摘要：总包三费非法律概念，是行业术语，源于某性质有偿服务产生而冠名其费的业内命名习惯，是合同双方或多方当事人基于等价有偿原则一方得到他人的劳动服务向对方支付相应的价款。建筑安装工程费用构成中，总包服务费是一项企业管理费，其涵盖管理、配合和协调等服务费用内容，并非是全然包罗，出现其中一项或多项服务费用内容均以总包服务费的名义收取费用，可使不必要各费用过多罗列及命名的用处，服务内容作为收费多或少的依据。存在管理、配合义务不必要产生各费用，费用的产生必然是后引起的非义务转化义务。费用产生不作为判断法律责任的要件。一方基于合同性质或法律规定负有义务，一方不履行、履行瑕疵则应承担对应的法律责任。
关键词：总包三费；服务；管理；配合；义务；责任
Abstract：Threefeesforgeneralcontractingisnotalegalconcept，butanindustryterm.Itoriginatesfromthenaminghabitofthefeeofapaidserviceofacertainnature.Itisthecontractpartiesorpartiesthatpaythecorrespondingpricetotheotherpartybasedontheprincipleofequalcompensation.Intheconstructionandinstallationprojectcostcomposition，thetotalpackageservicefeeisanenterprisemanagementfee，whichcoversthemanagement，coordinationandotherservicefees，butnotallofthem.Whenoneormoreservicefeesappear，theyarechargedinthenameofthetotalpackageservicefee，whichcanmakeunnecessarychargeslistedandnamed，andtheservicecontentservesasthebasisformoreorlesscharges.Thisisthecase.Theexistenceoftheobligationofmanagementandcooperationdoesnotnecessarilyresultinvariouscosts，andthegenerationofcostsisboundtobethesubsequentnon-obligationtransformationobligation.Theelementsofjudginglegalliabilitybyomissionofexpenses.Onepartyhasobligationsbasedonthenatureofthecontractorlegalprovisions，andtheotherpartyshouldbearcorrespondinglegalliabilitiesifitfailstoperformorfa ilstoperform.
Keywords：Threefeesforgeneralcontracting，service，management，cooperation，obligationandresponsibility
一、前言（引言）
对于总包管理费、总包配合费、总包服务费（以下简称：总包三费）的概念或定义，我国现行法律、行政法规、部门规章均未进行规定、界定。国务院部门通知文件、国家标准规范、各地方工程综合定额等对总包服务费均有所陈述，总包管理、配合费极少有陈述，总包管理费和总包配合费往往出现于建设工程施工合同中，三者定义无不呈现出矛盾、交叉、重叠的现象，尤其在各工程的建设工程施工合同中概念更是混淆。清晰、准确掌握总包三费性质及其对应的法律责任，无疑对从事工程造价、工程管理或司法审判工作人员开展工作都有一定的帮助。
二、总包三费的司法案例
最高人民法院认为[1]，合同约定乙方负有的管理义务并收取部分总包服务费，乙方应对分包工程的工期延误承担一定责任，驳回乙方主张对方应全部承担工程工期延误责任并赔偿其损失的上诉请求。
2008年12月耀华某某公司（甲方）与华厦某某公司（乙方）签订《意向协议》，同日双方又签订一份《补充条款》，2009年3月甲方与乙方签订一份《某某地块施工合同》，2009年4月，甲方与乙方签订《补充协议》，约定：双方同意2008年12月签订的《意向协议》及《补充协议》自动转为双方合同的正式协议，对条款内容均予以认可并承担由此而产生的法律责任。《意向协议》中约定，乙方作为该项目总承包人，有义务按协议承担所约定的职责并收取总包服务费，同时为各分包单位提供或满足施工条件。2011年期间，甲方、乙方就部分分包工程与多家分包单位签订《施工分包协议》，约定甲方另行确定分包单位，并纳入乙方总承包管理范围。
