国际备用信用证惯例(ISP 98)和电子信用证_备用信用证论文

国际备用信用证惯例(ISP 98)和电子信用证_备用信用证论文

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一、国际备用信用证惯例(ISP98)

备用信用证(Standby Letter of Credit),简称备用证,通常的定义是“开证人应开证申请人的要求而开立的向受益人承诺某项义务的凭证,或开证人针对开证申请人不履行合同义务而予以一般性付款担保的信用凭证。”[1]在国际商务活动中,交易者出于清偿债权债务、获得融资便利、降低交易成本、规避风险等诸多考虑,对金融服务的要求日趋综合化。备用信用证这一集担保、融资、支付及相关服务为一体的多功能金融产品,因其用途广泛及运作灵活,在国际商务中得以普遍应用。

由于各国担保法律之间存在差异,在较早时候包括备用信用证在内的很多国际担保常常处于不确定状态,这阻碍着国际贸易的发展。其后各国际经济、商事组织纷纷制定惯例,保证在当事人选择的范围内框定国际担保的权利义务,并且这种惯例的制定越来越专业细分,“国际备用信用证惯例(International Standby Practices简称ISP98)”就是国际商会为了调整纷繁复杂的人的担保活动而制定的规范群体中的一部分。

ISP98制定之前,国际上关于备用信用证的惯例和公约主要有两个体系:《跟单信用证统一惯例》(UCP500)[2]和《联合国独立担保和备用信用证公约》。但是这两个体系都缺乏对于备用信用证的直接针对性,所以国际商会为首的国际经贸组织开始致力于研究和起草专门用于备用信用证的惯例。1998年《国际备用信用证惯例ISP98》草案最终获得了国际金融服务协会和国际商会银行委员会的认可,并由国际商会作为其第590号出版物出版。

二、与电子信用证有关的电子商务立法

(一)联合国《联合国电子商务示范法》

目前,各国的电子商务立法不尽相同,联合国也于1996年推出了《联合国电子商务示范法》。但电子签章是各国电子商务法共同关心的一个核心问题。《联合国电子商务示范法》的立法目的“是要向各国立法者提供一套国际公认的规则,说明怎样去消除此类法律障碍,如何为所谓的‘电子商务’创造一种比较可靠的法律环境”。“示范法”采用了开放式的立法模式,为国际电子商务法提供了一个框架。这一方面是考虑到就各国目前的现实而言,难以在这一领域短时内实现法律上的统一。另一方面,这种方式也为电子商务特定领域的发展留下了空间,以便与“示范法”融合。“示范法”中对发出和收到数据电文的时间和地点的确认,对电子记录收到后确认收讫的作成及其法律意义等问题作了规定。[3]

(二)国际商会《UCP电子交单增补》

为了适应电子通讯技术的飞速发展及其在国际经贸领域的广泛应用,国际商会经过18个月的准备,UCP Supplement for Electronic Presentation(EUCP,UCP电子交单增补)于2002年4月1日正式生效了。在2000年5月24日巴黎会议上,国际商会银行技术与惯例委员会(“银行委员会”)的未来特别委员会(Task Force on the Future)对电子商务表示出极大的关注并且将发展电子商务确定为银行委员会的目标之一。经过进一步深入的讨论,银行委员会认为有必要在现行的UCP和纸制信用证的电子等价物之间建立一种过渡,因为随着纸制信用证向电子信用证的现实演进,市场盼望着国际商会在这一转换过程中提供具体的指导。国际贸易界已强烈地表示他们需要国际商会对纸制信用证的电子等价物制定出更多的诸如UCP一样具体明确的指导和规则,并且建议最好采取UCP“附录”或“增补”的形式,就电子开证和电子交单等问题,详述如何制定UCP的规则。为满足国际经贸行业的要求,建议银行委员会成立一个包括UCP方面、电子商务方面、法律方面和相关行业专家的工作组,以拟订出适当的规则作为UCP的“增补”。EUCP给出许多定义,使得目前通用的UCP术语适用于电子化交单,并且制定必要的规则使UCP和EUCP得以同时适用。已拟定的EUCP允许完全电子交单或允许纸制单与电子单据混合交单,但是这一领域的实践正在发展,EUCP起草工作组认为规定“完全电子交单”既不现实,也将阻碍其向全部电子化过渡的发展。EUCP没有涉及有关电子开立或通知信用证的问题,因为现行的惯例及UCP早就允许以电子形式开立和通知信用证。

(三)各个国家的立法

目前,世界上很多国家也都制定了电子商务方面的综合性或专门性法律法规。美国犹他州1995年颁布的数字签名法是美国乃至全世界范围的第一部全面确立电子商务运行的法律文件。美国的联邦电子商务立法也很活跃,其中两部重要的规范是2000年10月1日正式生效的《国际与跨州商务电子签章法》和美国统一州法委员会1999年7月底通过《统一电子交易法》。德国1997年8月10日实施了《为信息与典型服务确立基本规范的联邦法》(简称《多媒体法》),为互联网的应用与行为规范构建了单一的法律框架,使有关电子商务和互联网的法律成为独立的法律部门。新加坡1998年正式制定颁布了《新加坡电子交易法》,澳大利亚联邦法务部于1999年1月28日公布了《1999年电子交易法案》。

