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一、合宪性审查程序构建
1.合宪性审查对于面临死刑的被告人的救济意义
宪法不仅要调整权利与权力的关系（“政府和人民关系”的法律表现），还要调整权利的关系（作为个体的“人民”相互之间的关系）和权力与权力的关系（各级各类国家机关之间的关系）。[1]（P334）据此可以判断，全国人民代表大会与其常委会之间的关系就是属于宪法所调整的权力与权力之间的关系。根据宪法的规定，全国人民代表大会常务委员会所制定的法律应该与全国人民代表大会所制定的宪法及法律的精神相符合。全国人民代表大会有权撤消其常委会制定的与宪法精神相违背的法律。当全国人民代表大会常委会制定的法律是否存在违背宪法精神引起争议时，就产生了合宪性审查问题。当全国人民代表大会常委会制定的法律违背宪法规定的精神错误的提供了影响公民生命的法律根据时，合宪性审查对于面临死刑的被告人就具有了救济意义。
就我国死刑案件所涉及的法律看，影响面临死刑的被告人的生命的法律是《人民法院组织法》。该法经全国人民代表大会常委会1983年修订，授予最高人民法院在必要时可以将死刑案件的核准权授权高级人民法院行使的权利。这种授权破坏了我国刑法和刑事诉讼法所确立的死刑案件审判程序的统一性，直接威胁到了面临死刑的被告人的生命被剥夺的合理性和妥当性。由于我国是立法权优位的国家，对于《人民法院组织法》所带来的死刑核准权变化的违宪性问题在现行的司法框架内难以解决。当事人若能够通过宪法监督程序向全国人民代表大会就其常委会对《人民法院组织法》修订的违宪问题提出合宪性审查，就可能撤消最高人民法院的授权，从而使死刑的核准权得以统一。而死刑的核准权只要一统一，则被告人的生命得以保存的可能性大大增加。正是从这一意义上讲，合宪性审查对于面临死刑的被告人的权利的救济具有极为基础的意义。
2.面临死刑的被告人提出合宪性审查申请的条件
宪法的实施主要靠法律等比宪法位阶较低的具有法律效力的规范。因此，当公民利益受到侵害后，主要是通过普通司法手段获得救济。当然，宪法的效力除了通过部门法实现外，还可以产生直接的拘束力，从而普通公民可以获得直接的救济。但是，宪法毕竟是根本大法，其效力和权威应该得到最广大人民的维护。为了维护宪法的权威，寻求宪法性救济一般必须在普通救济的手段用尽后才启动。同时，被救济的事项应该属于宪法性救济的范畴。除了上述条件外，面临死刑的被告人提出合宪性审查主要是在如下两种情况：其一，死刑确定过程中，司法机关有违反程序规定的情形，而这些违法情形通过普通的司法手段已经难以纠正从而使当事人无法通过普通司法手段达到救济目的。依照宪法保护人权的规定，公民的人权受到侵害后理应得到国家的保护。生命权作为首要人权在寻求司法救济失效后，寻求宪法救济就是当然。其二，面临死刑的被告人能够提出合宪性审查的最关键的理由是他提出的问题属于宪法性问题。那么什么样的问题才属于宪法性问题呢？宪法的核心是约束国家机关的权力和保护公民的权利，因而面临死刑被告人如果是因为国家机关的违宪性行为侵害了他的宪法性权利，就属于宪法性问题。就我国现阶段的死刑案件而言，除了前一问题外，这里所指的当事人提出的具有宪法性的问题主要的是终审确定死刑的司法机关是否有死刑裁判权的问题。现行刑事诉讼法和刑法都规定死刑由最高人民法院核准。而全国人大会常委会却改变人民法院组织法的规定，允许最高人民法院授权各高级人民法院行使本应由最高人民法院行使的死刑核准权。各高级人民法院于是根据最高人民法院的授权行使了死刑立即执行案件的核准权。各高级人民法院行使死刑核准权不仅省略了必要的核准程序，且在执行标准上难以做到全国统一。这从实质上威胁到了面临死刑的被告人的生命权。换言之，根据全国人民代表大会制定的刑事诉讼法和刑法的规定进行的核准，对被告人更有利，而根据全国人民代表大会常委会修订的法院组织法的规定进行的核准对被告人不利。这样衡量法院组织法与刑事诉讼法和刑法的效率的高低对被告人来说就具有实质性意义。而裁量这种法律之间的效率的高低是宪法性问题非普通司法机关能够所为。
3.受理面临死刑的被告人提出合宪性审查申请的机构
