论公私法的划分对冲突法的影响——外国公法作为准据法的可行性分析，本文主要内容关键词为：公法论文,公私论文,可行性分析论文,冲突论文,外国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF97[文献标识码]A[文章编号]1003—4781(2007)03—0031—8
关于公法私法的划分，虽然其精确性和合理性值得怀疑，但在冲突法中有一定的作用。这种作用和在其他领域的作用不同：在实体法上，在某些情况下，本质上属于公法的规则也调整当事人之间的关系，一些经济立法，如反垄断法、外汇管制法、进出口管制法等经常包含这样的条款，声明违反此法的合同无效。而在冲突法上，大陆法系国家甚至一些普通法系的国家的学者都认为冲突规则不能延伸到公法领域，一般情况下，法院不适用外国公法。也就是说，当事人的意思自治在这样的领域没有任何意义。但一些学者却主张，只要当事人选择了这样的法律规则作为准据法的一部分，这样的法律就应被适用。他们认为流行于大陆法系国家的观念应该在以下两个方面被修改：1.传统的公私法的划分应被一具有多种功能的方法所代替，这样准据法的范围可以延伸到保护性实体规则，也就是说保护性的规则可以作为私法的一部分。2.在由保护性法律管辖的合同中，当事人的意思自治的影响即使不能忽视，也应减少。这是把准据法的范围扩大至保护性法律的代价。[1] (P376)在实践中，大多数大陆法系国家主张，本质上属于外国的刑法、税法和其他公法的规则，即使它是准据法中的一部分，也不被大陆法国家法院适用，甚至有关合同有效性的经济法也有同样的命运。这主要是因为公法关系到政府利益，它们的公法特性或“地域性”决定了它们不被适用。而普通法系国家的法院似乎比大陆法系国家的法院更愿接受外国的公法，只要它不是刑法和税法。原本服务于政府利益的外汇管制法，只要它是当事人选择的准据法的一部分，就可以适用，外国进口限制法和价格法也可以考虑适用。由此可见，无论在理论界还是在实践中，关于当事人选择的准据法范围是否应包括公法，都没有统一的认识。
一、公私法的分野在实体法和冲突法中的不同表现
现代法学一般认为，凡是涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，均为公法。[2] (P89)这里首先应澄清的是公法与强制性规范的关系，可以说所有公法都具有强制性，而强制性规范除了公法性质的外，还包括私法性质的。
(一)实体法上公私法划分
在大陆法系国家，公法和私法的划分有根深蒂固的历史渊源。把法律划分为公法和私法两个对应的部分，是罗马法学家乌尔比安的天才发明。尽管这种划分随着时代的发展日益显示出其不合理性，但它也是罗马法学对后世法学最伟大的贡献之一。[3] (P39)其实早在古希腊，城邦的兴起，产生了私法的民主基础，就为公私法的划分提供了可能。古希腊的城邦政治是建立在酋长会议、人民大会和军事总指挥官三权基础上的，这三权在某种意义上是平等的，它们基本上是民主政治在氏族、胞族和部落这些自治的团体中所实行的自由、平等和博爱。这正是私法成长和发展的基础。[4] (P76)不仅如此，由于以地域为中心的政治制度的建立，城邦成员的权利义务也凸现出来。在这些权利中，包括了公共事务和私人事务两个方面。一方面，“城邦的起源以及它凌驾于较小群体之上的地位直接满足的是简单而有限的秩序和防卫的目的”；另一方面，“也必定会确定并巩固市民共同体，从而导致被视为市民自己的法的市民法逐渐形成”。“正是城邦和这些较小群体之间的早期共存关系，才使人清楚地看到城邦最初功能的有限性及公私法之间并驾齐驱的关系。”[5] (P95)这在诉讼中，表现为私人诉讼与公共诉讼的不同特征，这不仅导致了罗马法上以诉讼为先导来区分权利性质的方法，更直接影响了大陆法系公私法相区别的划分体系。罗马人乌尔比安在此基础上加以理论概括，提出：公法是罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。