2009年5月20日，甲方出具开工报名，同意开工，工期为660个日历天，于2011年3月竣工。由于前期土方、结构图修改、后期精装影响，双方签订《协议》，约定将竣工日期延至2012年12月31日。由于分包的土方工程延误，工程未能如期竣工，于2013年6月21日竣工验收通过。2013年6月22日，乙方向甲方报送决算书及决算资料，根据约定甲方应在2013年9月21日前办理好工程结算并出具审计报告，但甲方迟迟未予以回复及说明情况。2013年10月17日乙方向甲方发出《关于要求支付某某项目工程结算款的函》，未果。乙方提起诉讼要求法院判令甲方支付工期延误损失约2775万元。
三、总包三费出处及含义、作用
总包三费作为组成项目总造价的一部分，是建安费的细分支费用，是行业费用术语而并非法律用语，如：《建设工程工程量清单计价规范》[2]、《工程造价术语标准》[3]、《建筑安装工程费用项目组成》[4]、各省或直辖市造价管理机构发布的工程综合定额[5]，等等。此类文件本身不具备法律效力，非行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章也，就一具有政策性的指导性的工程计价的计价依据通知性文件，地方各部门可根据当地实际情况及政策进行制定具体收费标准及内容范围。因不是法律不受立法法的位阶限制，制定的随意性太强导致出现众多问题，如，各机构对其定义不同、甚至出现名称混淆、定义重叠和交叉等现象，工程行业人员在适用时就无法更详细了解准确定义，订立建设工程施工合同时建设单位则各自重新按当前工程情况自主定义。在建设工程施工过程中，往往因建设方追究施工方因工期延误、工程质量等原因进行反索赔达不成一致意见时，总包三费又因施工合同条款约定不明确，从而引发的工程纠纷案件屡屡皆是。因涉及工程造价的专业性问题，这无疑是法官在审判中对各方法律责任认定的一个难点问题，是从事司法鉴定的工程造价机构的重要讨论问题之一。
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总包三费在工程计价活动中，一般按总包服务费呈现相关费用。总包三费定义三者容易混淆，就关于总包服务费也有不同定义，目前现行有效规范文件中有两种定义，每种定义大致分为三部分内容。第一种定义为：①配合协调发包人发包、②提供脚手架、水电接驳等服务、③现场管理及资料汇总整理等费用。第二种定义为：①配合协调发包人发包、②保管甲供材、③现场管理及资料汇总整理等费用。尽管各部门定义略有不一致，从其明细内容及计算原则可知其主要涵盖管理、配合和协调等服务费用内容，只要出现其中一项或多项服务费用内容均以总包服务费的名义收取费用，收费按里面规定的具体标准及服务内容进行计取，如此可使不必要各费用过多罗列及命名的用处。总包管理费和总包配合费与总包服务费是被包含与包含的关系，总包管理费和总包配合费是独立关系，均为总包服务费组成部分。
四、总包三费法律责任及认定
总包三费法律责任认定，有观点认为：应从总包三费的法律概念及含义认定其责任。《建筑法》第29条是规定总包管理费的法律含义，《合同法》第283条是规定总包配合费的法律含义，《建设工程工程量清单计价规范》第2.0.9条是规定总包服务费的行业含义，可以是管理义务，也可以是配合义务。根据《建筑法》第29条第2款、《建设工程质量管理条例》第27条、《建设工程安全生产管理条例》第24条，均规定总承包单位承担连带责任，故应承担连带责任，但还应结合案件实际情况认定费用属于管理性还配合性费用，从而认定其应承担管理责任，还是配合责任，从而认定其是管理性责任，还配合性责任。[6]
既然总包三费不属于法律概念，该观点又对其阐述各种法律概念及含义，从而去认定其法律责任，前后矛盾不一。其次，该观点认为总包三费的法律责任均认定为连带责任，但还仍需结合案情审理判断其收费性质，进一步认定属于管理责任，还是配合责任。管理责任认定为连带责任，配合性责任无提及认定为何责任。此认定过于一锤子判决，也不符合按实际情况予以公平审理，审理思路过于混淆，也忽略非收取费用的管理、配合性责任认定情况。最后，该观点提及的《建筑法》第29条第2款、《建设工程质量管理条例》第27条、《建设工程安全生产管理条例》第24条等条款均为总承包单位与其承包范围内的分包单位的各方管理性责任问题，不在总承包单位施工范围内的配合性责任及约定纳入总承包单位管理范围等情况未有作讨论。