具有代表性的意见认为，目前世界上现存的合宪性审查的模式主要有两种——美国模式和欧陆模式：表现在审查主体上是分权的与集权的，表现在审查时机上是事后审查的与预防审查的，表现在审查方法上是附带审查的与主要审查的，表现在审查程序上是普通诉讼的与特别诉讼的，表现在审查结果上是个案效力的与普及效力的，等等。[2]（P7）总之，美国模式是由普通法院来完成司法审查而欧陆模式主要是由专门的宪法法院来完成。在论及宪法司法化时，很多学者似乎表达了由最高人民法院来承担司法审查任务的倾向。这实际上是对“宪法司法化”理解过于偏窄的结果。“在非宪法案件中，直接引证宪法条文作为裁判依据的一部分，固然可以称之为‘宪法的司法化’，但用发展的眼光看，真正的‘宪法司法化’，则是依据宪法裁决宪法争议。”[3]（P291）在宪法引用的意义上，最高人民法院可以承担宪法司法化的任务，但是，在宪法争议裁决的意义上，最高人民法院则难以担此重任。我国的政权组织形式和人民主权理论既没有为最高人民法院担此重任提供制度支撑也没有提供相应的理论支持。同时，法律对于最高人民法院进行抽象行政行为审查的否定，也说明了最高人民法院实际能力的不足。（注：很多学者表达了相同或者相似的看法。参见童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》；张志铭：《也谈宪法的司法化》；李忠、章忱：《司法机关与司法适用——从最高人民法院关于公民受教育权的司法解释谈起》，均载《公法》第3卷，法律出版社2001年版，第335页、第291页、321页。）因此，欧陆模式应该是我国选择的方向。制宪主体与立法主体在理论上尽管不同，但是，鉴于我国的制宪主体和立法主体在实际生活中已经同一，因此，就专门宪法监督机构建立的具体路径而言，笔者赞同季卫东教授的观点：即先行在全国人民代表大会之下建立与其常委会并列的合宪性审查委员会，统一行使原来规定由全国人大享有的改变或者撤消其常委会的决定的权限、由全国人大常委会享有的撤消行政法规和地方法规以及进行宪法解释和立法解释的权限。然后在时机成熟时，重新修订宪法，设立宪法法院。[4]（P16）按照这种思路，面临死刑的被告人如果希望通过申请合宪性审查方式寻求宪法救济，现阶段只能向全国人民代表大会常委会提出，只有在全国人民代表大会之下的合宪性审查委员会成立之后，才能向该委员会提出。至于宪法法院则需要更长一点时间才有可能成为现实。
4.面临死刑的被告人提出合宪性审查申请的程序
（1）申请权人范围的确定。作为死刑案件特定救济程序的合宪性审查既然是特别为被告人设置的救济程序，被判处死刑的被告人自然应该享有该权利。鉴于被告人人身自由受限制，其近亲属也应该享有该权利。考虑到生命被剥夺之后的无可挽回性，其近亲属所享有的这一权利应该是独立的。详言之，其近亲属在行使申请权时不受被告人意志的约束。在被告人自知死有余辜的情况下，这可能增加被告人等待执行死刑的精神痛苦。但是，基于求生的本能无疑会减缓这种痛苦的常识，被告人近亲属的这种独立申请权应该说仍然具有正当性。此外，被告人聘请的律师或者承担法律援助义务的律师也应该享有独立的合宪审查申请权。其理同上，不再赘述。
（2）合宪审查申请的理由、期限和方式。首先，就合宪审查的理由，前文已有述及。享有合宪审查申请权的人提请合宪审查委员会审查的问题必须是宪法性问题。不是宪法性问题，则合宪性审查委员会可以立即驳回该申请。其次，鉴于宪法救济手段一般是在普通救济手段穷尽之后，方能行使，因此，合宪性审查申请的期限显然应该在普通刑事诉讼救济的手段完成之后，在死刑执行核准之前这段时间。当然这只是从原则上讲，被告人应尽可能在这期间。被告人如果没有来得及提出合宪性审查申请，在验明正身这一程序阶段也应允许，以有利于被告人合法权益的维护。最后，就合宪审查的方式来说，原则上不应该限制被告人是用口头还是用书面方式，以有利于维护被告人的权益。但是，一般情况下应该要求被告人的律师尽可能提供书面的方式，否则不利于表明申请的理由。具体途径可通过法院逐级转送，也可以直接向合宪审查委员会提出。
5.合宪审查委员会的审查
由于合宪审查委员会审查的内容是宪法性问题，因而该委员会审查的结论具有普遍的适用性而非仅仅具有个案的意义。就此可看出，合宪审查委员会对死刑案件中的被告人一方提出的宪法性问题的审查不同于最高人民法院对死刑案件的核准，工作量不那么大。鉴于此，合宪审查委员会对死刑案件一方提出的申请的审查应该采用口头方式而不应仅仅限于书面方式。这样可以给当事人以足够的辩驳机会，实现对当事人救济的充分性。合宪审查委员会审查结束后，对于被告人一方提出的申请成立的，应该作出法院判决违宪的结论，同时，撤消法院作出的死刑判决。
