中国古代优先权论略——概念#183;源流#183;种类，本文主要内容关键词为：优先权论文,源流论文,中国古代论文,种类论文,概念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D911.02 文献标识码：A 文章编号：1008-5831(2002)03-0083-06
制度是文化价值内涵的外显化，文化价值目的通过制度而实现。制度法学认为：法律 是一种制度性事实，具有双重性质，它既是一种作为逻辑结构的理论性存在，又是一种 作为社会现象的实体性存在[1]。优先权制度创设之价值抉择目标是破除“债权平等原 则”，以“对等对待”(Treat as an equal)取代“平等对待”(Equal treatment)，即 以实质正义代替形式正义[2]。国内学者于优先权制度之研究涉足者寥寥，但在评价其 法理追求或立法基础时却承继西方民法学或法哲学原理，以为优先权的实质是维护正义 。蒋人文先生认为优先权制度之法理追求有三方面：维护公平正义、维护国家利益与社 会公益、维护债权人利益。申卫星先生则于优先权产生之各类现象中归纳优先权之立法 基础为如下五方面：公共利益或国家利益、社会政策、“共有”观念、“质权”、债务 人特殊保护等等。
综观欧陆法系(包括日本)各国立法，优先权制度之创设价值目标：一是保护特定债权 人利益；二是维护国家公共政策性利益。于中国古代优先权而言，除去德、法、日各国 内维护国家公共政策性利益(如税收)及社会公益(如丧葬职工工资福利)和特殊债权人利 益外，尚有更宽泛的涵义。约而言之，中国古代优先权不仅包括今日优先权制度中的优 先受偿权，同时还包括优先承买权，后者尚受特定的身份限制。本文不涉及有关国家利 益及社会公益之优先权。
弗里德曼(Lclwrence M·Friedman)教授认为法律应由实体、结构、文化三方面构成。 所谓实体，系指法律制度的实际规范(actual rules)，亦即一个法律制度的“作为”(d oes)，不仅包括正式的官方规范和成文规范，也包括“活”的法律，即起作用的规范或 行为模式(Pattern of behavior)。所谓结构，则指一贯的持久的法律制度(institutio n)体系。而文化则指公众或部分公众对法律之态度、评价、意见和预期[3]。依弗氏之 见解，优先权制度之范围不仅包括官方或成文法规范，亦应当涵括民间法(Folk Law)规 范或习惯法规范。
以上从两方面梳理了优先权之价值目标与存在范围，这构成优先权制度研究理论前提 和研究范围。本文从概念、源流、种类三方面分析中国古代优先权之产生演进过程，借 以说明其在传统习惯法上的重要地位及在现行立法中的资源价值。
(一)优先权概念
优先权概念各国用语或异，重点不同，但其主旨却殊途同归。《法国民法典》2095条 ：“优先权，为依债务的性质而给予某一债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿 的权利”。《日本民法典》303条：“先取特权人，依本法及其他法律规定，就其债务 人的财产，有优先于其他债权人受自己债权清偿的权利”。日本学者近江幸治：“先取 特权是法律所规定的特殊债权人，可以以债务人的一定财产得到优先偿还的法定的担保 物权”，是一种依法律当然发生的“特权”(Privileges)[4]。中国学者崔建远：优先 权是指特定的债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动 产的价值优先受偿的权利。由以上几种界定可归纳出现代民法体系中优先权之法律特征 ：首先，优先权主体是特定债权人所享有的一种“特权”。其次，优先权之行使必以特 定债权债务关系存在为前提，且必以特定债务人之财产为目标。第三，优先权系由国家 法律直接规定，是一种法定特权。优先权人行使权利必以法律为根据和限度。
有三个问题需注意：其一，优先权于近、现代欧陆各国确实是一种法定特权，但在其 历史发展过程中，优先权之产生与行使是否仅以成文化的官方法律规定为准绳?民间习 惯法层面的优先权是否具有效力?其二，优先权到底应归属于物权范围还是应归属于债 权范畴?或者，优先权之效力是物权效力还是债权效力?抑或是界于二者之间的特殊权利 种类?其三，传统中国优先权体系应该包括哪几种优先权?
