经济和社会权利的可裁决性——从健康权展开，本文主要内容关键词为：权利论文,社会论文,经济论文,健康论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0－059 文献标识码：A 文章编号：1006-6128（2008）02-0076-11
一、Judiciability的含义
在人权认识上，国际人权组织坚持人权具有普遍的、不可分割的和相互联系的特性。1993年，世界人权会议通过《维也纳宣言和行动计划》，其中第5条规定：“一切人权均为普遍、不可分割、相互依存、相互联系。国际社会必须站在同样地位上、用同样重视的眼光、以公平、平等的态度全面看待人权。固然，民族特性和地域特征的意义、以及不同的历史、文化和宗教背景都必须要考虑，但是各个国家，不论其政治、经济和文化体系如何，都有义务促进和保护一切人权和基本自由。”尽管国际组织坚持人权是彼此联系和不可分割的，但不可否认的是，割裂人权的观点仍然大有市场。如法国学者卡雷尔·瓦萨克（Karel Vasak）的“人权代论”。他认为：第一代人权形成于美国和法国大革命时期，主要是指公民权利和政治权利；第二代人权形成于俄国革命时期，主要是指经济、社会及文化权利；第三代人权是对全球相互依存现象的回应，主要包括和平权、环境权和发展权。瓦萨克根据公民与国家的不同关系样态将第一代人权定性为消极的人权，将第二代人权定性为积极人权，而将第三代人权定性为连带的权利（the solidarity rights）。[1](P837,P839)
瓦萨克的人权代论除了对第一、二代人权作了消极与积极人权的机械区分外，还有很强的发生学意蕴，即第三代人权孕育于第二代人权，第二代人权最终孕育于第一代人权。按照该理论，人们一般会推导出第一代人权优于第二代人权和第三代人权的论断。这种看法在国外有较大市场，在国内也并非罕见。在国内，有学者认为：“无论经济权利和社会权利如何重要，它都不可能是一项人权。”① 甚至有的学者对人权公约的法律属性提出质疑，认为“‘人权宣言’和‘人权公约’这些东西基本上是政治宣言，在多数情况下，它们只是政治家许下的政治诺言，并不具有法律规范的品格”。② 人权代论大有市场的原因很复杂，既源自发展中国家与西方国家之间经济和社会发展的差距，也源自意识形态的不同，还源自权利的可裁决性（judiciability）方面的原因。比较这三方面的原因，社会、经济发展和意识形态对人权认识差别影响相对明晰，也易被人理解，而可裁决性的因由则相对复杂。就目前而言，对于可裁决性存在两种认识进路，然而这两种进路都存在偏颇乃至错误之处。
第一种进路是从两代人权的国际救济着手分析。在人们的一般理解中，“救济”更多的是指“司法救济”。因此，许多学者在理解“judiciability”这一概念的时候，将之等同于“可诉性”或者“可审判性”。依据该逻辑，自然就有了这样的认识：《公民权利和政治权利国际公约》（又称《B公约》）下的权利一旦受到侵犯，在国内可以诉诸司法机关，在用尽国内救济的情况下，也可以诉诸国际——联合国人权委员会。换言之，它们既能够获得国内司法救济也能申诉于联合国。而《经济、社会和文化权利国际公约》（又称《A公约》）下的权利在国际救济方面是通过“经济、社会和文化权利委员会”没有法律拘束力的报告审查来完成。基于“没有救济就没有权利”的考量，经济、社会权利与公民权利和政治权利很难被等量齐观。第二种进路是围绕第一、第二代人权的属性展开的。一方面，从权利属性看，《B公约》下的权利属于消极权利，只要政府不作为，权利就能实现，因此易于救济；而《A公约》下的权利属于积极权利，需要政府作为，需要时间的期待，需要付出巨大成本，因此这类权利难以被承认，也难于得到救济。另一方面，从义务属性看，认为第一代人权属于结果义务，第二代人权和第三代人权属于行动义务，后者较前者缺乏确定性，难以实施救济。[2](P195)
纠正第一种进路的偏颇，首先需要一种更为宏阔的人权救济观念，需要对“justiciability”做广义的理解。随着人权观念的日渐深入人心，国际人权监督机构在人权保障和人权救济方面的作用愈加突出。但是宥于将“justiciability”翻译为“可审判性”，或宥于将其理解为“有约束力的司法判决”的狭隘观念，国际组织在人权救济方面的“准司法”作用长期被忽视。如果将“可审判性”视为一种“有约束力的司法判决”，这种情况在国际层面上缺乏现实性。因为真正具有约束力的国际司法机构为数甚少，绝大多数国际人权公约的履行并没有以一个可审判的约束机制为前提。《B公约》下的权利救济依赖的是没有约束力的个人和集体来文制度，而《A公约》依赖的是对缔约国的“准司法”的报告审查制度。鉴于这样的原因，有必要对“可裁决性”做广义理解——“将权利提交第三方裁决”[3](P24－25)。它不仅包含着对抗制的含义，而且包含审问制的含义。