[6] (P35)查士丁尼在《法学总论—法学阶梯》中写到：法律学习分为两部：即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。[7] (P5)这种区分为欧洲大陆国家所普遍接受，成为近代法律理论和实践中最为重要的分类之一。但就其划分标准而言，大陆法系各国并没有统一的意见，乌尔必安的“利益说”只是其中的一种，还有“权利说”、“主体说”等。“权利说”认为，凡是法律所规定的内容与国家权利发生关联，而所规定的事项又涉及权利和服从的关系的，即为公法，如刑法、行政法之类；反之，凡是法律规定的内容为私人间的关系，则属私法，如民法。“主体说”认为，公法是国家和公共团体相互之间关系或这些主体和个人之间的关系。私法则是规范个人相互关系的。不管哪种划分标准，都是从不同的侧面分析表述了公私法的区分，都有其不足之处，也有其时代特点。比如“权利说”盛行于18世纪国家法律观流行时期，它一方面重视国家权力，另一方面又承认个人的地位，从而形成了国家与个人对立的法治二元论。但这种国家和个人的对立并不能囊括社会的全部。还存在中间社会团体、自治组织等，调整它们的法律归为何处，不得而知。再比如乌尔比安的“利益说”，产生于商品经济不太发达的罗马，划分过于笼统。作为社会规范的法律，往往是一方面保护着个人利益，另一方面维护着社会公共利益，很难区分单纯的公共利益或私人利益得法律。由此可以看出，不管依何种方法划分公私法，从一开始就存在着不合理性。然而尽管公私法不能进行精确的划分，公私法的划分至今仍有重要的意义，它甚至构成了大陆法系法典编纂，法学教育和研究的基础。
随着时代的发展，社会，政治、经济都发生了巨大变化，如果说19世纪是经济自由发展的盛行时代，国家的公共权力并不介入商品的生产和销售，国家只起到“夜警察”的作用，国家公共权力对私法的介入处于最低的限度，公私法之间还有一条清晰可辨的界线。但从19世纪末以来，大陆法系的公私法划分日益受到挑战，尤其是20世纪30年代，世界经济危机最终导致了古典自由主义经济的解体，国家以维护经济秩序和保护弱者为由开始介入私人领域，从“夜警国家”向“福利国家”转型。为弥补自由经济的不足，开始计划经济，对企业的自由进行一定程度的限制，同时为实现实质上的平等，对强者也进行一定的限制。国家对公共福利和经济秩序的干预日益扩展到私人之间的法律关系，并导致国家利用公法手段对私法关系的干涉，这严重动摇了公私法划分的基础，出现了公私法的渗透。大陆法系关于公私法的划分，对英美法系来说，在传统上是不存在的，但在实用上和学术上可能是存在的。[4] (P181)
(二)冲突法上的公法和私法
国际私法发源于秉承了罗马法传统的欧洲，区分公私法是大陆法系的普遍做法。按照孟西尼的理论，根据国家主权原则，公法具有严格的地域性，被排除在国际私法的范围外，各国只适用本国的法律，这一原则已经得到大陆法系各国的承认。国际法院1958年的Boll案的判决表明了这一做法。瑞士联邦法院1980年在Ungrad v.Ungrad案件指出：根据地域性原则，公法不得在颁布它的国家以外适用。[8] (P130)意大利宪法法院1985年在一案件的判决中也承认了公法规范的地域性①。大陆法系国际私法上的这种划分，随着实体法上公私法界线的模糊而动摇，正像有的学者所说的那样：…公法，如外贸管制法、反垄断法和证券法等的域外适用引起了许多麻烦的冲突法问题。[9] (P201)学者们、法官们开始关注并讨论准据法的范围是否可以扩展到公法。在英美国家因为没有公私法的划分，与合同有关的公法，如外汇管制法、反垄断法等，可以适用，只要它是当事人选择的准据法的一部分。英美国家的一些实践和理论可能会对大陆法系国家的学者或法官有所帮助，在适用于“域内”和“域外”规则的划分方面，形成一套新的、比较好的方法。