关于“身份盗窃”行为的入罪化思考，本文主要内容关键词为：身份论文,入罪化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D923.8 ［文献标志码］A ［文章编号］1672-4917(2011)01-0077-11
身份作为一个人在社会上的角色定位符号及其社会属性的本质体现，承载了诸多的身份利益，因此引起了诸多以身份为对象的违法行为，甚至是犯罪。英国ITV电视台2010年暑期强档推出的剧集《身份追凶第一季》，讲述的是伦敦一队警界精英组成的身份调查小组，与日益猖獗的身份盗窃犯罪作斗争的故事，剧中的犯罪人就像双面人一样具有善恶之争的双重面貌，两种不同的身份赫然出现在同一张脸上。事实上，这样的“双面人”在现实生活中并不少见：他们打着别人的名义，带着窃来的“身份面具”，肆意地享受本该属于别人的权益，但却将一切的损失和不利后果推给真正的身份所有者。
近年来，随着网络信息技术、电子商务的发展，身份背后所承载的价值利益也在与日俱增，导致窃取他人身份的侵权乃至犯罪案例屡见报端，“身份盗窃现象”逐渐引起社会公众的关注，身份盗窃犯罪及被害人救助开始成为一个亟待解决的社会问题。但是，身份盗窃行为的快速增加和社会危害性的日渐增大，与现行刑法的滞后性之间形成了直接冲突。客观地讲，至少到目前为止，刑法理论界和实务界并没有深刻认识到盗窃身份尤其盗窃普通公众身份的巨大社会危害性，同时，关于身份盗窃的法律性质基于现行刑法规范也确实存在着难以评价之处。因此，立足于现有刑法的框架体系，全面解读身份盗窃行为的现状、特点与类型，探究身份盗窃违法犯罪的刑法制裁路径，具有立法和理论研究的必要性和前瞻性。
一、身份盗窃的出现及其内涵
近两年来，身份犯罪活动层出不穷，并且初步形成了严密的犯罪网络，尤其身份信息的被肆意侵犯已经成为严重干扰公民正常生活的巨大阴霾，而与之相伴随，身份盗窃这一名词也逐渐出现在社会公众的视野。
（一）身份盗窃出现的背景：身份犯罪的产生
身份犯罪(identity crime)，又称“与身份有关的犯罪”(identity-related crime)，是一个在国际刑事法学领域中出现不久且尚未统一内涵的新名词。但应当注意的是，身份犯罪却并不是一种新的犯罪形态，只是伴随着信息技术的发展以及身份信息违法犯罪行为的日益增多，身份犯罪逐渐在更广阔的社会生活中产生了更大的社会危害性，因而引发了更多的社会关注。正如卡斯龙分析公司(Caslon Analytics)对身份犯罪的描述：虽然“它被称为世纪之罪、甚至是千禧年之罪，但实际上这是一项很古老的不法行为，自人类历史之初就出现了。”①例如，考虑到国家公职身份的特殊性，我国历代统治者都严厉惩治冒用公职的行为，具体体现为“诈假官”、“诈称官”的罪名，例如《唐律疏议》卷第二十五：诈伪（凡二十七条）第370条规定：“诸诈假官，假与人官及受假者，流二千里。谓伪奏拟及诈为省司判补、或得他人告身施用之类。”《明会典·卷之一百七十（律例十一）［刑律三］》以及《大清律例律》第360条均规定：“凡诈假官、假与人官者、斩。若无官而诈称有官、有所求为、或诈称官司差遣、而捕人、及诈冒官员姓名者，杖一百、徒三年。若诈称见任官子孙弟侄家人总领、于按临部内、有所求为者，杖一百。”古代小说中此类犯罪也屡有记载，例如四大古典名著之一的《西游记》中，陈光蕊考中状元赴任途中被水贼谋杀，水贼霸占他的妻子殷温娇并以其状元身份忝居官位，18年后方才被识破获罪。应当指出，由于古代社会的身份价值仅仅蕴藏于封建统治集团内部，对于普通百姓而言盗窃身份难以获取巨大的直接利益，同时，古代社会的熟人社会特征也使得盗取身份较难成功，因此，古代社会的盗窃身份犯罪总体上并不是太多。但是，在信息高度发达的当今社会，身份承载了更多的价值和内容，各种身份信息成为电子交易、入学就业的凭证，例如身份证号码、姓名、性别、出生日期、职业、银行户名及账号、家庭住址等，这些信息在某种程度上成为确认一个人身份的手段和凭证。一方面，信息社会中获取他人身份信息的相对简便和成本低廉，盗窃身份的违法犯罪行为开始不断增多，另一方面，伴随着个人身份信息承载了越来越多的社会内容和利益，任何一个普通公众的身份都可以作为谋取便捷、舒适生活的手段，甚至可以作为实施犯罪的“通行证”，身份犯罪开始爆发式增加。
尽管身份犯罪已经不是一种新的犯罪形态，但是伴随着信息技术的发展和公众社会角色的日益多样化，身份犯罪开始具有更多的特征和内涵。目前国内外理论研究和立法中关于身份犯罪的定义，始终是一个有争议的问题。争议的焦点集中在身份犯罪概念的外延界定上，换言之，身份犯罪定义的广度应该有多大，是否可以涵盖其他与之相似或相近的犯罪形式？而要解决这一问题，就必须首先解决研究的前提即“身份”的内涵及其实质。
“身份”一词在《现代汉语规范词典》中的解释为：“①人的出身、地位和资格。②特指受人尊敬的地位。”[1]《辞源》中的解释为：人在社会上的地位、资历等统称为身份，其注引有二：(1)宋书王僧达传求徐州牧啓：“固宜退省身分，诚恩之厚，不知报答，当在何期。”(2)北齐颜之推颜化家训省事：“吾自南及北，未当一言与时人论身分也。”[2]简要分析一下，注引(1)、(2)的“身分”当为名词，表示一种官职，或者一种区别于其他社会个体的角色地位。