以上电子商务的法律法规或“准”法律,已经为合法和依法开展电子商务提供了法律指引。同样,开展电子信用证业务必须遵守上述规定中的强制性规定。

三、ISP98对于电子备用信用证的规定剖析

ISP98明确涉及电子化的问题的规则主要有这样几条:

(一)关于电子提示中几个术语的解释

在ISP98 Rule1.09中界定了“单据(Document)”这一概念,并且指出其必须是“可以验单以确定是否相符”的。“电子记录(Electric Record)”在电子交单中也需要满足“单据”的功能。电子记录的“收到(Receipt)”不仅是必须的,而且必须在其电子交流形式中是可以查明的,像纸制单据一样清楚明白。同样电子“证实(Authentication)”和签名也具有独特的性质。

1.电子记录。ISP98Rule1.09(c)款规定电子记录是指:“Ⅰ.一条记录,即记录于有形媒介上的信息,或储存在电子或其他媒介上而能以可感知方式读取的信息;Ⅱ.通过电子方式发送到接受、储存、再传送,或以其他方式处理信息(数据、文本、图像、声音、代码、计算机程序、软件、数据库等)的系统中;Ⅲ.能够被证实,进而被审核是否与备用信用证的条款相符。”

如前所述,一条电子记录对于电子提示的作用与单据对于传统提示的作用是基本一致的。这一规定着重指出的是数据必须以记录的形式,通过电子交流传送到一个可以被接收的信息系统中,并且可以被用来检验是否符合备用证相符的要求。我们注意到,在这里,电子记录的含义与《联合国电子商务示范法》的规定基本一致,与EUCP的规定同样也不谋而合,充分说明了ISP98具有与国际电子商务的缜密接轨的意识和倾向。

2.认证。认证是指通过商业实践中广泛接受的程序或方法来证明电子记录的发送人的身份或来源,及信息内容的完整或是传输中的错误。在很多立法场合其含义是比较丰富的。如美国国际贸易文件中国家委员会对认证所下的定义是:“在某法令、记录或其他书面文件的经核准的文要上赋予法律证明,以便将其作为法律可采纳的证据来提供的某种行为或方式。”[5]ISP98没有明示认证是什么含义,但是也包含了两种情况下的目的:一是备用信用证通知或者修改时候的确认,另一情况是提示交单中验单的首要步骤。

ISP规则指出了认证所针对的三个方面——来源、完整性和是否有错误,这反映了认证在这里的目的——借助一定手段确认电子记录的是否符合备用信用证要求。尽管规则没有明确指出如果认证存在问题怎么办(不完整,来源不符合要求,存在错误等),但是从规则的前后条款可以看出,认证不通过,会导致备用信用证的通知不能或者交单不符。特别是在电子交单的场合,如果认证出错,其结果就是产生备用信用证的不符点,最终导致开证人拒付。

3.电子签名。在确定来源符合发送人身份的方面最常用的方法是电子签名。ISP98所指电子签名是“由某一方签署或采用的、附加于电子记录或与之逻辑联系在一起的电子形式的字母、文字、数字或其他符号,以证明电子记录的真实性”。如果一个备用证交易涉及电子方式运作,那么其中签名就是核心问题。应该说,ISP98选择从目的出发界定这一概念显得很圆滑。一般认为,电子签名需要解决三个基本法律问题,一是电子交易的效力问题,二是电子交易的可信赖性问题,三是电子交易涉及的各方当事人的责任承担问题。[6]

4.收到。在ISP98中的含义是电子记录以一种由备用证指定的信息系统能够处理的形式进入时;或开证人取回一份发送给不是开证人指定的信息系统的电子记录。

“收到”的这一定义非常重要,因为该定义决定了受益人是否按时按地履行了交单提示的义务,也决定了开证人或者其他被提示人是否应当开始履行验单和付款义务。在电子传递的场合,已经打破了到达主义和发信主义的界限,发送和到达之间的时间差异属于微观自然科学范畴,而不属于社会科学。问题在于何谓到达。从规则文字来看,只要开证人可能或者可以处理电子记录时,记录被认为是到达了。比较其他的法律规范的规定,ISP98的规则基本是与其他有影响的惯例立法接轨的。在规则i,按照备用证规定的形式,指定的系统进入,毫无疑问是合格的收到。在ii中,规则用了“Retrieve”一词,意味着开证人在其中占有主动,如果开证人不“取回”或者“检索”到,那么该电子记录就不被视为收到。联合国《电子商务示范法》规定:“除非发端人与收件人另有协议,数据电文的收到时间按下述办法确定:(1)如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统,i以数据电文进入该指定系统的时间为收到时间;或ii如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定信息系统,则以收件人能够检索到该数据电文的时间为收到时间。(2)如收件人并未指定某一信息系统,则以数据电文进入收件人的任一信息系统为收到时间。”[7]