英美关于程序和实体的划分，与大陆国家的公私法划分相对应。英美以前的实践已经有了一些不愉快的结果，已经得到很多批评，这些批评影响到了英美国家的法院面对外国法时的态度，它们已经不再把时效和欺诈问题视为程序。② 美国Cook已经提出了新的划分程序和实体的标准，即法院在适用外国法时是否有障碍和不方便。这样的标准在适用外国的工人赔偿法规时有决定性的意义。例如，医药机构，医院，赔偿委员会和立法国家的法院之间的合作看起来是非常的制度化和紧密的，如果没有参与外国的医疗行政管理过程，提供外国法非常的困难，外国法的适用常被拒绝。但这些法规由外国法院适用就没有困难。
关于准据法中公法规范是否应得到适用，应以什么方式得到适用，学者们有不同的看法。有些学者认为，以相同的方式对待准据法中私法和公法规范，不符合冲突法解决国际私人法律关系的性质和目标。他们认为传统的冲突法规则只是规定了处于平等地位的、可以相互置换适用的各国私法的空间适用范围，它是一种多边主义的解决方法，这一方法从一开始就没有将具有公法性质的规范包括在准据法之内。如果把当事人选择准据法的范围扩展到公法性质的规范，就抹杀了公私法的界线。如果坚持准据法中包括公法规范，有可能与法院地的强制性公法规范发生正面的直接的冲突。笔者对上述观点有不同看法，诚然，传统的国际私法的目标重在解决各国私法的空间适用范围，但笔者认为：公私法的划分有着与生俱来的缺陷，随着社会的发展变化，公私法的渗透范围扩展，程度加深，使公法具有了私法的特质，各国这一部分的公法规范在一定条件下可以在空间上“相互置换”。另外，随着社会的发展，对冲突法的作用和目的的理解也应与时共进，不能固守冲突法产生之初对冲突法的定位。
二、公法作为准据法的可行性
尽管在大陆法系，关于公法是否可以作为准据法的一部分，争论不休，实践上也表现各异。但笔者认为公法在一定条件下可作为准据法。
(一)公法与私法的相互渗透与影响为公法作为准据法提供了理论基础
如前所述，进入20世纪，公私法之分的传统日益动摇，两者界线变得模糊不清，出现了相互渗透。
1.私法向公法的渗透。私法向公法的渗透有其历史渊源，查士丁尼的《法学阶梯》区分了公法和私法，但两者并没有平行地共同发展。从查士丁尼的《民法大全》来看，罗马法的主要内容是私法。“事实上，仅仅是私法才是人们关注的对象，公法仿佛是个徒有虚名的、无用的，甚至是危险的对象，罗马没有我们所理解的宪法和行政法，刑法也只是在私法周围发展，因而它基本上似乎是有关私人(犯法者和受害者及其家属)的事务，刑法实际上从没有成为公法的一部分，从未达到私法那样的发展程度。”“罗马法提出公法和私法的划分，这样做的目的在于撇开公法——如果真的存在公法的话。换句话说，法学家们谨小慎微地避开了这个危险的禁区。”的确，政治领域决无民主可言，结果只能是公法属于统治者任意处置的领域。公法要给统治者自由裁量权以广阔的空间。[10] (P63—81)公法难以形成体系，也只有“沦落”了。这种一枝独秀的局面，一直持续到近代资本主义的形成。17、18世纪，公法的地位大大提升，这一转变主要基于以下原因：(1)近代民族统一国家的形成与发展，国家主权观念的兴起以及国家机构的相对加强，有关公法也就急剧增多。(2)资本主义反对封建主义的斗争，不仅要求财产权、合同自由等私法权利，也要求政治上的各种权利，如选举权与被选举权，言论、出版、集会自由等。(3)先进的思想家的学说有力地促进了法律部门的变革，公法的加强。如孟德斯鸠在其著作中明确提出了“政治法”和“民法”的区分。[11] (P120)这样，在罗马不曾出现的宪法和行政法出现了，公法得到了空前发展。在法国和德国，法学家们把私法领域的法学方法引到公法领域，建立在罗马私法基础上，后来作为所有法律知识必要范畴的概念，也引到了公法领域。私法对公法的这样的一种渗透是深入到其“精髓”的。私法向公法的另一种渗透是公法的私法化，这主要表现在公法关系向私法关系的发展，即通过私法手段来实现加强国家干预的目的，比如政府采购合同、国家特许合同等，表明了私法因素参加到了国家的公务活动中去。
