中国内地与香港限制商业银行贷款之法律比较，本文主要内容关键词为：香港论文,中国内地论文,银行贷款论文,法律论文,商业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、关于对股票为抵押贷款标的之限制问题
1.对用本行股票为抵押贷款标的之限制
香港《银行业条例》第80条规定，银行不得以自己的股份作抵押品而对外贷款。在香港，许多银行是股票市场上金融股的上市公司，因此，一些公司常以股票作抵押标的向银行贷款。从《银行业条例》第80条规定来看，银行是不能用本行的股票做为抵押标的向其他公司贷款的。
中国内地《商业银行法》未明确规定禁止银行以本行股票为抵押标的对外贷款。该法第36条规定，“商业银行贷款，借款人应当提供担保”。第42条有规定，“商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股票，应当自取得之日起一年内予以处分”。显然，公司可以以股票为抵押标的向银行借款。然中国内地《公司法》第149 条规定“公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的”。依此，中国内地也是禁止商业银行用本行的股票为抵押权的标的对外贷款。
2.对银行关联公司的股票为抵押权标的之限制
香港《银行业条例》第80条规定，银行不得以它的任何控投公司，任何附属公司，或该银行任何控股公司的任何其他附属公司的股份作抵押品而批给任何贷款，除非该银行获得金融管理专员书面同意，并受金融管理专员认为合宜附加的同意条件所限制。
《银行业条例》作如是规定，目的是保证银行的已收资本和储备不至于因贷款而下降。因为一旦银行用自己的股票为抵押权标的对外贷款发生问题，通过行使抵押权，银行便持有自己的股份。与银行有关联的控股公司或银行的子公司及该控股公司的股票都与银行的已收资本有关，故而法律也对之进行限制。但是，在香港，《银行业条例》对银行用本行的股票为抵押权标的进行贷款绝对禁止，而对用银行的关联公司的股票作抵押权的标的原则上也予以限制，但是有一例外，即如果银行监理专员认为适当的情况下，并附有条件的书面同意后，银行也可以以关联公司的股票为抵押权的标的对外贷款。
中国内地《商业银行法》未规定银行能否用其关联公司的股票为抵押权的标的。该法仅规定商业银行不得在境内向非银行金融机构和企业投资。显然，银行可以向其他银行进行投资，既可以设立银行的子公司，也可以对其它商业银行控股和参股，形成关联公司。中国内地《公司法》是以单个公司为规范对象，没有在整体上对公司间的结合问题作出规定，对公司间的相互投资也缺乏调整。各国公司法为防止资本无限制的重复计算和相互虚增资本，保障公司小股东及债权人的利益，都对公司间相互投资比例及相互投资公司表决权的行使作了限制性规定。一些国家的公司法（如瑞典《公司法》）禁止母子公司之间的相互持股；法国公司法也规定，如果一个股份有限公司拥有另一个股份有限公司10%以上的股份资本，后者即不得再取得前者的股份，已经取得的股份与此项限制相抵触的，必须在一定期限内予以处理。很明显，中国内地《商业银行法》在这方面存在立法缺陷，建议采取香港《银行业条例》的规定，将关联公司的股份视为自己的股份。
3.对银行因行使抵押权而获得股份之限制
香港《银行业条例》第87条规定，在香港成立的银行所获取或持有任何其他一间或多间公司的任何部分股本价值总额，不得超逾该银行的资本基础的25%。这条规定主要是考虑银行的专业方向是在金融领域，不在生产与贸易领域。当银行控制的公司股权多到一定数额时，就分散了银行专门从事金融业的精力，影响存款人的利益。但是，银行往往由于行使抵押权而获得的股份总值超过25%的比例。因此《银行业条例》同时规定了例外情况，即银行为了贷款持有的抵押股票或偿还债务的股票可以超过25%的比例，但超过的部分必须在最初的18个月内进行妥善安排处理，使其持有的股票价值符合限定25%的比例，或者须在金融管理专员于个别情况下书面批准较长期间内处置。
中国内地《商业银行法》并未规定商业银行持有其它公司股票的数额限制，只是规定行使质权而取得的股票应当自取得之日起1 年内予以处分。这里至少存在以下几个问题，其一是因行使抵押权而取得的股票数额无限制，可能形成在某一时间里银行持有的股票占银行自有资金的比例过高，对存款人利益极为不利；其二是银行大量地持有其它公司尤其是一些生产经营性公司的股票，导致银行间接地参股于非银行金融机构和企业；其三是银行持有的股份如果形成对其他公司的控股，银行在1年处分期限内是否对其控股公司有控制权， 有没有《公司法》上股东所享受的一切权利，如果有股东所享受的一切权利，而银行又受1 年处分期所规制，则必然引起被控股公司的经营管理及股权结构的大变动。这些都是《商业银行法》面临而需要解决的问题。
4.法律责任之比较
香港《银行业条例》规定，任何违反上述规定的银行，其每名董事及各经理均属违法。经公诉程序定罪后，可被判罚※200000及监禁2年，如属连续性违法，在持续违法期间每天加罚款※10000； 或经简易程序定罪后，可被判罚款※50000及监禁6个月，如属连续性违法，在持续违法期间每天另加罚款※50000。