“前者指的是两造制度下的司法程序，后者是针对案件事实加以审查和评价的审查程序。”[4](P17) 既然可裁决性也包含事实审查和评价程序，那么它与司法主义（Judicialism）就不完全是一回事。“司法主义可以包含着可裁决性，但是并不是一切可裁决的都是司法的。司法主义指称的是法院系统，而可裁决性本质上还包含着审查的意思。”[4](P17) 由此可见，我们应对“judiciability”做广义的理解，它不仅有诉诸司法的“可审判性”的含义，也有“对事实的审查和评价”的含义。联合国人权委员会的报告审查和个人来文申诉虽然没有“可审判性”的含义，但是其约束力已是不争的事实。而经济、社会和文化权利委员会虽然还没有建立起个人和集体来文的申诉制度，但是其报告审查制度则具有一定程度的“准司法”的特征。“事实上，经济、社会和文化权利委员会在缺少正式申诉程序的情况下，在报告程序下发展了自己的职责，使其越来越类似于准司法申诉程序。”[5](P479)
其次，将“judiciability”做广义理解，不仅使我们看到经济、社会和文化权利委员会具有准司法的职能，而且使我们注意到人权实现的其他样态。就发展中国家来说，“积极的政府行为，更多的则是政治问题，而不仅仅是司法审判的问题。[4](P12) 因此，从这个意义上看，“公民权利、政治权利与经济、社会权利的划分是没有意义的，将这些权利做程序方法的区别——将一种视为可审判的，将另一种视为社会政策问题——也没有多大意义。实际上，可审判性与人权体制存在的政策环境是不可分割的，人权体制的合法性在很大程度上来自这种政策环境。”[4](P13) 从实践来看，欧洲人权法院和欧洲人权委员会是两个不同的人权监督机构，前者重视司法裁决，后者重视人权状况的审查和评价。更进一步说，《欧洲人权公约》救济的主要手段是报告和审查，而不是司法判决。[4](P15)
最后，抱守狭隘的“可审判性”观念，强调《B公约》而否定《A公约》，破坏了“国际人权宪章”的统一框架。1948年的《世界人权宣言》、1966年的《B公约》和《A公约》一起，被统称为“国际人权宪章”。承认其中的一个而否定另一个，有悖于国际人权宪章的精神，违背了经济权利和社会权利与公民权利和政治权利不可分割的思想。
将“judiciability”做广义理解，固然可以使我们注意到经济和社会权利的其他救济方式和实现样态，避免第一种进路在人权认识上的狭隘性，但是“诉诸司法”仍然是“judiciability”核心意义，仍然是该类权利不可怀疑的核心救济方式。因此，破解“经济和社会权利的可裁决性”的要义，还要揭示“经济和社会权利”的属性与“可审判性”之间的内在关系。鉴于经济和社会权利的多样性和复杂性，下文仅通过对健康权的展开来揭示上述人权认识的第二种进路的偏颇甚至错误，从而回击流行的经济和社会权利不可救济论和非人权论。
二、健康权的概念
人们普遍认为《B公约》下的公民权利与政治权利属于“立即实现”义务或结果义务，而《A公约》下的经济和社会权利属于“逐渐实现”义务或行动义务；前者是可以救济的，而后者难以救济；前者是权利，后者不是权利。但是对经济和社会权利深入研究发现，许多社会和经济权利，如健康权、受教育权、住房权等除了具有“逐渐实现”的特征外，其实也包含着“立即实现”的义务。下文将主要通过对健康权内涵的厘定以及对健康权义务类型的分析，来证明这一看法。
（一）健康权的最低标准
围绕健康权的内涵存在很大的分歧。首先表现为健康这个概念的主观性太强。在不同环境和不同地理状态下，人们对健康有十分不同的理解。在古希腊哲学家笔下，健康是肉体的强健，是一种力量之美，而且是贵族的而不是一种民主的健康。到了中世纪，健康不仅包含了肉体的健康，而且包含了精神层面的内容。到了当代，世界卫生组织宪章将健康定义为“一种身体、精神的、社会的完满状态，不仅仅是没有疾病或者身体虚弱”[6]；并且它还规定“享受可能获得的最高健康标准是每个人的基本权利之一”。这个健康权概念显然是很宽泛的，由于其包含了社会进步和福利的目标，使健康概念社会化和理想化，使它面临着大而不当的危险。后来经过激烈的争论，在《A公约》第12条中将健康权限定为“人人有权获得身体和精神上的最高标准”。
根据世界卫生组织宪章和《A公约》第12条的相关规定，健康权大体覆盖了以下范围：一是卫生保健领域（health care），包括医药保健（medical care）、卫生保健预防、儿童保健、家庭节育服务、孕前孕后卫生保健、精神保健服务等；二是卫生条件领域（preconditions for health），包括清洁用水、充分营养食品、充分卫生设施、环境的健康、职业卫生、与健康有关的信息等。由于世界各国发展差异巨大，包括健康权在内的经济和社会权利的实现受制于经济发展和可资利用的其他资源条件，被赋予了一个逐步实现的过程。虽然这种规定考虑到了社会发展的差异性，但同时也给某些规避国家义务和义务履行瑕疵提供了借口，从而使健康权作为人权的地位受到了一定的影响。1987年经济、社会和文化权利委员会报告起草人菲力普·阿尔斯顿（Philip Alston）指出：“每一权利必须有最低的标准，缺少这一标准就会妨碍缔约国义务履行。”[7] 三年后，该委员会发表了“一般评论3”，其中第10段中指出，“确保最低的实质权利实现的一个最低核心义务，是每个缔约国必须要做的。”