因此，从本质上讲，身份是确认或者识别某人的一系列特征的总和，是区别于其他人的标识符号。身份作为一种社会地位或者资格需要通过一定的外在形式表现出来，例如身份证号码、姓名、性别、出生日期、职业、银行户名及账号、家庭住址等身份信息。需要强调的是，此类身份信息仅仅属于身份的外在表现形式，不属于本文所将要阐释的身份内容。因此，身份犯罪就是指与一个人的出身、地位以及特定资格相关的犯罪，是对一个人在法律地位上的非法替代，俗称为“冒名顶替”，主要包括身份盗窃、身份欺诈、身份伪造等形式。此外需要指出的是，有些学者将身份犯罪的概念扩大化地解释为“与身份信息有关的犯罪”，例如有学者认为，身份犯罪是指非法获取、持有、收集、传播、买卖、使用和伪造身份信息、文件和标志的行为。[3]尽管身份犯罪本质上是对身份信息的一种非法使用，但是，此种界定没有从本质上理清身份与身份信息的区别，而将二者相等同，不利于对身份犯罪的研究和操作。
（二）“身份盗窃”一词的提出及其内涵
虽然“身份盗窃”一词是已经存在的生活语言，但出于学术研究和理论分析的需要，有必要对“身份盗窃”提出一个较为明确和较为规范的概念。之所以提出这一问题，原因在于，目前对于“身份盗窃”的定义一直是含糊混乱的，不同国家，甚至在同一国家的不同部门，对这一术语的定义和使用方式都是不同的。其中，最大的分歧在于对“身份盗用”和“身份欺诈”(Identity Fraud)这两个相近术语的理解和使用上。[4]例如，欧洲国家和加拿大倾向于用身份欺诈作为通指概念，[5]而澳大利亚则用身份犯罪(Identity Crime)涵盖二者。[6]笔者认为，身份盗窃本质上是对他人身份的盗用，在某种程度上可以称之为身份欺诈，但考虑到欺诈一般具有较强的侵财色彩，而身份盗窃行为客观上表现为十分广泛的犯罪目的和形式，而不应仅仅局限于身份欺诈，因此，应当严格划清身份欺诈与身份盗窃的界限。笔者认为，一类犯罪类型及其定义的确立，应当有其实际存在的意义并且应当准确把握其本质特征。基于此，对于身份盗窃犯罪的定义正确加以概括，应当抛弃在犯罪中只要涉及身份信息内容即为身份盗窃的提法，而紧紧抓住其实质特征来加以概括，即在身份盗窃中，身份既是不可或缺的犯罪工具，在某种程度上同时也是作为犯罪对象出现的。从作为犯罪工具的角度来讲，真正意义上的身份犯罪必须是借助于身份的冒用（冒名顶替）来实施的；从作为犯罪对象的角度来讲，此类犯罪所危害的是社会公众的社会角色扮演的安定性。
基于以上考虑，笔者认为，所谓身份盗窃，是指利用窃取他人身份所实施的危害他人人身、财产安全的行为。从本质上来看，尽管身份盗窃表现为一种使用他人身份信息的行为，但却不包括传统理论中对身份信息的侵犯。因此，“身份盗窃”不同于“身份信息”盗窃，“身份信息”盗窃一般情况下只是“盗窃身份”的前行为，盗窃“身份信息”并不必然会出现“身份盗窃”，而可能仅仅会出现诈骗、非法买卖个人信息等犯罪行为。
（三）拓展性思索：“身份信息”犯罪与身份盗窃的关系解读
通过对身份犯罪与身份盗窃等概念的阐释，不难发现目前概念争议比较大的身份信息犯罪、身份冒用、身份欺诈其实构成了一个完整的身份犯罪链条：身份信息犯罪往往作为身份犯罪的预备行为，为身份假冒行为准备必须的作案“工具”；在取得被害人的身份信息后，通过对信息的篡改、伪造等手段假冒他人身份；最后，往往是冒用他人身份实施各种违法犯罪行为，其中，身份欺诈就是其中的一种行为方式。可以说，身份信息作为身份犯罪所必须的“工具”，与身份盗窃的出现、发展有着极为密切的渊源。
当前，伴随着网上个人信息尤其是个人身份信息买卖的日益猖獗，身份盗窃的违法犯罪行为在分工上更加精细化。在以盗窃身份为手段的传统犯罪中，行为人一般都需要自己去搜集被害人信息，而“身份信息”盗窃和买卖的产业化使得“身份盗窃”的难度大大降低。对此曾有学者比喻，有人企图盗窃一辆名贵汽车，在过去，他可以敲破玻璃窗甚至撬开车门，然后设法连接用以启动引擎的电线，这样才能把车开走，这个过程不但费劲，而且引人注目，汽车的保安设备也使窃贼越来越不能轻易得逞。但是，只要窃贼设法偷到车主的钥匙，他便可以在短时间内神不知、鬼不觉地把车偷走，而身份就是这把打开车门的钥匙。[7]也就是说，在“身份盗窃”中，“身份”就像是“车辆”，而“身份信息”就是车钥匙，在网络空间中盗窃和交易“身份信息”即“车钥匙”日益产业化的背景下，“身份盗窃”即“盗窃车辆”的大量增加是必然的。也就是说，网络空间中的个人信息尤其“身份信息”盗窃、交易这一违法犯罪链的逐渐形成，极大地推动了“身份盗窃”违法犯罪行为的快速增加。对此应当指出的是，尽管《刑法修正案（七）》已经将窃取特定个人信息包括“身份信息”的行为予以入罪化，但是，对于后续性的“身份盗窃”行为却仍然缺乏关注，这是目前对于“身份盗窃”行为应当予以刑法制裁的根本原因。
二、身份盗窃的现状及其危害性
近年来，身份盗窃已经发展成为全球性的严重犯罪之一，严重侵犯了公民合法权益，破坏了社会秩序的稳定。根据美国联邦贸易委员会(Federal Trade Commission，FTC)的统计显示，仅2002年一年，美国就有990万人的身份被盗用，由此给个人及银行等企业造成的损失达到530亿美元。[8]在我国身份盗窃开始被人们所关注，主要源于被冒名顶替上大学的“齐玉苓”案，而随后的“罗彩霞”案、“林琳”案以及新近披露的“邹志静事件”、“王霄事件”、“王俊亮事件”、②艾滋女事件更是不断地挑战着国人的神经，使身份盗窃行为持续被人们所关注。值得注意的是，对于身份盗窃案件虽然尚未出现刑事判决，但是类似的案件至少现在已经引起诸多的民事诉讼，因此，在刑法理论上探讨此类案件有着实际意义。