中国内地《商业银行法》，对银行用本行股票为抵押权标的给予贷款未作规定，在《公司法》中也未规定违反该条款的法律责任，这显然是一立法缺陷。对商业银行因行使抵押权而取得股票未在自取得之日起1年内予以处分，也未规定相应的法律责任。 与香港《银行业条例》相比较，中国内地《商业银行法》缺陷较多，立法技术上也存在诸多问题。
二、关于对集中贷款之限制问题
1.对银行集中贷款之数额限制
银行界常说：“不要将所有鸡蛋放在一个篮子里”。从这种观点出发，香港《银行业条例》第81条对银行向同一人贷款的数额进行限制，规定不超过银行已收资本和储备的25%。
中国内地《商业银行法》在第39条有同样规定，即对同一借款人的贷款与商业银行资本余额的比例不得超过10%。
2.关于集中贷款人范围之界定
香港《银行业条例》对集中贷款人作了非常详细的规定。《银行业条例》第81条规定，集中贷款人包括：①任何一名人士；②两个或两个以上的公司，而各公司是同一控股公司的附属公司或各公司的控制人是同一人（但不是公司）；③任何控股公司及其一个或以上的附属公司；④任何一名人士（但不是公司），以及是该人士作为控制人的一个或一个以上的公司。
中国内地《商业银行法》仅用“同一借款人”来代替集中贷款人，其范围不清楚。由于《公司法》中仅对单个公司进行规范，这里的“同一借款人”可以是一个人或一个公司。因此，在立法上就出现如下漏洞：任何同属于一个控股公司和属于同一个控制人的两家或多家公司的贷款，以及同一借款人的多家子公司等的贷款是否受10%比例的限制，法律未作明文规定，致使对某一公司以及控股公司或其多家子公司的贷款总额就可能大大超过10%的比例，使这一条限制性条款形同虚设，不利于商业银行的健康稳定发展，为一些借款人规避法律提供了机会。
3.对集中贷款数额限制之例外规定
香港《银行业条例》规定对同一借款人的集中贷款不得超过银行已收资本和储备额的25%，但是在一些特殊情况下，银行对一家公司的贷款不受25%比例的限制。这些情况是：①银行同业之间的交易；②由银行监理专员接受的以担保形式担保的贷款；③由银行监理专员接受的安慰信担保的贷款；④购买由香港出口货物权证书贷款或垫款；⑤对港府的贷款；⑥对银行监理专员认为可靠的其他政府的贷款；⑦香港银行和银行监理专员同意的海外银行同业之间的交易。同时规定银行监理专员接受的担保的形式支持的贷款，由于期限的关系及情况发生变化，银行监理专员一旦不再接受某种担保，则该项贷款就必须受到25%比例的限制。如果担保期满，撤销或不能强制实施时，贷款不受25%比例限制的特例也不复存在。从香港《银行业条例》规定的例外情况来看，这些例外集中贷款都是有还贷保障的，一旦例外情况发生变化，同样要受到25%额度的限制，这样充分地体现了原则性和灵活性统一的立法原则。
中国内地《商业银行法》未规定有例外情况，显得比香港《银行业条例》的规定更为严格。就目前来说，在商业银行刚刚开始运作之时，加上这些年银行监管不力的客观现实，对贷款严格限制是符合大陆实际情况的。
4.法律责任之比较
香港《银行业条例》规定，银行违反集中贷款之限制，该银行的每一名董事及每一名经理均属违法， 经公诉程序定罪后， 可被判罚款※200000并处监禁2年，如属连续性违法， 在持续违法期间每天加罚款※10000；或经简易程序定罪后，可被判罚款※50000并处监禁6个月， 如属连续性违法，在持续违法期间每天加罚款※50000。不难看出， 《银行业条例》的处罚是非常之严格，且没有幅度，法官在审判时，只能在一般程序和简易程序中择一而为，限制了法官的自由裁量权。同时处罚过程中罚款和监禁同时进行。
中国内地《商业银行法》第75条规定商业银行未遵守对同一借款人贷款之比例，有违法所得的，没收违法所得，并处以违法所得1 倍以上3倍以下的罚款，没有违法所得的处以5万元以上30万元以下罚款。另据第76条之规定，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应当给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。与香港《银行业条例》之比较，中国内地《商业银行法》之法律责任要宽松得多。表现为只对银行进行罚款，并且有一定的幅度，授予法官以自由裁量之权力；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员未规定处以罚款，只给予纪律处分，不象香港《银行业条例》中规定一旦银行违反法律之规定，每名董事和经理皆属违法，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员《商业银行法》规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。然而，何种情形为构成犯罪，又追究什么样的刑事责任，量刑幅度等《商业银行法》都没有明确规定，缺乏可操作性。