诚然一个健康权的最低标准有助于各个缔约国的义务履行，但是制定怎样的最低标准争议却很大。有的学者提出，应该根据各国发展的差异，制定一个基于国情的最低健康权标准。如挪威学者根据国家的发展水平，提出了使政府立即、无条件履行义务的最低健康权标准——“核心健康权”。[8](P333－356) 但是，缔约国基于自身发展状况而制定的最低义务标准恐怕不会太高，而且这种义务一旦实现，履行更高义务标准的动力就有可能大大减退。后来在世界卫生组织的“人人健康战略”中，根据发达国家、中等发达国家、最贫困国家的不同，提出了不同的最低健康权标准。[9] 这种最低标准听起来似乎很合理，但是这样的标准不仅制定起来不容易，而且就世界卫生组织健康权审查的现有条件看，操作起来难度极大。本文认为，既然是健康权的“最低”标准，就应当具有普遍性。早在上个世纪70年代，在世界卫生组织的“基本卫生保健战略”中，就提出了一个普遍性的健康权的国家义务基本标准，它包括：（1）提供重大卫生问题及其预防和控制这些问题的教育；（2）加强食品供应和适当的营养；（3）提供充分的安全饮用水和基本卫生设施；（4）提供包括计划生育在内的母婴保健；（5）提供重大传染疾病的免疫；（6）给予常见疾病和伤害以适当的治疗；（7）提供必备的药品。虽然这个标准提出已经有了许多年，今天看来仍然有重要的参考价值。至少就卫生保健看，母婴保健、重大传染病的免疫、常见疾病和伤害的诊治、必备药品等卫生保健仍是维持人们最基本健康尊严的最低标准，而充足的安全饮用水和基本卫生设施则是卫生保健的起码条件。
核心健康权的概念一般来说会使健康权的内涵更加明确，因而有助于缔约国的义务履行。但是这个概念也易生误导。美国学者伯吉特·托贝斯这样警示人们：“在对健康权特有的核心内容提出建议之前，应该注意到需要对此概念保持某种程度的谨慎。关于核心内容的界定会产生一种危险，即某项权利的其他方面内容被视为不重要并可能因而被忽视。”[10](P342)
（二）一般评论第14号
关于核心健康权的争论为健康权概念的精准化作了某种理论铺垫。2000年，经济、社会和文化权利委员会发表了关于《A公约》的“一般评论第14号”，对健康权内容做了具体解释。[11] 一般评论第14号对健康权的内容和实施格外关注，并为那些需要健康权救济的个体当事人提供了救济方法。“一般评论可影响对于条约条款含义的澄清，也有助于加强《A公约》诸条款由法院直接适用的可能性。”[5](P44) 一般评论第14号认为：健康权不能理解为使人健康的权利。“健康权既包括自由也包括权利”，具体说就是“自由包括控制自己健康和身体的权利，包括性自由和生育自由、免于干涉的自由，如免于酷刑、强制医疗和实验的自由”。相比之下，权利包括享有健康制度保护的权利，即人们能够享有最高的健康水准的平等机会。
一般评论第14号认为：“健康权不仅包括适时适当的保健，而且包括健康的基础条件。如获得安全的饮用水和充分的卫生，充分提供安全食品、营养和住房、健康职业和环境条件，获得有关健康的教育和信息，包括性和生育健康的信息。”它还规定：缔约国的保健制度一定包括实现健康权的某些制度特征。这些制度特征包括可用的（Avariability）、易用的（Accessibility）、可以接受（Acceptability）的和必要的健康服务和设施的高品质。“可用性”的含义是缔约国必须提供充足的健康设施、物品和服务；“易用性”的含义是这些设施、物品和服务必须是经济上和地理上容易使用的，并且所有人都不受歧视容易使用这些设施、物品和服务。此外，“易用性”还包括搜索、接受和发布有关健康问题的信息和观点的权利。“可接受性”是指所有的设施、物品和服务必须遵守医学道德并符合文化习惯，即尊重个人、少数民族、各民族和社区的文化习惯，照顾性别和生命周期的要求，并且能尊重隐私和改善有关人群的健康状况。“高品质”是指健康设施、物品和服务必须是从科学和医学上讲是合理的，并具有良好的品质。这要求医疗人员有较高的技能、药品和医院设备获得科学认证并没有超过有效期、安全和可饮用的清洁水、足够的卫生条件等。一般评论第14号明显强调健康权的实施，评论明确规定：“缔约国不愿最大限度使用其资源以实现健康权，就是违反了公约第12条的义务。”如果受到资源限制而无法履行义务，缔约国负有对用尽一切可以利用的资源仍然无法履行义务的举证责任。最后，一般评论第14号给予个体的当事人以救济。尤其是，任何人或者群体受害者应当能够得到有效的国际和国内司法或其他适当救济。所有健康权的受害者应当有权得到赔偿，它可能包括恢复原状、补偿、赔偿或者保证不重犯等形式。