（一）身份盗窃犯罪的当前特征
近几年来，伴随着个人信息交易的日趋便捷，身份盗窃犯罪呈现出日益高发的态势。从犯罪类型上看，目前我国的身份盗窃违法犯罪行为，在盗窃对象上正在由盗窃国家机关工作人员身份转向普通公众身份，由盗窃自然人身份扩张到单位身份；在犯罪动机上正在由单纯求财转向侮辱诽谤、入学、就业等多元动机。
1.身份盗窃的对象正在从公职身份向普通公众身份过渡
目前，身份盗窃的对象不再仅仅局限于特殊的公职身份，呈现出侵犯对象更加多元化、受害人更加广泛化的犯罪高发态势。与此不相适应的是，我国传统刑事立法仅仅对于国家机关及其工作人员的身份纯洁性进行了较为全面的保护，从行为入罪到加重量刑情节无不体现了对于公职身份的刑事立法保护。但是，伴随着国家机关和国家工作人员从管理者到服务者的角色转换的逐步加快，社会公众对于“公家”的盲目相信甚至是“迷信”度日渐降低，与此相适应，冒充国家机关工作人员的犯罪行为日渐减少，与之相对，盗窃普通公众身份的违法犯罪行为却日益呈现出高发态势，但是，此类行为目前仍然处于刑事立法和司法的打击半径之外，更处于刑法理论的真空地带。虽然接连不断的冒名顶替上大学事件不断被曝光，然而违法行为人却得不到应有的惩罚，被害人也得不到应有的保护，这在某种程度上加剧了高招入学中的身份盗窃违法行为。例如，罗彩霞因被人冒名顶替上大学及身份证被盗用，造成2009年本该大学毕业的她无法毕业，甚至面临着因身份证被盗用而被取消教师资格证书等一系列问题，成为新闻热议的话题。再如，2010年5月18日，海南大学大四学生林琳发现自己去年“被毕业”于武汉工业学院，成为一起有组织倒卖高考录取指标案的被害人。③
2.身份盗窃的主观动机逐渐从获取经济利益转向多元化
一般来说，身份盗窃的主观动机主要源于通过身份获取一定的财产利益，但随着信息时代的到来以及身份用途的增多，身份盗用开始不再仅仅限于为了获取经济利益，而是广泛地拓展到其他非财产领域，这就更加大了刑法制裁身份盗窃行为的难度。例如，一些没有户口的流动人口，为了就业或者其他原因需要身份登记，就往往会盗窃他人身份；或者，出于逃避投资风险的考虑，盗窃他人身份注册公司，甚至为了规避税费交纳和发生交通事故后的法律责任，而盗用他人身份购买车辆，等等。不难发现，种种身份盗窃类型主观上既不是为了犯罪，也不是为了谋取非法利益，仅仅是为了生活，或者是为了让别人替自己承担可能会出现的风险、潜在损失和法律责任。曾在网络中引发广泛关注的“艾滋女”事件就表明了身份盗窃主观动机由侵财向损名的转变：2009年10月，一个名叫“闫德利”的女子以“艾滋女”身份发表博文《我的忏悔》，称自己被检查出艾滋病，讲述自己去北京当小姐的悲惨经历并曝出279个“嫖客”电话号码。为证明博文的真实性，“她”毫不避讳地贴出艳照和全家福。一时间“闫德利”的博文和照片引发网站的狂热转载，“艾滋女”成为网友谩骂和道德谴责的焦点。但事后查明她是被他人冒用身份去构建博客，而“艾滋女”事件始作俑者，却是闫德利的男友杨勇猛，而其目的仅仅是想通过“搞臭”被害人的名声来使得被害人回到自己的身边。[9]
3.值得注意的新动向：单位身份盗窃
一般意义上讲，身份犯罪概念关涉更多的是盗窃个人信息、冒用自然人身份实施的违法犯罪行为。但是，随着市场经济的发展，法人作为一种活跃于社会经济活动中的组织体，成为推动社会经济发展和进步的主要力量。因此，单位信息和单位身份背后所承载的商业价值和经济利益也在与日俱增，正日益成为违法犯罪开始蚕食的对象。
值得注意的是，与自然人不同，为了维护市场交易秩序和保证市场交易双方的诚实守信，单位信息尤其是单位身份信息在事实上已经成为一种公开信息为公众所熟知。因此，关于单位信息盗窃的行为仅仅限于很小的范畴之内，并且其更多地属于盗窃商业秘密，受到了刑法较为严密的保护。根据国家工商行政管理局1995年公布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条规定：商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。由此不难发现，法律保护的单位信息主要限于客户信息、货源信息、管理信息、技术信息、经营信息等，而对于诸如公司名称、地址、法定代表人、电话号码、营业执照的信息多属于公开信息，因而较少存在单纯盗窃单位信息（尤其是单位身份信息）的行为。因此，在关涉单位身份犯罪的行为上，更多地体现为单位身份盗窃，即冒用其他单位名义或者冒用其他单位负责人名义实施的身份盗用行为。