第一个问题可以在中国古代优先权制度中找到答案。数千年中国民法发展史，实际上 是官方法律文化对民间习惯法认同、抑制的互相循环发展过程，认同者多而抑制者少。 自优先权诞生以来至民国时期乃至现代乡村社会中，优先权并非只以官方成文法为唯一 行使根据，习惯法在更多场合支配着优先权之产生与行使。
第二个问题较为复杂。有论者认为，依中国大陆目前之立法体制，并不承认优先权为 物权，也不发生物权效力，优先权人所具有的仅是债权效力。以承租人所享有的先买权 而言，如房主出卖房屋，法律赋予承租人的权利是同等条件下享有先买权，是一种可要 求房主履行义务的债权请求权。台湾学者亦持此说并为台湾民事法律所认同。王泽鉴先 生认为法定先买权应视为买卖契约订立请求权，故其对1955年台抗字第26号台湾地区《 土地法》第104条后段之解释：“所谓房屋优先承买权，系指买卖契约订立请求权而言 ”[5]。同样，郑玉波先生认为法定先买权中典权人之留买权仅为债权先买权而不具物 权效力[6]。正基于此，其它各国立法，优先权可优先于担保物权并列入物权制度作专 章规定，而中国大陆之《破产法》优先权人之权利仅得针对普遍债权人而不得超越担保 物权。与此相对应，法国和日本民法典均以优先权为担保物权，其效力不仅高于一般债 权甚至可能高于其他担保物权。
揆诸中国古代优先权，或基于债权事实如买卖、典质、抵押等，其权利实施不唯使优 先权人享有债权法上的请求权，尚拥有物权法上的追及权，或族内公断，或呈官究治。 其精微之处即在于债上请求权是手段，而物上追及权是目的。是知古代优先权是界于债 权和物权之间的一种特殊权利。
关于第三个问题，可以从现代民法优先权制度中获得启示并加以拓展，以全面考察古 代优先权之历史生存空间。上述第二个问题所涉猎之优先权实则隐含两种优先权：优先 受偿权和优先承购权。欧陆法系包括日本民法体系中之优先权或先取特权，一般是指共 益费用(日民306条1号)、雇员工资(同上2号)、丧葬费用(同上3号)以及日用品供给等项 。优先承买权则是近、现代民法体系完善的结果，中国古代之亲邻优先权、典权人之留 买权、出典人及其亲房邻佑人等之优先权承典权、回赎权均可纳入此类。此外，日本之 先取特权还规定有动产不动产两类特殊的先取特权。其中8种动产先取特权出租人对承 租人带入之动产、旅宿业主、运输人、动产保存人、种苗肥料之出卖人分别就旅客行李 、运输货物、所存物品及所获收成享有先取特权(分见日民312、319、311各条)。另外 ，三种不动产先取特权系指不动产保存、工程建筑、不动产买卖中债权人较其他债权人 所享有的优先权(日民325条1-3号)，实则也是通过设立广义的留置权以优先行使债权。 考诸中国习惯法亦有类似规定。如业主夺佃时永佃权人可要求业主给付相关费用，否则 得以留置占有。换言之，其留置权之效力优先于其他佃户、承租人之佃种经营权和承租 使用收益权，故实质上仍是一种优先受偿权。
因此，对中国古代优先权可做如下界定：优先权系指优先权人根据法律或习惯于同等 条件下对特定之财产优先于其他人受偿或买受的特殊权利。
(二)源流考辩
西方优先权起源于罗马法之Jus Protimisees。其来源有三：习惯、皇帝敕令、司法独 创，主要针对丧葬费用、被保证人之损害赔偿等情形。罗马法之优先权制度于中世纪传 入意大利，形成Jusretrductus学说。后又由意大利传入法国，列入《法国民法典》第 三编《财产取得法》第18章，位居抵押权之先，规为担保物权。后《日本民法典》效仿 《法国民法典》于“物权编”第8章列“先取特权”，视其具有物上代位性和不可分性 。