2.私法的公法化。由于国家对社会、经济生活干预的加强，私法日益受公法控制，私法传统的范围发生了变化，许多按照传统是典型的私法关系，如消费者合同，一直由民法调整，但进入20世纪后，国家为了保护弱者，加强了对消费者合同的管理，私法中加进了公法因素。再有，雇主和受雇人之间的雇佣关系，在进入20世纪后，发展成了国家、企业和工会的关系，由私法关系转向公法关系。
3.公私法间的模糊区域
公私法之间的相互渗透成就了公私法之间的模糊区域，也就是说出现了既非公法又非私法的混合法。经济法是典型的混合法。经济法不是一个界定的十分清楚的法律部门，它包含了太多的既非公法也非私法，兼具两者性质的法律规范。劳动法、农业法、社会保障法以及其他许多新调整的领域，有时也被认为是公私法混合的领域。[11] (P257)比如与雇佣合同有关的劳动法包括不少在私法和公法之间的混合区域的条款或定义不明的条款，有关允许休假、养老金的规定，一方面规定了个人的关系，另一方面在一定程度上又保护了社会公共利益，因为这个原因，它们有时被划为公法范围。
通过上述分析，笔者认为正是公私法之间的这种相互渗透以及混合区域的出现，使得一些规则用公法的调整方法调整着“纯私的”的法律关系，它既保护了当事人的个人利益，也保护了社会公共利益。从这个角度来说，公法具备了可选性。
(二)立法司法实践证明了公法可以作为准据法
在大陆法系，当实体上的公私法之间划分界线模糊，出现混合区域时，国际私法中可以适用的私法和国际私法范围之外的公法之间基本的区分也开始动摇，人们似乎也意识到公法与私法的划分是模糊的，有这么一个边沿区，这些规则既不是清楚的私法规则也不是明显的公法规则，因此，有学者主张，国际私法不能再先验地将公法排除在它的适用范围。[12] (P150)在实践中，立法和司法判例中都有支持准据法中应包括公法的例证。
在罗马公约中，没有明确说明该公约的效力仅及于私法，因为公私法的划分并没有为公约所有成员国接受。公约引用“强制性规范”来代替“公法”的提法，虽然根据公约第7条第1款的规定，第三国的强制性规范也可以适用，但从公约的立法背景，以及公约第7条的原始条文来看，实际上包含了允许适用准据法的强制性规范的意图，而该强制性规范既包括私法规范，也包括公法规范，由此可以得出这样的结论，认为准据法中的公法规范也可以适用。[13] (P159)
在一些特定领域的国际公约中，如布雷顿森林协议，就包括了适用公法的条款，该协议第8条第2款b项规定：有关任何会员国货币的汇兑契约，如与该国按本协定所实行的外汇管理条例相抵触时，在任何会员国境内，均属无效。各会员国得相互合作采取措施，使彼此的外汇管理条例更为有效。但此项措施与条例，应符合本协定。
国际法学会1975年威斯巴登会议上的决定，明确规定：
(1)a.冲突规范所指引的外国法律规范的公法性质不影响该规范的适用，但根据公共秩序所作得根本性保留除外；b.无论外国法上的某项规定是否符合适用其他法律规则的条件或者无论是否有必要考虑前述规定，都应如此。
(2)在某些国家的司法判决和法律文献中存在的所谓外国公法不予适用的先验原则，如果没有得到实际运用，而只是被追求的一项原则，则：a.是建立在没有说服力的理论和实践基础上的，和b.经常和公共秩序相混淆，c.可能会导致不令人满意的并与国际合作的时代需求相矛盾的结果。
(3)出于相同原因，对于外国公法中某些类型的规定的不予适用也按上述规则处理，这类规定包括那些与保护私人利益无关、而主要服务于国家利益的规定。[8] (P133—134)
在一些国家的国内立法中，如1987年瑞士联邦国际私法第13条规定，不得仅仅以外国法律规定具有公法性质而排除其适用。韩国2001年的修正国际私法中，第6条规定：当外国法的规定被本法指定为应适用准据法时，该外国法的规定不能仅仅因为具有公法性质而被排除适用。[14] (P641)