(二)关于提示载体的要求

ISP98 Rule3.06规定了备用证项下单据提示所应满足的载体要求。该条规则规定:“a.为了相符,单据必须以备用证中注明的载体作出提示。b.如果没有注明载体,为了相符,单据必须以纸制单据的形式提示,除非只要求提交索款要求……c.如果单据是以电子方式传送的,则不能被视为是以纸制单据的形式提示的……d.如果注明以电子载体的方式提示,单据必须以电子记录的方式提示,并能够为接收提示的开证人或指定人认证。”从规则中我们至少可以看出ISP98的几点关于电子提示的态度:

(1)使用电子提示方式必须明示。(2)如果没有明示且开证人事后也不允许,用电子载体提示构成不符点,将导致拒付。(3)电子单据与纸制单据泾渭分明,不存在交集,也不能够相互替代。(4)提示人承担一项注意义务——保证电子提示能够为接收提示的开证人或指定人认证。

可以看见,ISP98对于备用证的电子化操作持谨慎态度,我们认为这是必要的。因为尽管信用证乃至整个国际商务都在迈向电子化,但是毕竟主流业务还是以纸制单证为主。美国1999年银行的900万张支票账户中的大约35万张是通过在线支付账单,2000年这一数字尽管增加到50万张,但是所占比例依然非常有限。[8]加之不同地区的当事人对于电子技术掌握的程度不同,各地电子技术种类方案也不一致,所以作为一个标准化的国际惯例,1SP98谨慎地将电子载体的应用限制在当事人双方都同意的范围内无疑是合理的选择。

相比之下,EUCP作为专门针对电子交单的惯例,其规范更加细化。EUCP规定,EUCP信用证必须指定所提交的电子记录的格式,如未指定,则可提交任何格式的电子记录。当银行没有指定单据格式时,受益人将如释重负,可以提交任何格式的电子记录,而且不用担心因格式不符而遭拒付。但是,电子信用证的目的就是为了减轻银行审单的压力,提高审单效率,因此银行肯定会根据自身计算机系统的要求,提出适合自身处理要求的单据格式,对此,受益人应予以充分关注。ISP98没有规定电子载体的具体格式,但是毫无疑问如果备用证中注明有关格式要求,受益人必须不折不扣地履行,因为根据ISP98 Rule4.11,关于电子格式的规定不属于非单据条件,交单提示时应当满足。[9]

(三)正本、副本及一式多份问题

从电子信用证、电子提单业务产生时起,正本、副本的概念就受到了冲击。迄今为止,几个电子商务规则都明确了这方面的规定。联合国《电子商务示范法》第8条规定:“如法律要求信息须以其原始形式展现或留存,…则一项数据电文即满足了该项要求。”EUCP第e8条:“仅提交一条电子记录应视为已满足了UCP和eUCP信用证对一份或多份正本或副本电子记录的要求。”ISP98与上述规则保持了一致,其Rule4.15(b)规定:“在允许或要求电子提示的情况下,提示的电子记录被认为是‘正本’。”

(四)技术中立原则问题

ISP98《正式评述》指出,“电子”在这里并不是一个技术层面的概念,使用了电子一词并不意味着禁止信用证采用其他非电子方式,事实上,“电子”在ISP98中更常用来表示备用证下的单据采用非纸制的数据方式传递。这里反映了“技术中立”原则。技术中立原则(Technology Neutrality)是贯穿整个电子商务的基本原则,其含义是“立法不能对任何一种技术的发展造成任何的设限或偏袒效果,而必须保持一种中立的态度。”比较EUCP,我们发现两种规则非常地一致。EUCP明确地独立于特定的技术和处于发展中的电子商务系统,即EUCP并不述及便利电子交单的特殊技术或系统。这些技术正在发展中,它留待于信用证的具体各方当事人就采用何种技术或系统问题上达成一致,以符合EUCP要求的电子交单。同样,ISP98也是为配合市场的电子交单的要求而拟定的,当提交纸制单据的电子等价物时,对这个正在发展的市场在提高单据处理效率方面制定了一个更高的标准。国际商会预计到这样的需要并且为满足这一市场期望,当完全实行电子交单时,有必要对业已建立的标准进行修改,这些修改与现行的惯例和市场期望是一致的,也不会与现有备用证规则产生矛盾。

可以看出,ISP98规则考虑到电子商务法的发展,为电子备用信用证的发展预留了规则出口。并且在规则的设计上,ISP98只是就有关电子提示的术语进行了界定,而没有努力去建立一套完整独立的规则体系。这一做法使得其与有关的国际电子商务规则保持了一致。对于ISP98规则的长期使用和电子商务立法在备用信用证领域的进一步拓展创造了良好的条件。

我国的电子商务立法研究已经启动多年,最近出台的电子签名法草案更是牵动了众人的目光,需要指出的是,我们应该更多地和有关国际规则接轨,不要一味致力于建立我们自己的体系,而要像ISP98一样去融人有关国际规则的统一体系。

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