《中华民国民法典》及《土地法》则认可了如下数种优先权：典权人之留买权(民法典 第919条)；共有人优先承购权(土地法第34条)；地上权人、典权人或承租人及基地所有 权人之优购权；耕地承租人之先买权(同上第104条)；永佃权人之先买权(同上第124条) 。既吸收了西方民法之先进理念，也合理利用了传统民法文化资源。
中国古代优先权起源甚早。其最突出表现是官债优于私债、无息之债优于有息之债。 西周时期债法已初具规模。当时有息借贷称为“傅别”，无息借贷称为“书契”，成为 古典契约的两大类别。《周礼》规定：“凡民之贷者，与其有司辨而授之，以国服为之 息。”所谓“辨”，《说文》释为“判”。段注云：“傅别，故书作傅辨”，是知“判 ”、“别”、“辨”音同义近，系指官、民立约，各执其一。所谓“国服”，郑玄云： “贷者，谓从官借本贾也，故有息，使民弗利，以其所贾之国所出为息也。假令其国出 丝絮，则以丝絮偿，其国出葛，则以葛偿”。至于无息借贷则多以契约形式将官有之物 “平颁”予民，“施其惠，散其利，而均其政令。凡用粟，颁而秋敛之”。以上两种均 系官贷，其偿还请求权优位于民间之债上请求权，并且无息之债之偿还优位于有息借贷 。此点演化至唐代形成定制，官方债权优于民间债权自不必论。于民间相互借贷场合， 官方对债权的保护首先置重于无息借贷，对有息借贷不予保护，仅依债权人自力救济且 不许擅自牵掣债务人资财充抵债务。唐《杂令》规定：“诸公私以财物出举者，任依私 契，官不为理”。(《宋刑统》卷26，《杂律·受寄财物辄费用门》引唐《杂令》)这无 疑以官方法律之强制力将无息借贷债权人之请求权置于有息借贷债权人之上。
饶具中国特色的亲邻优先权最迟不晚于北魏时期出现：“诸远流配谪、无子孙及户绝 者，墟宅桑榆，尽为公田，以供授受，授受之次，给其所亲，未受之间，亦借其所亲” 。唐代继承此种制度并发扬光大。北魏、唐朝所立之亲邻优先权主要适用于犯罪之人远 流服刑或绝嗣之人家或因债务拖累等情形。至后周时期则广泛适用于民间私相交易场合 ：“如有典卖庄宅，准例房亲、邻人合得承当，若是亲邻不要及著价不及，方得别处商 量，和合交易”。考诸唐代各种契约，可知亲族、邻佑之优先权至迟于唐代已趋成熟， [7]迄于赵宋终成定式。
其他种类之优先权源流另有专文论述，此不具言。
(三)种类
优先权之种类依不同标准可作多种区分：
1.优先承买权与优先受偿权
依不同优先权主体可将古代优先承买权分为如下8类：
(1)优先承买权
亲族优先权 亲族相互间相关亲族财产所享有的优先权利。亲，服亲之谓，服有王等 ，由亲及疏。汉代《白虎通德论》释“族”云：“族者，凑也、聚也，谓恩爱相流凑也 。生相亲爱，死相哀痛，有会聚之道，故谓之族”。中国家庭制度并不单纯体现为一种 道义伦理价值，更深层次的则是一种社会经济价值，国家政权“实际上都是一种扩大了 的家庭组织”[8]，家国一体，表现了文化价值上的共通性和互济性。中国古代最小的 法律单位是家庭，在经济生活中体现更多的是一种互惠性生存原则，亲族优先权是其必 然结果。“业不出户”、“至亲无断业”以及同族在成文法和习惯法两个层面均享有优 先承买权。
邻业优先权 此类优先权主要表现为不动产物业之变更方面。“卖田问邻，成券会邻 ，古法也”。自西周至于今日，不动产物业之出卖、放典、租赁、招佃均得尊重邻业业 主之现实权利。中国古代邻业业主拥有较为广泛的权利，其优先权集中体现在房宅、田 土、山陂、塘池等财产转移方面。唐以后各朝均以“亲邻”并称，其意不外有二：一是 古人多聚族而居，亲即为邻，邻亦为亲的现象所在多有；二是即或非亲，但财产相连， 互有利害关系，财产处置邻业业主享有优先权不唯可以“尽地力”，充分发挥不动产之 经济效益，更可免却以后的斗讼争端，节约社会成本。