对准据法中公法规范的适用在实践中也可以找到相应的案例。1972年法国最高法院在Royal Dutch一案的判决中适用了准据法中的公法规范，在该案中，荷兰政府为弥补战争中所受掠夺，于1944年颁布了两项法令要求所有Royal Dutch及其他公司的股票持有人公开申报所有权。公司不得向未申报的股票持有人支付股息，该股息归荷兰政府所有。没有按时申报的股票持有人向法国法院提出了起诉，要求Royal Dutch公司支付股息。在该案中法国法院适用了该案准据法荷兰法中上述两项法令，没有支持当事人的请求。1989年法国最高法院对Societe Procomex v.Societe Barron案的判决，支持了1972年判决中适用准据法中公法规范主张。该案涉及的是一家瑞士公司受一家法国公司的委托将一批肉运往阿尔及利亚，该案应适用的法律是阿尔及利亚法律，而阿尔及利亚1978年有一项法律规定，国家对外商业垄断经营禁止任何代理商的活动，这明显是一项公法性质的法律，最高法院适用了这一法律，判决委托合同无效。
上述的立法司法实践进一步证实了准据法中公法规范具有可选性，尽管因为这样或那样的理由，准据法中公法规范很少被适用，但并不影响准据法中公法规范可选性的存在。在1975年国际法学会的决议中列举了影响准据法中公法规范适用的原因：
(1)由于冲突规范或外国法律规定所调整的社会关系的性质而没有发生相关争议；或
(2)由于外国法律规定被其立法者限于领土范围之内并且此种限制原则上应予遵守；或
(3)由于法院地国通常通过做出宪法或行政法上的判决而认为其无权适用具有公法性质的外国法律，或者认为在不存在条约和互惠义务或与案件有联系的国家不存在经济或政治利益的情况下，它们无须适用此规定。由此可以看出，要将这种公法性质的准据法的可选性变为现实，还是有一定条件的。
三、公法作为准据法的条件
当事人选择的法律可以扩展到公法规范，但并不意味所有公法都必须适用。公法作为准据法只有在一定条件下才能实现。这些条件可分为内部条件和外部条件。
(一)实现公法可选性的内部条件
所谓的内部条件是指所选的公法本身的特性。公法根据其对社会公共利益或个人利益保护的倾向不同，可以划分为不同的种类。如果用公法的手段调整着公法关系，直接保护的主要是社会公共利益，尽管也间接保护了个人利益，就是“纯”公法，如宪法、行政法、刑法、税法等。如果用公法的手段调整着私法关系，虽然保护了社会公共利益，但更多保护的是个人利益，就是“私法化”的公法，如外汇管制法、劳动法、不公平交易法等。正像我们前面分析的那样，“私法化”的公法是公私法界线模糊的表现，是公私法的混合区域，它兼具公法和私法的特质。当这种形式的公法走近国际私法的视野时，国际私法的很多学者结合实践对此做出回应，他们首先改变了传统的国际私法观念，认为国际私法在不断变化的社会背景下，不应固守国际私法产生时对国际私法的目的定位，应冲破传统的理论障碍，扩展当事人所选法律的范围至公法规范，“应该允许当事人就与案件相关的国家的经济法规则做出选择，即一国经济法规则也在当事人意思自治的范围内。”[15] (P595)O.Lando在论述外国公法作为准据法的一部分时，认为：一个规则保护当事人的利益越多，就越有可能被作为私法规则而适用；如果倾向于保护政府的利益或商业或消费者的共同利益，就有可能被作为公法规则而拒绝适用。[1] (P376)Vischer也认为：国际私法关注的是那部分规则对私法关系产生的法律结果，即当事人违反那部分规则所承担的民事责任，或是当事人缔结的合同因此归于无效。国际私法并不关注那部分规则中的刑事制裁或行政制裁的内容。[12] (P157)这些论述清楚地表明，可以列为当事人选择范围的公法，本身应具这样的特性：从形式上看它属于公法范畴，但它的目的却是改变和影响私法关系。在英国，虽没有公私法的划分，学者们一直主张当事人选择的准据法中与合同有关的经济法规范，包括垄断法、弱者保护法、外汇管制法、进出口管制法等可以适用，而这部分规范恰好与大陆法系各国主张的可适用的公法范围不谋而合。
