出社会规范结构的高度多样性和相互冲突性。Luhmann,Rechtssoziologie,S.63-64. (43)Luhmann,Die Funktion des Rechts:Erwartungssicherung oder Verhaltenssteuerung? S.78. (44)参见张文显：《法治与国家治理现代化》，《中国法学》2014年第4期。 (45)在注释(13)中已经指出，“期望”并非意指某个特定个体的实际意识状态，而是在诸沟通中被确定和凝结的意义，它相对于个体的实际意识状态而言，是被表达出来的可以观察和讨论的对象。这需要立法和司法者结合社会维度对此进行把握。 (46)Niklas Luhmann,Die Funktion des Rechts:Erwartungssicherung oder Verhaltenssteuerung? In:Niklas Luhmann,Ausdifferenzierung des Rechts-Beitr
ge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie,Suhrkamp Verlag,1981,S.80-81. (47)例如诸多冤案带来的社会效应，相关讨论参见高鸿钧主编：《清华法治论衡》“冤狱是怎样造成的”专辑(上下卷)，2008年第9辑和第10辑。 (48)参见杨琳、张芝云：《群体性事件推动反思》，《瞭望》新闻周刊2008年第51期。 (49)Luhmann,Rechtssoziologie,S.252,208.有关国内学者的论述，参见高鸿钧：《通过民主和法治获得解放——读〈在事实与规范之间〉》，《政法论坛》2007年第5期；陆宇峰：《以社会治理创新迎接法制改革转型》，《法学》2014年第9期。 (50)Luhmann,Das Recht der Gesellschaft,S.131-132. (51)系统理论的观点解释了为什么迈向现代社会的发展是开始于欧洲，而不是世界上其他拥有高度文明的地方。对比12或者13世纪的欧洲和中国，欧洲在人口统计上的资料、科技发展、知识普及以及社会富足程度上都落于下风。但是欧洲在罗马民法成就的基础上，享有一种发达的法律文化。英国在此基础上，开始了普通法的独特发展历程。意大利诸城市的主权抗争，也是在追求法律自我规制的视角下进行的：在那里，可以诉诸司法的法律被更深入地内建到日常生活的关系之中。进而，城市法被收集整理，被法典化并作为摹本而被接纳。Luhmann,a.a.O.,S.163.
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