延及近代，亲邻优先权在乡村社会尚有不可阻遏的强劲势头。全国各地均存此种习惯 法，违之则有诉讼之累，致生诸多风习。以优先权而论，民间素有“尽近不尽远”之俗 ，业主凡出卖、出典不动产，必依族属之远近，依次尽买，如其近族外出，或卖主故意 不予告知，虽卖出多日，其近族仍得以原价追赎，俗称“刁买”[9]。而官方法律亦多 以正条形式加以约束，赋予亲邻优先权人之特权。
上手业主优先权(含地基业主优先权) 不动产转让必先尽亲房，但民间习俗仍赋予上 手业主相应优先权。如晚清至民国，湖南常德旧习，不动产买卖必须先尽上手业主，次 及亲房。而其一般顺序则位于业主之后。追溯其缘由，盖民间交易中多有“死契活口” 、“死卖活头”诸现象，即文书名曰杜卖(绝卖)，条文中则写明回赎条款，故新业主欲 出卖产业则必征得上手业主之同意，否则易滋事端。如晚清至民国陕西雒南各县买卖产 业时，除尽让亲族、地邻外，并须尽让老业主，必老业主不愿承买时，始能卖与外人( 报告录上380)。此外，民间尚有“借腹生子”一说，即租借他人地基修筑房宅，极似西 欧之永佃权。但相异之处，一是并非永久性权利，二是不得耕种，三是必得开发建房。 这类地基权出让场合，如房屋业主欲出卖房屋，则必征询地基权人是否留买，亦即地基 权人享有优先权，殊为合理。地基权人类似于上手业主之地位，故此处一并论及。
典权优先权 典是中国古代民法文化的一朵奇葩。典权，岸本美绪认为与日本之不动 产质权极为近似，“是支付对价的前提下对他人不动产进行占有、使用、收益的权利， 但同时具有担保债权的效力”，“是一种附有物权性回赎权的买卖”。岸本所谓的物权 性回赎权仅为典权优先权之一种。依笔者之见，典权关系中至少包括三种优先权：一是 承典优先权。中国古代业主欲出典不动产物业，必先尽亲族邻业，后者在同等条件享有 优先权。此即所谓优典权。如业主瞒昧亲邻，衷私妄典，优先权人有权要求其变更或鸣 官理断，追回典出之物业，出典人尚须受刑事处罚。而第三人如系恶意，即应知或已知 出典人未先尽亲邻而与之交易，将被官府追折本钱并承担相应法律责任。《清明集》梁 回老与龚承直一案可视为典型，虽是出卖，却与典无异。二是亲邻回赎优先权。“一典 千年活”、“一典九尽”等法谚充分说明出典人对典出物业所享有的回赎权。宋代以后 迄于清末民国，出典人之回赎权具有物权性质，优位于其他债权人或买受人。但如原出 典人不愿行使优先权回赎其出典物业，则民间习惯法允其亲族邻佑人等享有优先回赎权 ，此点自赵宋至民国初年，莫不如此，且历代律有正条，充分认同了这一民间交易习惯 。三是承买优先权，此种情形又可一分为二。其一是承典人之留买权，其二是亲邻人等 的优先承买权。二者均具物权效力，两种优先权竞合情况下，前者一般优于后者，详见 优先权竟合部分。如承典人放弃留买优先权，则亲邻人等自然上升为第一序位之承买人 。典权人之先买权，至迟在北宋初年已趋成熟。宋太宗时规定：“今后应有已经正典物 业，其业主欲卖者，先须向见典之人承当，即据余上所值钱数，别写绝产卖文契一道， 连粘元典并业主分文契，批印收税付见典人充为永业，更不需问亲邻。如见典人不要， 或虽欲收卖，著价未至者，即须画时批退”。此规定有两点须留意：一是见典人(典权 人)之优先权优位于亲邻优先权；二是见典人放弃优先权或所出价格与业主所索相差太 远，则应批退，以示弃权。