在实践中，瑞士和德国法院试图根据外国公法的性质和目的来确定哪些公法规范可以由当事人选择，作为准据法适用。在著名的Ammon v.Royal Dutch③ 一案中，瑞士法院面临的是如何对待荷兰流亡政府，在二战期间针对德国占领机关对荷兰居民(主要是犹太人)的财产的没收行为所采取的措施，这些措施在战后已经得到荷兰政府的承认。瑞士居民Ammon在苏黎世股票交易所购买的Royal荷兰公司的股票，被荷兰政府认定为属于荷兰居民所有，被征收财产的范围。Royal公司于是根据荷兰政府二战时期的立法，拒绝承认Ammon是公司的股票持有者。瑞士法院适用了荷兰法，这其中包括荷兰政府在紧急情况下的立法，很显然，这是一项公法。法院认为这一法律虽为公法规范，但其目的是保护个人的财产以维护个人利益。与服务于国家本身利益的公法不一样，只有前一类型的公法才能得到适用。[16]
(二)实现公法可选性的外部条件
这里所说的外部条件是指准据法中公法规范的适用不能违背法院地国家的公共秩序，也不能有损第三国的利益。
大陆法系国家的一些学者已经提出可以适用像外汇管制法这样的公法。如茨维格主张，像外汇管制法、进出口限制法、反托拉斯法等涉及合同的履行，应该被适用，只要该适用不违背法院地国家或第三国的利益。外国的禁止法应被适用，只要从国际的角度来看，它意欲适用的范围是合理的。[1] (P397)在Kahlar v.Midland Bank Ltd.一案中④ 捷克有关规范外国货币和证券交易的法律无疑是公法性质的强制性规范，但众议院考虑的问题是管辖Mr.Kahler和银行之间关系的准据法。如果适用捷克法，这部分公法规范也将适用于该案，将会否定Mr.Kahler的股份拥有权，即使他在伦敦一直占有着这些股份。英国适用了包括这部分公法规范的捷克法。法国一些学者也同意这种主张。⑤ 在普通法系国家，准据法中的公法性质的强制性规范可以被适用，但必要时，公共秩序原则将会限制外国强制性规范的适用。在Attorney-General(UK)v.Heinemann Publishers Australia Pty Ltd.(No2)⑥ 一案中澳大利亚高级法院认为：英国1911年的《公务员保密法》虽为该案的准据法并是强制性规范，但它意在保护英国政府的利益，澳大利亚如果承认它的域外效力，就违背澳大利亚的公共秩序，拒绝执行由准据法英国法强加给当事人的保密义务。然而并不是所有的强制性规范，都可以被公共秩序予以禁止，否定其域外效力。
不管是内部条件还是外部条件，确定外国公法能否适用的标准都是不容易的。在以往的判决中，没有发现太多的指导，因为法律似乎是一个不断发展的过程，在大多数国家还不确定。笔者认为，在考虑适用外国公法时，还要看合同或当事人是否与所选的法律体系有密切的联系以及当事人选择外国公法的行为是否在有意规避本应适用的法律，如果主张适用的外国公法的范围太大，和其他国家对应的规则的合理范围不相融合，将得不到适用。另外，外国公法的适用必须是合理的。冲突法延伸到外国公法，是一个发展的过程。[1] (P407)学者、立法者和法院已经从“以自我为中心”民族情结中走出来。发展中的规则很少能提供一个较高的稳定性，而这种不稳定是为了达到理想目标必须付出的代价。
注释：
①Corte Costituzional,19 December 1985,No.396.
②The Harrisburg,119U.S.199,301.Ed.358 ( 1886) .
③BGE 80 II53,1954.
④(1950)AC24.
⑤舍尔、拉加德、凯塞斯都持此主张。
⑥(1988)165CLR30.
标签：法律论文; 大陆法系论文; 实践合同论文; 法律规则论文; 立法原则论文; 冲突管理论文; 冲突规范论文; 社会法论文; 国际私法论文;