一般评论第14号在给《A公约》的健康权界定方面迈进了一大步，它汲取了经济、社会和文化权利委员会在审查国家报告方面的经验，阐释了该委员会对公约所载权利和义务的一般理解，将健康权往“可诉诸司法裁判的”道路上推进了一大步，并表现为：第一，认为健康权既包括权利也包括自由，如性自由和生育自由、免于酷刑、强制医疗和实验的自由等。换句话说，这些自由权相对应的正是政府的消极义务。第二，从制度属性上对健康权做了积极义务与消极义务的区分，其中“可用性”要求政府提供设施、物品和服务，属于积极义务；但“易用性”除了包含政府使卫生设施、物品和服务在地理和经济上容易使用的积极义务外，还包含着政府尊重公民在健康信息搜索、接受和发布的消极义务；“可接受性”要求政府所提供的设施、物品和服务必须遵守医学道德并符合文化习惯，这也就是要求政府尊重个人隐私，尊重少数民族的生活和文化习惯。
可见，作为第二代人权的健康权本身既包括了政府的积极义务也包括消极义务，而将第二代人权归结为政府的积极义务，将第一代人权归结为政府的消极义务，并最终认为第二代人权不可审判的观点是十分武断的。但健康权在不同经济发展水平、不同文化和价值观念的缔约国的解释和实施问题仍然面临着挑战。因此，下一部分关于健康权义务类型的分析，将力图改变健康权内容粗糙的问题，增强其司法救济的操作性。
三、健康权义务类型分析
前有所述，在《A公约》第2条第1款中，有缔约国“采取步骤”、“逐渐达到”公约所承认权利的规定。这些限制性规定在很大程度上为缔约国迟延履行条约义务提供了借口，使健康权的可救济性大打折扣。但是如果对林林总总的国家义务类型加以分析，就会发现包括健康权在内的第二代人权的国内司法救济仍然有很大的可行性。
《A公约》包含了丰富的国家义务内容。在该公约的用语中，有的使用了“尊重”（respected），如第13条第3款的“父母和法定监护人的自由”、第15条第3款的“科学研究和创造性活动的自由”；有的使用了“承认”（recognized），如该公约第12条第1款的“健康权”、第6条第1款的“工作权”、第7条“公正和良好的工作条件权利”、第9条“社会保障权”、第10条的“家庭权”、第11条第1款“相当的生活水准权”和第2款“免于饥饿权”、第13条第1款“受教育权”，等等；有的使用了“保证”（ensured），如第3条“男女平等权”、第8条“组织工会权”；还有的使用了“确保”（guaranteed），如第2条第2款的“非歧视”、第7条第a款第（1）项中的“用工中性别歧视”。在这些用语中，“尊重”的义务是不需要政府作为即可实现的义务，其不受“采取步骤”和“逐渐达到”规定的限制。在“承认”、“保证”和“确保”的义务类型下，“保证”和“确保”要比“承认”更重要和更有迫切感，因此“保证”和“确保”项下的权利不应当受到“逐渐”这一条件的制约，它们属于需要国家立即履行的义务范围，是公约中国家义务的最高层面。[7]
此外，在同样使用了“承认”（recognize）的义务类型条款中，列举了具体“行动计划义务”的规定要比“终局目标义务”的笼统规定更有可行性也更规范。如该公约第12条第2款所列举的关于健康权的以下行动步骤：（1）减低死胎率和婴儿死亡率，使得儿童得到健康的发展；（2）改善环境卫生和工业卫生的各个方面；（3）预防、治疗和控制传染病、风土病、职业病以及其他疾病；（4）创造保证人人在患病时能够得到医疗照顾的条件。这些义务比其他使用了“承认”的“公正和良好的工作条件的权利”、“社会保障权”、“家庭权”、“相当的生活水准权”、“免于饥饿权”、“受教育权”等显然更具体更有操作性也更为迫切，因此，它们属于国家必须尽最大努力加以立即或者尽快实现的义务，而且由于它们属于上文确认的健康权的核心最低标准的义务，因此，对这些义务的履行不能以公约第2条第1款中的“逐渐达到权利的充分实现”条款为借口而对其有所减损。联合国《关于实施（经济、社会和文化权利国际公约）的林堡原则》第21条对此款有严格的解释：“‘逐渐达到权利的充分实现’义务要求缔约国尽快实现各项权利。在任何情况下，均不得将此解释为暗示缔约国有权无限期推迟其确保充分实现的努力。相反，所有缔约国有义务即刻开始采取步骤以履行其《公约》规定的义务。”