承佃人优先权 自汉末三国以来，田主、佃户之关系已趋于平等。佃户在人格与法律 上的地位并非如某些学者所言是一种剥削与被剥削的不平等关系，今长沙走马楼简牍的 发掘映证了这一点。尤当注意，佃户不仅在法律人格上争得了平等，其在经济生活中也 以互利为基轴，与业主(田主、地主)形成互动互利关系。承佃人优先权即其明显例证。 仍以宋代为例，官私田产买卖已趋正常化规模化。官府出卖官有田业时，赋予承佃人( 见佃人)先买权，宋仁宗天圣元年(公元1023年)出卖户绝入官之田产，“榜示见佃户， 依价纳钱买充永业”，“若见佃户无力收买，即问地邻，地邻不要，方许中等已下户全 户收买”。至于南宋，在竞争性契约关系中缔结的租佃合同仍以见佃人之优先权为首务 。以招标租佃合同为例，招标、投标、定标三环节均不得侵害见佃人之优先权。承佃人 之优先权表现为优先承佃权和优先承买权两种。依宋朝之例，承佃人所享有的优先权有 三种：一是同等条件下的优先权。即投标者中出价最高之人并不能当然获得承佃权，如 见佃人愿以同等价格承佃，则投标人必须让位承佃人之优先权；二是带优抚性质的优先 权，即给予见佃人一定优惠条件并赋予其优先特权，鼓励其继续管业；三是招标前享有 优先添价权。即官府在招标之前，如见佃人愿加价，则中止竞争招佃程序，如不愿添加 佃价，则视为放弃优先权，官府有权介入，投状添租夺佃。此种制度延及清末民初以至 于今日诸多法律条文中。前者如直隶各地旗地之佃作人当旗人业主欲出售产业时必先尽 佃户留买(报告录上17)，后者如今日台湾土地法规中永佃权人之先买权等等。
共产业主优先权 该类优先权可细分为家庭、家族共有财产优先权，合伙共有优先权 以及公产、祖业共有人优先权三种。第一种、第三种受亲邻优先权直接管束。至于合伙 共有业主优先权，史料无多，但仍可推较其大略。合伙，古称“合本”、“连财”，始 于春秋战国时期，汉代已相当完备。共产业主优先权主要适用于纯资本合伙而不适用劳 务合伙。因其资本联结，风险利益共担共享，加以该类合伙有较强的人身信用性质，故 一方抽本中退，必招致其他方反对，其适当途径莫过于转让其投资，在此种情形下，其 他合伙人享有优先购买权并承担返还退伙人本金利益之义务。至于明清二代，手工业作 坊经济及工矿产业相当发达，各类合伙应运而生，民间合伙文约大量出现。以四川而论 ，巴山煤矿业，自贡井盐业多采股分合伙制，其“股份”(或称“石(音担)分”、“锅 分”、“窖分”)可出卖、出租、出典、亦可退股，在同等条件下，其他合伙业主享有 优先权。应该说，正是这种合伙业主之优先权促进了合伙制度从劳务、地产资本混合合 伙向纯资本性合伙演化，也最终促进资本合伙中所有权与经营权的完全分离，资本因素 也代替了家庭和地域两大因素，得近代股份有限公司之先声。
承租人优先权 主要有两种：一种是承租人对不动产物业之优先承租权，另一种是当 业主出卖出典其物业时，承租人有优先购买承典权。清末民初流行于奉天诸省之“借地 不拆屋”之习惯系指自出资本于他人土地上修筑房屋之人，与地主订立契约，订明年限 ，以其建筑费用充抵地基租金，年限满时，房屋归地基权人所有。自此后，地基权人作 为房屋业主可以出租该不动产，但不得任意出租，必须先尽修筑者居住(报告录上33)， 可视为一种变相的承租人优先权，此种习惯于今日物业开发中所在多有，亦近于融资租 赁，但其主体仅限于地基权人与地上权人二者，其程序与法理价值均值得深究。较常见 的情形是，业主欲出卖或出典，必先尽承担人，承担人不受，方可典卖他人(报告录上2 17)。此与台湾地区《土地法》第104条与大陆民通意见第118条之规定并无二致。