三、关于对关系人贷款之法律限制问题
1.关于关系人范围之规定
商业银行对关系人贷款的限制是现代商业银行预防性监管的一个重要方面。香港《银行业条例》中对关系人的范围规定得非常细致而严密。所谓关系人是指：①银行的任何董事；②任何董事的任何亲属；③该银行的任何雇员，而该雇员是以个人或以委员会成员身份负责决定借款申请的；④任何雇员的任何亲属；⑤该银行的任何控制人；⑥任何是该银行控制人个人的任何亲属；⑦该银行其任何控制人或董事，或该任何控制人或董事的任何亲属以董事、合伙人、经理或代理人身份而有利益关系的任何商号、合伙经营或非上市公司；⑧该银行的任何控制人或董事，或该任何控制人或董事的任何亲属是其保证人的任何个人、商号、合伙经营或非上市公司。
中国内地《商业银行法》所称之关系人为商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属，以及他们投资或担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。
从范围上看，中国内地比香港银行法规定之关系人的范围要小得多。表现为①中国内地《商业银行法》所指关系人未包括银行的该任何控制人以及他们个人的任何亲属，也未包括该任何控制人的任何亲属以董事、合伙人、经理或代理人身份而有利益关系的任何商号、合伙经营或非上市公司。②《商业银行法》中用“近亲属”概念，而香港《银行业条例》中用“任何亲属”概念。显然，“任何亲属”比“近亲属”范围要广。“近亲属”概念不清楚。依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见（试行）之规定，《民法通则》中规定的“近亲属”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，而《刑事诉讼法》中规定“近亲属”是指夫、妻、父母、子、女、同胞兄弟姐妹。由于立法上的不一致，必导致执法上的不统一。
2.对关系人信用贷款之限制
香港《银行业条例》第83条规定，银行向上述关系人发放信用贷款不能超逾该银行的资本基础的10%，同时只有在银行监理专员书面同意的情况下，银行对上述人士或商号的贷款总额才可以超过银行已收资本和储备的10%。而香港的持牌存款公司对本公司的董事、经理、职员及其亲属的信用贷款是禁止的，提供给存款公司董事及其亲属作为董事、合伙人、经理或代理人的商号、合伙或上市公司或由他们作为担保人的任何个人商号、合伙或非上市公司的信用贷款同样不能超过10%的比例。但注册存款公司不得对公司董事、经理、职员及其亲属或者由上述人士做为董事、合伙人的商号、合伙及未上市公司提供信用贷款。当然，在某些特殊情况下，如银行监理专员以书面形式批准，则存款公司的上述贷款不受限制，但必须受到批准书面文件附加条件的限制。
另外，银行对其雇员的信用贷款总额不得超过该雇员年薪总额。
中国内地《商业银行法》禁止向关系人发放信用贷款。但《商业银行法》第36条规定，经商业银行审查、评估、确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。显然，关系人不属于这里所称的借款人之列。如此规定未免过于苛刻。法律之所以对关系人贷款进行限制，是怕贷款风险太大，到时无法收回。然而，如果某个银行的关系人即使完全有能力偿还贷款，符合上述不提供担保所列之条件，也不能从银行取得信用贷款，显然有失公平。依此，可以借鉴香港之立法经验，对关系人发放信用贷款除严格审查之外，从数量上给予限制更为妥当。另外，《商业银行法》中的关系人并没有包括银行所有的工作人员。那么，银行工作人员中除董事、经理、管理人员、信贷人员外是否可以申请信用贷款以及其申请数额是否有限制等问题，该法却未作规定。
3.法律责任之比较
香港《银行业条例》对违反集中贷款和向关系人贷款之规定的法律责任是相同的。
中国内地《商业银行法》第74条规定，“向关系人发放信用贷款或发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件的，由中国人民银行责令改正，有违法所得的，没收违法所得，并处以违法所得1 倍以上5倍以下罚款，没有违法所得的，处以10万元以上50万元以下罚款， 情节特别严重或者逾期不改正的，中国人民银行可以责令停业整顿或者吊销经营许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里的法律责任显然是法人违法所承担的责任。同时依据该法第76条之规定，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应当给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
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