我们也可以从《消除对妇女一切形式歧视公约》找到各种形式的义务表达。第一，表现为“确保”（to ensure）和“给予”（to accord or grant）的规定，如该公约第16条第1款“保证妇女与男子平等的婚姻和家庭权利”和第7条“男女平等的投票权”等；第二，存在“采取”（to undertake）的表述，如该公约第2条a－d项下的义务，还有公约第14条第1、2款关于采取措施消除对农村妇女歧视的规定；第三，还有“采取一切适当措施”（to take all appropriate measures）的表述，如该公约第3条、第5条b项、第6条、第8条都有这样表述。在这三类义务中，第一类为国家必须立即行动的义务，因此也是可以诉诸司法裁决的；第二类义务需要国家采取某些特别的措施，因此也是可以提交司法裁决；最后一类因为需要国家采取一些适当措施，需要时间上的期待，因此不适合于提交司法裁决。[12](P7－14)
如果对以上各种义务做进一步理论归纳的话，也能做消极义务和积极义务两个方面的区分：第一类为“尊重”的义务，面对的是不需要国家采取行为就已经存在的权利，对国家而言，是一种消极的义务，具体包括：尊重平等获得可得到的健康服务的义务以及不得妨碍个人或群体获得可利用的服务的义务；不得采取损害人民健康的行为（如造成环境污染的活动）[13](P311－342)。第二类为“保护”的义务，要求国家采取必要步骤防止其他人带来的权利侵害，是一种积极的义务，如制止健康领域中的歧视现象；第三类为“实施”的义务，需要国家采取措施去实现法定的权利，也是一种积极的义务。这种对第二代人权的义务分类，一方面使这些人权概念更加清晰，另一方面给这些权利予以司法救济提供了可能。如果从消极义务和积极义务的角度看，前者的履行较后者履行更容易为人判断，因此“尊重”的义务也就相较于“保护”和“实施”的义务更容易为司法所裁断。如果从两类积极义务的比较看，因为“保护”的义务指向是行使侵权行为的第三人，而“实施”的义务指向是具体的政府行为，因此前者较后者就更具体更容易为司法所裁断。
最后，一般评论第14号对健康权义务做了尊重、保护和实施三种分类，其中尊重的义务是十分明显的政府消极义务。一般评论第14号对义务违反有详细规定：违反尊重的义务包括“违反公约12条所确定的标准的国家行为、政策或者法律，和可能导致身体损害、不必要的发病和可以预防的死亡”；违反保护义务包括“一个国家没有采取一切必要措施，来确保他们管辖范围内的公民的健康权免受第三方的危害”；违反实施义务包括“缔约国没有采取必要的步骤去实现健康权。”[14]
由此可见，所谓第一代人权表现为国家的消极义务或者结果义务，第二代人权表现为国家的积极义务或者行动义务，并由此认为第一代人权是可裁决的而第二代人权是不可裁决的观点，是一种简单的武断的观点。作为第二代人权的健康权兼备积极和消极两种义务特征，其消极义务显然具有可裁决的特征。从这个意义上说，正是对健康权概念的分析，对健康权最低标准的确认和对其义务视角下的分类解析，使我们得出进一步的结论：各类人权互有会通，强化人权代际差异的观点站不住脚。
四、健康权的外部与内部救济
（一）外部救济——国际组织下的报告程序
在上文对“judiciability”做了广义理解后，包括健康权在内的经济、社会和文化权利的国际报告程序的重要性就显而易见了。经济、社会和文化权利委员会成立于1985年，它是联合国负责监督《A公约》缔约国履行条约义务情况的机构，负责审议各缔约国定期向联合国提交的关于该国促进和保护经济、社会和文化权利所采取的步骤以及在享受人权方面所取得进展的报告。具体而言，经济、社会和文化权利委员会在这方面有以下职能：根据这些报告和联合国专门机构送来的其他报告的研究情况，向经济和社会理事会提出一般性建议，以帮助缔约国完成其执行公约的义务；提请缔约国注意其提交的报告中的不足之处，建议改进报告程序的方法；促进缔约国、各国际组织和联合国各专门机构加快采取行动，从而使人们充分享有经济、社会和文化权利。
根据规定，缔约国须在公约对其生效后两年之内向该委员会提交报告，如2001年我国批准了该公约，2003年就向该委员会提交了报告。第一次在两年期内提交报告之后，此后的报告为每五年提交一次。在具体的报告审查时，先由缔约国代表做介绍性发言，然后由委员会成员对某些问题进行评论和提问，再由缔约国代表答复提问；对报告讨论的“最后意见”，经过摘要提交经济和社会理事会的年度报告，理事会可“随时”向联合国大会提交报告和提出“一般性质”的建议[6]。此外，《消除对妇女一切形式歧视公约》是通过缔约国向“消除对妇女一切形式歧视委员会”来完成的，在缔约国第一次提交了关于其旨在消除国际条约下的权利歧视的立法、行政和其他措施的报告后，以后缔约国还要每隔四年，向该委员会提交一次其在消除权利歧视进展情况的报告，而该委员会在对报告进行讨论时，主要集中于妇女的健康状况、计划生育服务、孕前孕后的保健、艾滋病等问题。同样，《儿童权利国际公约》通过“儿童权利国际公约委员会”来监督缔约国义务的履行。