信用买卖特殊债权人优先权 古代信用买卖主要指预买与赊买两种，其间债权人所享 有之优先权情况至为复杂，其中，预买契约债权人享有的是一种优先购买权。预买契约 盛行于宋代以后各朝。债权人先以少量定钱付与出卖人，谓之“点构”，亦即确 认为双方买卖关系成立，待产品制成后出卖于原定买受人，以值论价。预买契约的另一 类形式是买受人预先交付的不是定金而是货款，只是到货源齐备后双方按值计价、多退 少补。此种情况下，买受人的优先权保障较上述定金合同为高。如明代亳州纸商魏吉常 与河南陈氏纸厂常年交易：“向值岁底，魏吉常每家先交银175两，次年陆续清偿”。 表面上看这似乎是一种借贷性债权债务关系，魏氏以本金借出，陈氏以纸充抵债务，但 长年如此，是知并非单纯的民间借贷关系而更多的是一种信用性预买契约关系。此类预 买契约，中国古代多有其特定的公示方法，习惯法领域多由买卖双方或买受方出资宴请 相关人员，以证买卖契约之成立，官府认定之公示方法于宋代则由双方向官府市场管理 机构(多由行会代行其职)输纳税钱并请钤印，同时依官府规定或依约定设立相应担保， 担保人得同署契约并将契书交存官府一份备案。两种公示方法具同等效力。如出卖人擅 自将货物出卖第三人，则在先买受人得此种公示公信效力优先于该第三人买受该货物， 同时得警告、阻止第三人买受，否则可追及第三人并以成交价格取回货物，换言之，预 买契约债权人享有优位于第三人的优先购买权。
(2)优先受偿权
可分为两类：一是基于债的担保行为而引致的债权人的优先权，二是由于赊买而引致 的特殊债权人的优先权。
第一类，中国古代习见的是抵押、典当、留置、质举之类的担保优先权。从清末民初 诸多习俗考察来看，一般情形下的抵押权具有优先于一般债权的特权，但在另一些场合 抵押权人则没有优先权，仅得与普通债权人同等受偿。其中：在重复抵押的情形下，前 后成立的抵押权均为有效力的抵押权，个别地区习惯法赋予其同等效力，无序位之别， 这促使了其他诸多地域习惯法排斥重复抵押行为。如宋朝，法律即明文规定“重叠倚当 ”为非法：“应有将物业重叠倚当者，本主、牙人、邻人并契上署名人，各计所欺入已 钱数，并准盗论。不分受钱者，减三等，仍征钱还被欺之人。如业主填纳磬尽不足者， 勒同署契牙保、邻人等，同共陪填，其物业归初倚当之主”。这一条文明确规定前抵押 权人之权利优位于后成立之抵押权人，前者拥有的是一种物权追及权，后者则仅得依债 上请求权要求返还不当得利。虽然习惯上有否认先成立之抵押权之优先权之事实，但并 不能说其为陋习陈规，盖习惯法如此规定，实则隐涵了如下前提：若抵押需交付抵押标 的，自以先成立之抵押权人为实际占有人，其所享有之物权效力足以对抗后成立之抵押 权人之债上请求权；在不交付抵押物的情形下，先后成立之抵押权得以共同受偿，并不 违公平本义。但自抵押权人而言，重复抵押必致其财产处于风险状态，故大多数地域之 习惯法规定，不管物业价值高出所抵押债权若干均不得再于同一抵押物上设置抵押权， 这虽然避免了风险，但却有悖“物尽其用”的经济原则，演化至近代、现代民法，多允 同一抵押物上设立多个抵押权，只是对其价值总额有所限制，同时对先后成立之抵押权 赋予不同的法律效力，即先权优于后权原则，既避免了交易风险，又发挥了物之经济效 用，可谓两便。
唐宋至明清诸朝之动产质权有“质”，“当”、“典”、“解”、“押”诸多名称， 原理大致相同，即债权人占有债务人一定财产，当其不能履行债务时得以其占有物优先 受偿。若约定有期限，逾期不赎，则当主得“下架”亦即“流当”，由此取得当物之所 有权，但当之变卖所当之物不敷清偿母利者，或当物已然贬值或灭失，则无权请求追偿 母利或追加担保[10]。由是言之，动产质权权利人所享有之优先权系因占有而致，应属 于准物权性质。与此相近者为留置权，古代留置权多有流质规定且多人习惯法调整，其 所谓“留置”异于今日民法之“留置权”，标的多为不动产，实则为不动产质权，其契 约条文中多有“过期不赎，许其(债权人)管业”之语，虽在现实中少有执行，且一般不 为人所承认，但实际上却赋予了债权人高于一般债权人的优先权利。为确保其权利，此 类留置物并非不动产本身，而是由债务人向债权人交付不动产契据，以充抵押，从而确 保其优先权。