对于认定过程，大多数有观点以（或结合）工程发承包方式不同进而认定其法律责任，根据我国《建筑法》规定，工程发包为招标发包和直接发包两种，独立发包、指定分包、平行发包均不是法律概念，该方式认定不能真正厘清并解决问题，认定过程也过于复杂，故本文不对此方式认定总包三费的法律责任问题展开阐述。
总包三费法律责任的认定，如果看名称断定其责任，因非法律概念，人为性太强，名称定义错导致归责不准。笔者认为，总包三费法律责任认定应遵循义务原则认定，有偿服务实质就是非义务转化义务的表现，若无义务何曾有责任可谈，义务才是判断责任的根本，且能涵盖非收费的情形。总包三费法律责任认定其也可称为总包服务费的法律责任认定，总包管理、配合费已被前者吸收，则其法律责任认定也亦然。对于总包服务费法律责任的认定，无非即是判断其收费内容涵盖了何种内容。究竟是管理性服务内容，还是配合性服务内容，抑或是管理及配合性等服务内容？首先应根据当前合同条款约定查明总包三费的词语含义，其合同词语含义内容应视为其服务的内容，服务内容则应认为其具有相应的义务，则应视为应按合同约定履行相应的义务。若当前合同条款约定条款不明确，不妨从其费用计算标准结合当地工程定额及相关政策，从其费用服务内容判断具有何种内容，从而认定其具有对应的义务。负有管理性义务，总承包单位不仅对自身施工的工程质量，也应对分包的工程质量同时向建设单位负责，与分包单位承担连带责任。负有配合性义务，总承包单位除对自身施工的工程质量向建设单位负责，还应对分包单位的工程具有配合性义务向建设单位负责，对分包单位的工程质量承担过错责任，即是违约责任。
五、总结
总包三费非法律概念，是行业术语，总包服务费包含总包管理费和总包配合费。其内容的制定具有较强的随意性，费用是否收取仅关注是否为非义务转化义务，即是是否具有后约定义务。若其施工范围本属于总承包单位承包范围，则具有管理、配合义务，不存在收费说法。若其施工单位不属于总承包承包范围，且无约定纳入管理范围、需配合施工义务，也不存在收费说法。存在管理、配合义务不必要产生各费用，费用的产生必然是后引起的非义务转化义务。费用产生不作为判断法律责任的要件。总包三费法律责任具有连带责任、违约责任两种，其认定方式应遵循义务原则，其是否具有义务不关注义务本身获得的形式，即义务是否为法定义务或后约定义务。一方基于合同性质或法律规定负有义务，一方不履行、履行瑕疵则应承担对应的法律责任。
注释
[1]最高人民法院（2015）民一终字第104号民事判决书
[2]《建设工程工程量清单计价规范》2008版：“2.0.9总承包服务费：总承包人为配合协调发包人进行的工程分包自行采购的设备、材料等进行管理、服务以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。”
《建设工程工程量清单计价规范》2013版：“2.0.21总承包服务费：总承包人为配合协调发包人进行的专业工程发包，对发包人自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。”
[3]《工程造价术语标准》（GBT50875-2013）：“2.1.15总承包服务费：总承包人为配合协调发包人进行的专业工程发包，对发包人自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。”
[4]住房城乡建设部财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知（建标〔2013〕44号）
[5]《广东省安装工程综合定额（2018）》：“四、总承包服务费：总承包人为配合协调发包人在法律法规允许的范围内进行工程分包和自行采购的设备、材料等进行管理、服务（如分包人使用总包人的脚手架、水电接驳等）以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。”
《四川省建设工程费用定额（2000）》：“十一、（二）总分包管理费：1、.....如果发包单位将一个单位工程的一部分直接分包给另一施工企业，总包单位应以该分部工程的定额直接费（定额人工费）为基础，向发包单位收取临时设施费、现场管理费、企业管理费、劳动保险费。”
[6]徐波.“工程三费”法律性质及法律责任的司法认定[J].中国招标，2013（21）：31-34.
论文作者:冯剑
论文发表刊物:《基层建设》2019年第5期
论文发表时间:2019/4/29
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