仅从提交给经济、社会和文化委员会的报告看，由于受到可审判性的狭义观念影响，各缔约国政府都不同程度地表达了对该公约权利司法救济缺失的忧虑。比利时政府的报告认为该公约权利的渐进性特征，妨碍了相关权利在国内法院的直接诉讼。[15] 黎巴嫩的报告则将组织工会权视为可以直接司法管辖和强制执行的权利，而将参与文化生活权等视为不能强制执行的权利。[16] 此外，无论是在俄罗斯联邦政府还是挪威政府的报告中，都没有提到关于该公约权利的国内诉讼案件。显然，在这些报告中，可裁决性被狭义地理解为提交法院的诉讼。但是由于在国际上具有司法效力的国际裁决机构为数很少，所以具有准司法职能的国际机构，如联合国经济、社会和文化权利委员会的作用是勿庸置疑的。虽然该委员会的“最后意见”没有法律拘束力，但其具有准司法的效力。[13](P170) 可以说，在人权话语的今天，即使那些人权形象欠佳的政府，也不能无视类似国际组织的审查结论。但是需要注意的是，由于西方在经济、社会和文化权利委员会中享有较大的话语权，对欠发达国家来说，在多大程度上认可或接受该机构的“准司法的效力”也许还需要进一步验证。
（二）内部救济
上文对“可裁决性”的广义理解和对经济、社会和文化权利委员会“准司法的效力”的一定程度的认可，并不能取代该类权利国内司法救济的重要性。虽然在国际范围内，关于健康权的诉讼并不算多，但是仅有的一些案件足可证明健康权正走出理论深闺，成为司法现实。在为数不多的此类案件中，荷兰、印度、南非健康权的三种司法救济方式值得注意，此外，还有通过对宪法性规范中的公民权利与政治权利的扩展性解释而对经济和社会权利加以间接保护的救济方式。
在荷兰，国际法的适用采用一元论方式，即国际条约一旦被荷兰政府批准，就自动成为其国内法的一部分，公民可以依据该国际公约进行司法救济。但尽管如此，该国际条约是否具有直接效力要由法院决定。1995年，海牙上诉法院就离家孩子的健康保护做出了一个判决。该判决指出：幼小者基本生存条件的缺失违反了《儿童权利国际公约》第3条第2款和第20条第1款——国家有义务采取措施给予他们充分的健康保护。但是法院的判决回避了该国际公约在荷兰国内适用的直接效力问题。在另一个涉及荷兰病人基金会拒绝报销住院费的案件中，阿姆斯特丹上诉法院裁定：病人的住院费应当得到支付，为病人提供医疗保健是合理的，因此基金会应当承担其住院费用。在这个案件中申诉人援引了《A公约》第12条的规定，尽管法院仍然回避了该公约在荷兰的直接效力问题，但是在该案件中法院事实上是以该公约的第12条对拒绝报销住院费加以司法审查的，因此这一案件也暗含了该国际公约在荷兰国内司法中具有直接效力。
与荷兰不同，印度在国际法的适用上是坚持二元论的，即国际法必须成为国内法的一部分才能为国内司法所适用。由于印度宪法并没有关于健康权的规定，因此在印度关于健康权的宪法诉讼中，印度宪法法院只能引用印度宪法第21条中生命权的规定作为司法判决的依据。尽管如此，也不排除在印度的司法判例中，同时适用印度宪法和国际法的情况。1992年，在C.E.S.C.Limited v.Subbash Chandra Bose案件中[17]，一方当事人为加尔各答电力供应公司，另一方当事人为电力消费公司。他们就雇员健康和职业安全责任发生诉讼。在法院驳回的意见中，拉莫斯沃米（Ramaswamy）法官认为：作为私人雇主一方的电力消费公司有遵守国际人权法和印度宪法的义务。在该案件中，他援引了《世界人权宣言》第25条、《A公约》第7条b款、印度宪法第39条e款的规定，做出了司法判决。虽然在这个案件中法院不是直接依据国际法中健康权的规定进行裁决的，但是法官显然是以国际法中的健康权为依托，来解释其宪法中的生命权的。
与荷兰和印度不同，南非于1994年签署了《A公约》，但是延至今日没有批准。虽然如此，1996年生效的南非新宪法对公民的社会、经济权利的规定可谓相当完备。宪法中不仅包含了获得卫生保健权（第27条第1款a项）、紧急医疗救治权（第27条第3款）和儿童基本卫生保健权（第28条第1款c项），而且还包括了被拘留人和罪犯的医疗救治权（第35条第2款e项）。很显然，南非的宪法制定者力图将健康权的国家义务在宪法中固定下来。但是由于南非艾滋病感染率的惊人增长，使南非宪法法院在关于健康权的诉讼中面临着痛苦的裁决。在健康权的宪法诉讼中，苏布拉莫尼诉卫生部部长一案（Soobramoney v.Minister of Health）是其中的典型案件。苏布拉莫尼是一个患肾衰竭的病人，他于1996年向位于德班的一家国立医院寻求透析，后来该医院拒绝了他的请求，其理由是医院只给那些能够治愈的病人或者那些等待肾移植的病人做透析。本案当事人因为所患病症不能治愈所以不具有做透析和肾移植的资格。根据宪法27条第1款a项的规定“每一个人都有获得健康医疗服务的权利”，第27条第3款的规定“任何人不得被拒绝紧急医疗治疗”，苏布拉莫尼要求德班高等法院命令医院接受他，高等法院拒绝了他的请求，其后他又上诉到宪法法院，宪法法院同样驳回了他的申请。在该案中，法院判定：公民平等获得卫生保健的权利必须受到政府资源优先配置的制约。法院认为，在有希望治愈的肾病病人与没有希望仅仅为了延长生命的肾病病人之间，卫生部关于优先治疗的计划安排是正当的，因为国家通过合理的立法和其他措施来制定进步法律的义务，受到“其所能获得的资源”的限制，因此拒绝给苏布拉莫尼先生做常规肾病透析的决定是合理的。[18]