第二类，赊买契约。笔者认为债权人(出卖人)在交付货物后，其所有权亦随之转移给 债务人(买受人)。当债务人不能如期清偿债务，其只能行使债上请求权，即要求债务人 支付贷款或要求保证人(赊买契约按宋代法律规定必须要有担保人并对担保人之条件作 了严格规定)履行保证责任，而不能要求债务人返还货物，因为货物已按契约规定移转 至赊买人之手，而赊买人则有权对货物进行处分并承担相应风险，故赊买人实际上已成 为货物的实际所有人。出卖人此时享有的较一般债权人为优位的权利仅是一种债权请求 权而非物权支配权和请求返还权。这一点与现代契约中保留所有权之信用买卖差异甚大 。就优先权而言，如债务人(买受人)于所买受货物上设有抵押等担保物权，则债权人( 出卖人)得就该担保物权所实现之收益有优先于其他债权人受偿。易言之，出卖人得就 所售货物之价金优位于其他债权人享有优先受偿权。
2.客体分类
(1)有形财产优先权与无形财产优先权
有形财产优先权包括今日民法理论上之有体物，在古代习惯法体系中尚包括人身。如 西南佤族习惯法中，同姓有代偿债务的义务，在以人抵债的情形下，如债务人因债务或 贫穷将子妇抵债或出卖，必先告同姓之人，同姓不要方得外卖，但可随时赎身[11]。虽 从汉代开始均明令禁止压良为奴，但役身折酬之俗于民间仍不绝如缕，与今日之劳务抵 充债务相近。
无形财产优先权主要包括权利、智力成果等优先权客体。前者如债权人优先受偿债务 人之各类钞引、粟证以及采矿、捕捞之类权利可成为优先权客体；后者如古代之原始性 知识产权，如版权、商号权、各类技术秘密。该类权利以其独占性为特征，实则形成了 一定范围内的垄断权。但因各类知识产权多系家族独传，某房某族欲出售、转让该类“ 世业”时，必征得同房、同族共有人同意，后者在同等条件理应享有优先受让权。
(2)动产优先权与不动产优先权
此类的分类标准古代习见，其区别为动产一般转移占有，而不动产优先权则可转移占 有，如绝卖、租佃、出典之类。也可能不转移占有，如指质。所谓指质，系指以不动产 作为债务担保，不转移占有，但业主须转交契券(权利文书)，债务清偿后由债权人偿还 。当然，同等条件下，抵押权人之受偿权利优于其他普通债权人(报告录上388)。
3.设立分类
以优先权之成立是以由官府成文法明确规定或由习惯法当地调整为标准可将古代优先 权分为法定优先权与习惯法优先权。考察中国古代优先权之形成过程，习惯法层面之优 先权原则和制度行之既久，浸成风习，且行之有效，足以维系民间经济之正常运转，故 官方成文法予以甄别吸纳，而尚未被成文法吸纳部分则以“活法”生存于民间经济生活 之中，补充调剂成文法之缺漏与偏失。从这一意义上讲，习惯法不仅是成文法之源头， 也籍以补苴缺失，有着鲜明的民间立法特色。
(1)法定优先权
中国古代之典权与亲邻优先权是两种典型的法定优先权。其成立、行使、限制、时效 及相关程序于律条中均有明文规定，自后唐至于民国经历了不断完善的过程。
(2)习惯法优先权
古代习惯法层面之优先权以永佃权为代表，自明清至于北洋政府，均欲禁断永佃权， 但民间经济生活中永佃权却长盛不衰。民国时期制定民法典涵纳永佃权，使之最终成为 一种法定物权。
收稿日期：2002-02-25