展开来讲，随着信息技术的进步和经济交往的密切，单位已经成为社会经济活动的主要参与者，“单位身份”也成为单位在经济生活中的名片和经济地位的彰显表征，对于单位身份的保护日益成为摆在立法者面前的新课题。单位作为一种法律拟制人，在法律上具有独立的财产权和部分人格权，其形式上的“身份证明”主要体现为工商部门核准发放的营业执照以及单位组织机构代码④。但需要强调的是，单位身份盗窃并不仅仅限于冒用单位营业执照以及单位组织机构代码，它更多地表现为冒用单位名义实施的违法犯罪行为或者实施其他法律目前暂时无法进行评价的行为。笔者认为，考虑到单位组织体系的特殊性，单位身份盗窃目前在形式上主要体现为以下两种：盗窃单位身份与盗窃单位负责人身份。简单地讲，盗窃单位负责人身份，是指冒充单位负责人或者法人代表进行招摇撞骗，例如，以骗色为目的，冒充某公司经理骗取女性好感。盗窃单位身份，是指冒充其他单位，以其他单位名义实施违法犯罪行为，或者实施其他无法进行法律评价的行为，例如，2005年8月，重庆市公安机关破获了一起冒充其他公司营业执照，以其他公司名义进行招聘的案件。行为人自称是重庆某物资有限公司的工作人员，因该公司从事的是劳务输出业务，需要招募大量人员，为了避免以自己公司的名义招人带来不必要的麻烦，便买了一份假冒的“重庆某钢结构建筑公司”营业执照副本，以该公司名义进行招聘。[11]对于此类冒用单位身份的行为，考虑到其招聘行为的真实性，很难以现有法律进行评价。
（二）身份盗窃的现实危害性分析
身份盗窃严重破坏了被害人的正常生活，往往导致受害人在生活、教育和就业等方面面临诸多不便，甚至使许多受害人的命运因为身份被盗用被改写。可以说，身份盗窃对于个人的实际危害远远超过了抢劫、诈骗等犯罪，在某种程度上甚至可以称为“软暴力”抢劫。同时，对于特定公职身份的盗窃严重冲击和影响着国家机关的声誉和公信力，尽管刑法的现有罪名体系对于盗窃国家工作人员身份的犯罪行为已经有着相对完善的制裁规则，但是，整体上的刑法空白和不周延性仍然是非常明显的。更为严重的是，身份盗窃与各类诈骗等传统犯罪活动的联系日益密切，尤其与恐怖主义犯罪的相互勾连，更使得它所具有的高危害性甚至超过了一般的财产诈骗或经济犯罪。
1.身份盗窃的现实危害之一：严重危害公民的人身和财产安全
曾几何时，“失去身份的人”只是文学作品中的虚幻概念，俄国作家果戈理的名著《死魂灵》和英国作家安德鲁斯的推理小说《失去身份的人》均悲情地描述了失去“身份”的凄惨生活。[12]如今，现实生活中名副其实的“失去身份的人”越来越多，导致此类“人间悲剧”上演的助推剂即是身份盗窃。一般来讲，合法的身份是公民享有法律权利、履行法律义务以及承担法律责任的基础，身份盗窃行为却使得公民的身份被盗用、冒用，进而导致身份被盗用者不再是一个独立权利主体，出现了“我”与“另一个我”同时存在的情形，甚至有时候会出现“我无法证明我是谁”的权利尴尬，相应的基本权利更是无法得到保障。因此，身份盗窃案件中，受害人的遭遇一般也比较相似，一般都是先被伪造身份证件、相关证明被挪用、导致相关证件无法办理、生活面临困境和麻烦，甚至受到起诉……。同时需要强调的是，身份盗窃不仅严重危害了公民的人身和财产安全，也极度损害着单位的合法权益及其健康发展。随着电子商务的发展以及网络信息传播的高速化，单位的商誉、信誉对于其自身的发展具有了更为深刻的意义，经历了数十年甚至几代人努力打造的品牌也可能会仅仅因为一两起身份盗用就被毁于一旦。
2.身份盗窃的现实危害之二：增强了传统犯罪的侦破难度
身份盗窃某种程度上是信息技术进步的产物，身份的特殊性也使得身份盗窃的行为具有了特殊的危害性，这一点具体表现为，身份盗窃为传统犯罪提供了逃避侦查的伪装手段，增加了制裁犯罪行为的难度。换言之，犯罪分子为了逃避法律的制裁，犯罪前后都可能采取窃取并假冒身份的行为，这就大大增大了对于利用“盗窃身份”进行传统犯罪的侦破成本和难度，也导致了许多有着相当争议的理论问题，例如，在犯罪之后主动投案，如实供述自己所犯罪行，但是，冒用他人身份进行“自首”，虽然自己承担刑事责任，却将此次犯罪记录留在他人的名下，此时能否认定为自首，理论和司法实践中均存在争议。另外，对于犯罪分子而言，实施犯罪的成本和难度却大幅度地降低，反过来推动了相关犯罪的增加。
3.身份盗窃的现实危害之三：身份双重性下的违规刺激成为一种犯罪诱因
客观地讲，身份盗窃已经成为当前社会的一种不安定因素，导致高概率的违法犯罪行为紧随其后。根据社会学中的“角色”理论，角色是指“人们对于处在特定地位上人们行为的期望”，[13]进而言之，一个人的社会角色是指与其社会地位、身份相一致的一整套权利、义务的规范与行为模式。但是，盗窃并冒用他人身份这种隐蔽性的诱惑，使得一些行为人产生了角色虚无主义，进而导致一部分行为人产生人格扭曲和心态变异，从而成为“两面人”乃至“多面人”。[14]详言之，人性中有恶的一面，尤其在缺乏实际社会制约的情况下，恶的一面会泛滥出来，导致许多行为人都抱着“他找不到我，他在也没法拿我怎么样”的不正常心理去实施违法违德行为。也就是说，有了他人身份的掩护，实际上就产生了类似于虚拟空间中“没人知道你是一条狗”的相似效果，使得行为人戴着他人身份的“面纱”去肆无忌惮地实施违法犯罪行为。换句话说，盗窃来的身份完全有可能将那些原本潜藏在某一个体意识深处的“恶”以及被掩盖的人格缺陷加以放大，并借助于犯罪的形式予以现实化。
三、身份盗窃的现有刑法制裁体系及其立法本质
身份盗窃犯罪案件大量出现和危害性日趋严重的客观现实，拷问着现行刑法和刑法理论：现行刑法能否对于此类身份盗窃行为加以恰当地评价？如果能，适用哪一个罪名进行评价？如果不能，似乎已经到了认真考虑这一行为的单独入罪化问题的时候。考察可能适用于身份盗窃行为的现有罪名体系，可以明确地感到立法指向上的错位和司法制裁上的偏差。
（一）现有“身份盗窃”刑法制裁体系的立法本意