2001年8月南非比勒陀利亚高等法院受理了“治疗行动运动诉卫生部（Treatment Action Campaign v.Minister of Health）一案。该案中，作为原告的“治疗行动运动”是南非防治艾滋病的非政府组织，它控告南非卫生部拒绝将治疗艾滋病病毒的关键药品——奈韦拉平（Nevirapine）推广使用的行为违反了宪法的相关规定。同年12月该高等法院做出判决：指令南非卫生部部长在拥有诊断设备的所有公立医院和诊所提供奈韦拉平，指令其制定防治和减少艾滋病病毒母婴垂直传播的综合项目，并将这一项目纲要报告法院。[19] 随后南非卫生部将该案上诉到南非宪法法院，2002年7月南非宪法法院做出了支持比勒陀利亚高等法院的判决，认为卫生部有给孕妇和HIV呈阳性的妇女提供奈韦拉平的义务。[20]
公民和政治权利与经济和社会权利之间具有相互依存关系，因此包括健康权在内的经济和社会权利的救济还可以通过适用和解释宪法性规范中的某些公民和政治权利而对之加以间接保护。[21] 首先可以通过适用不得歧视的平等规范，将实质性保护扩展到经济和社会权利。[5](P74) 例如，虽然在加拿大宪法中并没有经济和社会权利的规定，但是在这个国家已有的社会福利的案例中，加拿大最高法院却使用该国的《权利与自由宪章》的第15条（不得歧视的法律平等保护）进行案件裁判。在埃德里奇（Eldridge）诉大不列颠哥伦比亚医院（British Columbia）案中，医疗服务委员会和大不列颠哥伦比亚医院拒绝向耳聋病人提供手语翻译。在该案中，最高法院认为：“未能采取积极步骤以确保处于不利地位的群体能够平等受益于向一般公众提供的服务可引起歧视。”[22] 未能向耳聋病人提供手语翻译服务剥夺了这些人平等享有医疗保健服务的福利，因此违背了《权利与自由宪章》第15条第1款的规定。[22] 其次，经济和社会权利的保护还可以通过对公民和政治权利的拓展性解释加以实现。如印度宪法第21条不被剥夺生命权被解释为包括生活权、住房权、健康权以及受教育权等诸多权利。[23] 1985年，在印度最高法院审理的奥尔加·特里斯（Olga Tellis）诉孟买市政公司（Bombay Municipal Corporation）一案（即“街头栖息者案”）中，法官裁定：在街头栖息者被驱赶出其占用地之前，应给予他们听证的机会和权利。自然公正规则应当得到尊重，因为驱赶街头栖息者可能会引起剥夺他们的生活并因而危及他们的生命。[5](P76)
综观以上三部分，在健康权的救济上，有两套保护机制正趋形成。一套是以经济、社会和文化权利委员会为中心的外部保护机制，这既表现为它对健康权概念向可裁决、可操作的方向做了精心阐释，也体现为它的“准司法效力”的报告审查制度；另一套是发生于各缔约国内部的司法救济机制。这两套保护机制相辅相成，较为完整地呈现了内主外辅的有关健康权可裁决性的图景。
五、我国健康权救济中的问题
我国是《A公约》的缔约国，因此履行条约义务是义不容辞的。在我国条约义务的履行中，有两个问题是不能被绕过的：第一是国际人权法是如何转化为我国国内法的；第二是这些被转化了的国内法是如何在司法中被适用的。前者关注的是立法问题，后者关注的是司法问题。只有通观我国经济和社会权利在立法到司法过程中的实际表现，才能窥见我国健康权救济的实际状况与问题。
就国际条约的转化看，我国和印度一样都坚持二元论，即国际法必须成为国内法的一部分才能为我国司法所适用。因此我国有关经济和社会权利的宪法规范和普通法律规范是我国司法适用的基础。
针对发展中国家经济和社会权利推进的实际情况，国际社会惯常强调的是立法甚于司法救济。根据《A公约》第2条第1款，缔约国应“使用一切适当方法，尤其包括用立法方法，逐渐达到本公约中所承认权利的充分实现”，因为“较之广义建构的宪法和国际法规范，法院往往更易于接受实施具体的立法权利和责任”。[5](P80) 与正式的司法程序相比，立法可为处于不利地位的群体提供花费较低、更为便捷和更易获得的行政救济打下基础。在健康权领域中，这主要表现为：（1）为国际文件和国家宪法中规定的健康权的范围及内容提供一个更为准确、详尽的定义；（2）规定实现健康权所必须的财政安排；（3）为各级政府提供有关在疾病预防、检测、筛选、隔离、接种等方面的权利保护规范；（4）提供防止来自第三方（房主、雇主、公司、银行、学校等）的包括歧视在内的健康侵害，等等。在我国，有关健康权的法律保护体系尚在构建中。