从形式上看，现行刑法对于身份盗窃的行为似乎有着自身的评价和制裁体系：从保护对象上讲，基于历史惯性等原因而将刑法制裁范围设置为盗窃国家机关工作人员或者某类公职身份。从这个角度来进行评价的话，刑法虽然对于盗窃身份的犯罪行为制裁体系不够全面和完善，但是，至少存在着一个自成体系的罪名体系。但是，事实上可能并非如此。
1.对于盗窃公职人员身份予以刑法制裁的立法本意：保护国家机关的权威性和公信力
在现行刑法典之中，对于身份盗窃行为的刑法制裁仅仅限于盗窃国家机关工作人员、军人等特殊公职人员的身份。具体而言，现行刑法对于盗窃国家机关工作人员身份的犯罪的评价，体现在两个方面：其一，冒充公职人员身份的，构成犯罪。例如，第279条的招摇撞骗罪、第372条的冒充军人招摇撞骗罪。其二，冒充特定公职人员实施其他犯罪的，从严量刑。例如，刑法第263条抢劫罪中规定，冒充军警人员抢劫的，加重处罚；第279条招摇撞骗罪中规定，冒充人民警察招摇撞骗的，从重处罚。这里应当指出的是，上述罪名中的身份盗窃，实际上包括两种情况，一是冒充不特定公职人员的身份，二是冒充特定公职人员的身份。无论是哪种情况，都可能构成招摇撞骗罪等上述犯罪，也都可能在构成犯罪后被从严量刑。但是，严格地讲，冒充不特定公职人员的身份，虽然同样遭受到现行刑法的严厉制裁，但是，它实际上不能被称之为一种“身份盗窃”，因为它实际上没有盗窃任何具体个人的身份，而是欺诈性借用了国家机关的权威或者说“行业身份”，属于“狐假虎威”型的借用权威。“狐”是犯罪人，“虎”是国家机关，“狐”虽然借用了“虎”的威望，但是，“狐”仍然是“狐”，“虎”也仍然是“虎”，“虎”的身份并没有被“狐”所盗窃，“狐”仍然只具有一种身份，并没有盗用“虎”的身份而把自己假充为“虎”。从这个意义上讲，冒充不特定公职人员进行招摇撞骗的，本质上并不属于本文所探讨的身份盗窃。
从立法本意的角度思索，关于身份盗窃行为的现行刑法罪名体系中，盗窃公职身份之所以被予以入罪化和从严量刑，原因恐怕更多地不在于身份被盗窃者个人的损失和被侵害，而是因为盗窃公职人员身份的行为会对于公职人所归属的国家机关的公信力有着较大的破坏和冲击，也就是说，现行刑事立法中对于盗窃国家公职人员身份行为的制裁，在立法目的和本意上，并不在于制裁盗窃公职人员个人身份的行为，也不在于保护公职人员的个人人身权利、财产权利，而是在于保护公职人员归属的国家机关的权威性和公信力，公职人员本身的个人权利并不在刑法的关注视野和保护范围之内。此种立法本意连“爱屋及乌”都谈不上，只是从客观效果上讲，刑法在保护国家机关权威性和公信力的同时，在客观效果上形成了间接保护特定公职人员个人权利和制裁盗窃公职人员个人身份行为的意外效果。
2.盗窃普通公众身份的行为：在刑法上基本处于制裁真空
从现行刑法上来看，盗窃普通公众的个人身份的行为，目前无法进行独立的罪刑评价。对于此类行为的刑法制裁，只能通过以下两类方式得以部分实现：(1)通过打击“身份盗窃”之后的后续性犯罪行为的方式，实现对于“身份盗窃”行为的刑法制裁。现行刑法体系中存在着一批涉及以身份盗窃为手段的犯罪，例如，利用盗窃身份进行诈骗的犯罪：第224条合同诈骗罪中的“冒用他人名义签订合同的”、第196条信用卡诈骗罪中的“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”、第177条之一妨害信用卡管理罪中的“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”，等等。这些罪名从本质上讲，均是将冒用他人名义或者身份证明作为犯罪客观方面的一种手段方式，立法目的都不在于打击盗窃身份的行为本身，而在于严厉打击利用盗窃来的身份所实施的后续性诈骗犯罪，但是，在客观效果上部分实现了对于“身份盗窃”行为的制裁。也就是说，在现行刑法的罪名体系下，盗窃一般公众身份的行为，如果存在着利用此种身份所实施的后续性犯罪行为，或者说有证据证明行为人将要进一步实施后续性犯罪行为的话，刑法会将盗窃身份的行为评价为后续犯罪的手段行为或者说预备行为，进而可能会以后续性行为所触犯的罪名定罪处罚。但是，如果行为人没有实施后续性犯罪行为，或者说没有证据能够证明行为人将要实施后续性的犯罪行为的话，则根本无法进行刑法评价。此时，盗窃个人身份的行为无论多么严重都完全游离于刑法打击半径之外，导致被害人的合法权益无法得到有效的刑法救济。应当强调指出的是，多数情况下身份盗窃行为可能与行为人后续实施的违法犯罪行为完全割裂和脱离，有着相当的独立性，因此，大多数情况下根本无法借助于制裁后续性犯罪行为的方式来实现对于“身份盗窃”行为的评价。(2)通过制裁“伪造、变造身份证”行为的方式，实现对于“身份盗窃”行为的刑法制裁，也就是说，直接适用刑法第280条规定的“伪造、变造居民身份证罪”。但是，应当指出的是，这一罪名存续于“伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章罪”和“盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪”的立法阴影之下，并不是为了保护社会公众的个人身份而出现在刑法之中，它和前面的招摇撞骗罪等罪名一样，只是在司法效果上达到了保护公民个人身份的意外效果。具体而言，第280条的立法目的和本意，并不在于制裁盗窃社会公众个人身份的行为，也不在于保护普通公众的个人人身权利、财产权利，而是在于保护国家机关对于“身份证”的专有制作、颁发权，它的立法追求，是将“身份证”视为了一种类似“公文、证件、印章”类的东西，而不是它背后所代表的公民个人身份，只是从客观效果上讲，刑法在保护国家机关专有制证权利的同时，在客观效果上形成了间接保护社会公众个人身份权利和制裁盗窃普通公众个人身份行为的意外效果。同时，这一罪名也有它的局限：它无法评价和制裁那些仅仅实施身份盗窃行为而没有实施“伪造、变造身份证”行为的行为人。
基于以上分析，现行刑法通过“招摇撞骗罪”和“伪造、变造居民身份证罪”等罪名，达到了制裁一部分盗窃普通公众个人身份行为的意外司法效果，但是，对于绝大多数的身份盗窃行为，目前仍然处于刑法的打击半径之外。
（二）“身份信息”的刑法保护：间接地实现对于部分“身份盗窃”的制裁
《刑法修正案（七）》第7条规定：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照各该款的规定处罚。”刑法增设这一条的目的，是为了有效应对越来越严重的非法泄漏、非法获取、非法利用公民私人信息的社会现实，因此，对于非法提供公民个人“身份信息”的行为加以刑法制裁，以严厉打击目前日趋猖獗的个人信息犯罪行为，切断“身份信息”犯罪的产业链。
如前所述，目前职业化地提供和出售“身份信息”已经成为“身份盗窃”违法犯罪大幅上升的主要原因之一，从这个角度来看，尽管“个人信息”的范围远远大于“身份信息”，但是，新设立的“非法获取公民个人信息罪”和“出售、非法提供公民个人信息罪”的立法目的之一仍然可以解读为，在客观上达到了有力制裁和打击此种为“身份盗窃”违法犯罪提供个人“身份信息”的犯罪行为的效果。具体而言，《刑法修正案（七）》扩展了身份犯罪的制裁范围，将刑法打击身份盗窃的时间介入点前移，将干预阶段向上游延伸，进一步严密了法网，增强了刑法的威慑力。尤其是将窃取、买卖个人信息的行为作为犯罪处理，对于网络上曾经一度逍遥法外的个人信息买卖来说，可以说是厄运当头，也必然会对身份犯罪产生震慑作用。也就是说，实施“身份盗窃”行为的犯罪嫌疑人，如果其用以实施身份盗窃行为的“身份信息”是通过“盗取或者其他方法非法获取的”，在无法打击其“身份盗窃”行为的情况下，可以转而打击其手段行为，按照“非法获取公民个人信息罪”定罪处罚；对于出售、非法提供公民个信息的人而言，即使只出售、非法提供了一件公民个人信息，如果获取信息的人利用这一信息实施了违法犯罪，当然属于“情节严重”，应当依据“出售、非法提供公民个人信息罪”追究刑事责任。
但是，《刑法修正案（七）》对于制裁身份盗窃行为的客观作用是极为有限的，因为这一条款的适用范围仅仅是打击出售、非法提供和非法获取个人信息的行为，不仅仍然无法评价合法取得个人信息后的身份盗窃行为，而且，对于已经实施了身份盗窃行为的犯罪人而言，仍然以获取身份信息的手段行为作为刑法评价对象，显得不伦不类。
（三）立法真空：单位身份保护的缺失
尽管目前刑法尚缺乏有关盗窃个人身份的罪名规范，但刑事立法毕竟正在给予关注，并且已经制定了相关的保护性条文，而对于盗窃单位身份的违法行为目前仍完全处于刑法的打击半径之外。如前所述，刑法第253条对出售或者非法提供公民个人信息的行为进行了打击，这主要是为了有效应对越来越严重的非法泄漏、非法获取、非法利用公民私人信息的社会现实，以严厉打击目前日趋猖獗的个人信息犯罪行为。那么，目前关注较少，也是应当关注的盗窃单位信息和单位身份的问题，也亟待需要立法和司法给予足够的重视。
当前，对于窃取单位信息或者盗窃单位身份且损害了单位商誉的行为，多以侵犯商业秘密罪或者损害商业信誉、商品声誉罪定罪处罚。但是，受犯罪人主观方面等因素的限制，仅仅依靠这两个罪名难以有效保护单位的合法权益。因此，目前对于盗窃单位身份的行为，多数情况下还是依赖于大量的诸如合同诈骗罪、信用卡诈骗罪、假冒商标标识罪、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪等罪名来追究刑事责任，此类罪名的立法本质在于，如果行为人在成功利用单位的“身份信息”而完成了“盗取身份”即虚构身份之后，必须进一步在事后实施了后续性行为或者伴随性行为：一种情况是，行为人不仅仅实施了后续性的行为（例如，假冒其他单位名义签订合同，实施合同诈骗行为），而且后续的行为必须已经构成犯罪的情况下（例如，在合同诈骗的情况下，必须数额达到构成犯罪的标准），才能追究后续性行为的刑事责任。另一种情况是，只有在行为人实施了伴随性的行为（例如，为了实施身份盗窃而伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章），且这一伴随性行为构成犯罪的情况下（伪造行为恰恰构成犯罪），才可以追究刑事责任。
因此，如果没有后续性行为、伴随性行为，或者虽然有此类行为，但是此类行为在刑法上不构成犯罪（例如，冒充单位法人代表去骗色）的，刑法同样缺乏有效的评价路径，或者，冒充其他单位身份去实施刑法上无法评价的行为（例如，前述的假冒其他单位名义招聘海外劳工，等等。）的，刑法也无法追究刑事责任。
综上所述，现行刑法中的罪名体系，难以全面应对身份盗窃违法犯罪带来的挑战，尽管相关罪名的套用可以在某种程度上和一定范围内给予身份盗窃行为加以刑法评价和制裁，能够适度地抑制身份盗窃行为的增加泛滥速度。但是，要从根本上实现对于身份盗窃行为的刑法制裁，恐怕还是要另寻他径。