已有的宪法和法律散见如下规定：宪法第二十一条有关国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康的规定；第二十六条关于国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害的规定；第四十二条关于国家加强劳动保护，改善劳动条件的规定；第四十五条关于公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利的规定等。我国《民法通则》第九十八条也有“公民享受生命和健康权”的规定。《中华人民共和国传染病防治法》也对政府责任、禁止对传染病病人歧视和保护传染病病人隐私权等方面做了一些概括性的规定。
可见，在我国宪法、法律甚至地方性法规中涉及到健康权的规定并不多，即使有些规定，但也失之宽泛，缺少操作性。因此，这就使健康权的司法保护变得十分困难。值得注意的是，我国健康权在立法方面的缺失，更多的是通过公共卫生政策的制定和推定来加以弥补的。较之于立法措施，现阶段我国经济和社会权利事业的发展更多地依赖于公共政策的制定与推行，并收到了一定的实效。例如针对我国艾滋病的严峻形势，我国政府于2003年提出了“四免一关怀”政策，即国家实施艾滋病自愿免费血液初筛检测，对农民和城镇经济困难人群中的艾滋病患者实行免费抗病毒治疗；对艾滋病患者遗孤实行免费就学；对孕妇实施免费艾滋病咨询、筛查和抗病毒药物治疗；将生活困难的艾滋病患者及其家庭纳入政府救济范围。这种政策实际上相当有效地履行了《A公约》第12条（D）项下的义务，即政府对患者照护的义务。此外，政府还批准并实施了镁沙酮社区维持治疗和清洁针具交换项目，血液安全得到了进一步保障，无偿献血占临床用血的比例由1988年的22％提高到了2004年6月的88％。另外中央财政加大投入力度，在2003年投入3.9亿的基础上，2004年增加到了8.1亿元。虽然这些成就更多的是依赖公共政策的变化取得，但是却较为有效地兑现了《A公约》第12条（C）项下政府对疾病预防、治疗和控制的义务。
在对立法和公共政策加以考量后，就自然面对第二个问题：这些被转化为国内法的社会和经济权利规定在我国法院适用的情况如何？回答这个问题，要具体情况具体分析，其中最大的问题来自宪法规范在法院的适用问题，但是宪法规范在法院如何适用至今仍然是一个悬而未决的问题。1996年山东省高级人民法院对齐玉苓案件的判决[24]（P1－18），是我国首起法院引用宪法中的有关受教育权进行裁决的案件。此案一出，支持者有之，反对者也不一而足。但总的情况是，法院在案件审理中使用宪法规范的情况并不多见。在目前为数不多的宪法事例中，多数案件的最终结果是法院不予受理的裁定，如青岛考生诉教育部案③。还有少数案件尽量回避涉宪诉讼，而选择对具体行政行为的诉讼，如中国“乙肝歧视”第一案虽然涉及公民劳动就业权利的诉讼，但是在案件起诉和审理中，原告及其代理人认识到在我国目前的状况下单纯提起基本权利的宪法诉讼的难度或者说不现实性，而挑选了一个相对容易突破的捷径，抓住原告体检结果并非被告作出具体行政行为时所依据的《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》中所规定的其中不予录取的七种情况之一，诉被告具体行政行为违法。④ 可见，由于我国司法审查制度的缺失，使关于经济和社会权利的违宪诉讼举步维艰，更何况是有关健康权的案件呢！
从上文看，我国经济和社会权利的实现更大程度地依赖于公共政策，这些公共政策的实施在一定范围和一定时间内亦取得了较好的效果，但作为《A公约》的缔约国，我国一旦缺失了对健康权在内的经济和社会权利的主要内部司法救济制度，对这类权利的可裁决性便陷入了依赖辅助的外部救济的瘸腿状态。
收稿日期：2007－10－11
注释：
① 对此问题易延友先生有专门的评论，参见黄金荣：《权利理论中的经济和社会权利讨论会纪要》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（第八期），北京大学出版社2005年版，第264页。
② 对此问题朱庆育先生有专门的评论，参见黄金荣：《权利理论中的经济和社会权利讨论会纪要》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（第八期），北京大学出版社2005年版，第275页。
③ 2001年，山东三位落榜考生以山东当年重点大学分数线明显高于全国绝大多数省份，不仅高于西部省份，而且高于上海、北京等经济和教育发达地区的重点分数线为由，诉教育部高考分数划线的行政行为违反宪法的平等权。
④ 详见联合国文件E/CN.4/1987/17，附件。参见韩大元主编：《中国宪法事例研究》，法律出版社2005年版，第57页。