四、身份盗窃的刑事制裁体系的合理构建
在全社会信息化程度日渐提高的情况下，伴随着“身份盗窃”行为的日趋猖獗，极度滞后的刑法制裁体系应当及时加以完善和增补，从严厉打击“身份信息”犯罪和“身份盗窃”犯罪两个角度同时切入，严厉打击侵犯公民个人身份的犯罪行为。
（一）现实的思考：招摇撞骗的合理扩张
基于历史的惯性，对于公民个人权利的漠视在刑法上的遗迹是极为明显的，如前所述，当前刑法中对于公民个人身份的保护体系，实际上是在借用刑法保护国家机关权威和公信力的保护体系，是一种刑事立法的客观意外效果而非主观追求。因此，未来打击“身份盗窃”行为的刑事立法如何从维护国家机关权威的“余荫”中走出来，成为一种立法的主观追求并形成自身的罪名体系，应当成为理论研究的重点。当然，从节约立法成本的角度来看，新的罪名体系的塑造，不一定非要通过大规模增设全新条文的模式来实现，对于现有刑法的部分条文予以扩张性改造，完成可以达到同样的效果。
此种思路之中，最为节约的立法模式，就是适度扩张“招摇撞骗罪”的适用范围，将仅仅制裁“冒充国家机关工作人员”的招摇撞骗行为扩大到制裁“冒充非国家机关工作人员”的招摇撞骗行为。可以说，这是目前最为可行的一条简易解决路径。不应忽视的立法努力是，2005年8月28日通过的《中华人民共和国治安管理处罚法》已经提供了类似的借鉴性路径。该法第51条规定：“冒充国家机关工作人员或者以其他虚假身份招摇撞骗的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”长久以来，尽管我国的治安处罚中历来都重视对于制裁招摇撞骗的制裁，但是不难看出，与原《治安管理处罚条例》相比，新《治安管理处罚法》针对近年来大量出现的冒充医师、记者、教授等身份进行招摇撞骗的行为，增加了“以其他虚假身份招摇撞骗”的规定。应当说，《治安管理处罚法》作出此种规定主要原因，是考虑到具有一定社会权威和公信力的身份在社会上具有相当的威望，受人尊重，代表着一定社会地位或者权威，例如单位负责人或者法人代表、医师、记者、教授等。[15]在传统的法律体系中，冒充此类身份骗取钱财的话，可以按照刑法第266条的诈骗罪处理，但是，许多冒充上述身份的目的不一定是为了诈骗钱财，而是为了骗取钱财之外的其他非法利益，所以，将此类行为增加规定为招摇撞骗行为还是非常必要的。[16]
从中国法律体系的大逻辑来看，中国的刑事立法呈现出典型的“二元化”的体系特征：把违法行为根据危害程度的轻重，分别划入了行政处罚与刑法两个领域，也就是说，只有违法行为达到了一定程度，才能引起国家刑罚权的发动，刑法惩治的是具有严重社会危害性的行为，刑法是社会防卫的最后一道防线，没有达到这一“严重的社会危害性”的限度的违法行为，适用《治安管理处罚法》等民事行政法律法规进行制裁。从法律价值取向上看，此种立法模式强调的是法的秩序与效率价值的并重，将不同程度的违法行为纳入到不同法律领域加以调整；从宏观的刑事政策上来看，体现了国家刑法究竟在多大范围和多大程度上去保护法益。但是，也正是从这个角度来看，某种行为如果在《治安管理处罚法》和《刑法》中都受到关注和制裁，就说明此种行为在性质上并没有区别，差异的只是“社会危害性”的严重程度。也就是说，《治安管理处罚法》中的“招摇撞骗”行为和《刑法》中的“招摇撞骗”行为并没有本质的差异，过去如此，现在也是如此。在《治安管理处罚法》开始关注和制裁冒充非公职人员身份的“招摇撞骗”行为的情况下，在刑法典中或早或迟地关注和制裁“以其他虚假身份招摇撞骗”的行为，是一个应有的态度。因此，将现行刑法中“招摇撞骗罪”的罪状从“冒充国家机关工作人员招摇撞骗的”修正为“冒充国家机关工作人员或者以其他虚假身份招摇撞骗的”，是一个成本最低的立法修正模式。
（二）长远对策：身份盗窃行为的单独入罪化
以适度扩张招摇撞骗罪的打击半径为解决路径，虽然不失为一种相对简易的快捷解决模式，但是，毕竟要借助于“招摇撞骗”这一盗窃身份之后的“后续性”行为才能追究责任，因此，此种立法修正模式仍是权宜之计。理想的立法远景是将身份盗窃行为单独入罪化，对于盗窃身份的行为进行独立和全面的评价，增强刑法打击身份盗窃行为的力度。
1.问题的根本：身份盗窃行为单独入罪化的必要性
笔者认为，在未来的刑事立法中，构建独立的公民身份保护体系，增设单独的“身份盗窃”罪名，越来越有必要。理由是：(1)进入信息时代后，从法律逻辑上讲，为了保证立法和司法的平衡，“身份盗窃”行为的入罪化更为必要。由于网络空间中信息传递的极度快捷化，包括刑事立法在内的整个法律体系对于公民个人信息安全的保护力度和范围陡然上升，快速实现了对于个人信息安全的刑法保护，也就是说，先于制裁“身份盗窃”行为而实现了对于盗窃“身份信息”行为的制裁，在立法效果上头重脚轻，在逻辑上“本末倒置”。从法理上讲，在涉及身份的整个罪名体系之中，一个合乎逻辑的立法进程是：首先，利用身份实施的犯罪（包括诈骗罪等），是原来打击的重点，也是世界各国的传统关注重点；“身份盗窃”行为本来是“利用身份实施的犯罪”的预备行为，这一点应当说是刑法学界的常态认识，正如有的学者所指出，身份犯罪总是作为某类或某个严重犯罪的犯罪链的预备行为阶段而存在，打击假冒身份行为，就能够在某些犯罪链的第一个阶段破解这个犯罪链。[17]因此，正常的立法发展阶段，是将原本属于“预备行为”的“身份盗窃”行为加以“实行化”处理，将其提升为独立的犯罪，这是一个正常的立法进步和合理的发展阶段。其次，在“身份盗窃”行为入罪化，即由“预备行为”提升为“实行行为”之后，窃取或者以其他方法非法获取“身份信息”的行为成为了“身份盗窃”行为的“预备行为”，出售、非法提供“身份信息”的行为成为了“身份盗窃”的帮助行为。也就是说，正常的立法进程是，在“身份盗窃”行为入罪化之后，再将其帮助行为、预备行为加以“实行化”处理。目前的立法不平衡和逻辑错乱是：在“预备行为”（身份盗窃行为）尚未提升为“实行行为”的情况下，“预备行为”的“预备行为”（侵犯身份信息的行为）被意外地、提前地提升为实行行为。具体而言，由于信息社会的突然来临，网络因素的突然介入，导致立法由正常的“步行速度”突然变为“跳跃”行进，在“身份盗窃”尚且没有来得及完成独立入罪化的情况下，“个人信息安全”成为刑法关注的重点，进而，包括“身份信息”在内的所有“个人信息”成为刑法保护的重点，出售、非法提供公民个人信息和非法获取公民个人信息的行为先于“身份盗窃”实现了入罪化，这就导致了立法和司法的双重混乱和尴尬：“身份盗窃”不一定能够构成犯罪，而非法获取“身份信息”倒可能构成犯罪。因此，为了实现立法的平衡和司法的平衡，“身份盗窃”行为的入罪化极有必要。(2)除了“身份盗窃”获利过大的原因之外，当前“身份盗窃”违法犯罪行为日益增多的原因，可能是由于制裁“身份盗窃”的法律手段过度“虚软”，一些赔偿、警告、罚款等不痛不痒的民事、行政处罚无法给行为人以有力的震慑。在公民权利日益受到重视的社会背景之下，在身份所代表和依附的社会利益和内容越来越多的社会趋势之下，应当说，民众对于盗窃身份行为的容忍度越来越低，以刑法手段来制裁“身份盗窃”行为已经越来越有必要。当然，“身份盗窃”行为是否需要独立入罪化，面临的一个理论怀疑之一是，究竟是否有必要运用刑法来评价和制裁此类行为？对此笔者认为，面对汹涌澎湃的侵害信息安全的犯罪浪潮和快速增加的“身份盗窃”行为，如果还固守在田园时代反复强调以刑法的安定性、最后性为目的的非犯罪化，不仅与当下的时代不合拍，而且有违民众的一般的法感情，正如日本著名学者井田良所指出的：在老百姓看来，反复强调只有在民法、行政法不足以保护法益的场合才能适用刑法，不过是将保护民众安全的任务推卸给其他法领域而已，是公权力在法律专家之间的私相授受。[18](3)需要强调的是，从某种程度上讲，盗窃单位身份与招摇撞骗罪有着极大的相似之处，差别仅仅在于前者侵犯的是私法人的身份信誉，后者侵犯的是公法人的公信力。换言之，招摇撞骗罪是冒充国家机关工作人员招摇撞骗，是对国家机关公信力的侵犯，只不过刑法在保护国家机关的公信力的同时也间接保护了个人身份。因此，冒充单位负责人或者法人代表等身份进行招摇撞骗的，也应受到刑法的制裁，尤其在市场经济发展迅速、网络技术高度发达的今天，单位身份理应受到更多的重视。
2.问题的解决：刑法干预的提前化和视角转换
笔者认为，一方面，刑法对于“身份盗窃”的干预和制裁应当予以提前化，不能等待后续性的违法犯罪行为出现之后，再去套用传统的罪名体系；另一方面，从立法平衡的角度考虑，刑法干预的角度应当适度地调整，不能将评价和制裁重点直接放在侵犯“身份信息”行为之上，也不能局限和止步于个人信息犯罪中的行为模式和对象。基于此，应当增设专门罪名，以严厉惩罚“身份盗窃”的行为。具体条文，可以设定为：
“盗用他人身份，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
盗用单位名义，情节严重的，依照前款的规定定罪处罚。”
还应当注意的是，传统的惯性认识中，招摇撞骗罪侵犯的主要客体是国家机关的权威和公信力，因此，现行刑法将招摇撞骗罪列入“妨害社会管理秩序罪”这一类犯罪中。但是，社会发展到今天，伴随着公民个人身份承载内容的日益丰富和人们对于电子交易依赖程度的日益提高，公众对于身份安全的保护要求日益强烈，“身份盗窃”类犯罪侵害的主要客体，应当说已经潜移默化地转换为公民的人身权利。因此，为了加大对公民身份安全的刑法保护力度和明确性，在适当的时候，可以考虑将盗用身份罪调整放置到“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中。
［收稿日期］2010-12-15
注释：
①Identity theft.http://en.wikipedia.org/wiki/Identity_theft，2010年11月5日访问。
②北京的邹志静发现自己的身份证被盗用10年，中学班主任的表妹冒用其名上了中专；湖北王俊亮的录取通知书被高二学生郑某获得，郑某在未经高考的情况下进入长江大学就读；河北王宵的身份信息遭他人盗用，“假王宵”毕业于安阳工学院。
③参见罗彩霞，百度百科http://baike.baidu.com/view/3631321.htm。
④组织机构代码是由质量技术监督部门给中国境内依法成立的机关、企业、事业单位、社会团体和民办非企业单位等机构赋予一个在全国范围内唯一的、始终不变的法定代码标识。随着组织机构代码应用的不断深入，组织机构代码又先后在国有资产管理、公安车辆管理、海关报关通关、人事管理、外资与合资企业管理等领域推广应用，企业贷款、税务登记、开设银行账户、申领车牌和诸多证件的申办、年检等都需要出示组织机构代码证。参见文献[10]。