二、赦免、特别减刑程序的构建（注：这里的赦免仅指特赦。）
1.赦免、特别减刑制度的本质分析
赦免是指国家宣告对犯罪分子免除其罪与刑的一种法律制度。赦免分为大赦和特赦两种。大赦是指国家元首或者国家最高权力机关，以命令的形式，对某一时期内的某一类或某几类罪犯一概予以赦免的制度。特赦是指国家元首或国家最高权力机关，以命令的形式，对已受罪行宣告的特定犯罪人免除其全部或者部分刑罚的制度。[5]（P259）大赦既免罪又免刑，而特赦只免刑不免罪。从历史上看，赦免可谓源远流长。中国在上古时代就有赦免的事例。《尚书？舜典》记载有《眚灾肆赦》。这就表明，当时主要是基于灾荒原因而赦免。《周礼、大司徒》记载，赦免主要是针对三种人：即幼弱、老年人和智力发育非正常之人。《吕刑》记载，赦免主要是基于案件存在疑问而发布。自从秦、汉至南北朝，平均大概每三年要颁布一次赦令。宋朝的赦典相当繁杂，而且每三年也进行一次。明朝的赦典要审慎一些，逢大庆及灾荒才赦免，远不如宋朝多。清朝的赦典比明朝更严格，一般在国家庆典时颁布赦令。民国时期进行过两次大赦。而建国后总共只进行过七次特赦，主要是针对战争罪犯发布。在国外，中世纪以前的欧洲国家，也有赦免制度。如法国，曾有一段时间废除了特赦，只保留了立法会议的大赦权。原苏联与美国类似，采用双轨制：即全联盟最高苏维埃和各加盟共和国最高苏维埃都有发布权。而且主要是为了庆祝重大成就或纪念具有重要意义事件的若干周年而颁布。波兰1984年7月21日宣布大赦令对所有政治犯和35000名刑事犯实行大赦，名义是庆祝共产党执政四十周年，实际是为了稳定多年动荡不安的局势，缓和社会矛盾。[6]（P526～532）综观上述世界范围内赦免历史的轨迹，不管是为了树立仁政形象还是化解政治、社会矛盾，赦免在本质上都是为了巩固政权的根基而运用。按照马克思主义的观点，任何法律都是统治阶级维护其统治秩序的工具。赦免制度也不例外。从纯粹政治性角度看，赦免制度的本质是一种政治需要。这是赦免制度最深刻的一层本质。但是，随着社会的发展和人文精神成为新时代的主题，赦免制度的另外一层本质更为人们重视。在国家权力的正当性本身不再成为问题以后，赦免制度对于国家权力正当性的证明不再受到人们的关注。与此同时，随着社会对公民个体的关注越来越被社会所重视，赦免的另外一层本质：人文关怀精神也就成了人们关注的重心。首先从生命神圣角度看，国家采用赦免制度从某种程度上能够使被告人成其为人。生命毕竟是人成其为人的根本，离开了生命被告人也就难以成为人。其次，作为人，应该平等享有生命权。在死刑的运用中，可能存在因为死刑标准把握的差异，会导致某些被告人与其他被告人之间享有生命权的差异。最后，死刑本身的非正当性需要国家设置各种救济程序予以弥补。赦免恰好可以在一定程度上发挥相应的作用。正是因为赦免在当代社会已经从传统的统治工具转化为国家关怀面临死刑的公民的特殊手段，国外学者在谈到赦免的意义时说，赦免的意义在于：“避免法律的整齐划一所引起的弊害，保持刑罚执行的具体妥当性，从而达到改造犯罪人，维持社会秩序的目的。”其具体功能主要有：（1）和本人的表现及社会感情的变化相应，缓和宣告刑的效力；（2）和社会变化或法令的修改废止相应，修改刑罚权；（3）将国家的庆典活动利用于刑事政策；（4）救济误判，等等。[7]（P288～289）当然，对赦免在具体法律制度方面的功能利弊的认识仍然存在分歧。反对者认为赦免否定了罪刑法定，有损法律的权威，是一种凌驾于司法制度之上的特权，不利于犯罪人的教育与改造。赞成者认为，赦免对社会政治、经济和国家的气候起调节作用，可以补充法律的不足，对僵硬的法定处罚予以补救。[8]（P357～385）
2.赦免、特别减刑制度的法律性质
赦免制度在封建社会是皇帝的特权。 而其在现代社会的法律性质仍然存在分歧。大致存在三种观点：即立法权、司法权和行政权。[9]（P527～528）在有些国家，赦免虽然是由行政机关的的首脑决定，但是，这不等于赦免就只能是行政性。赦免实际上具有抽象的国家权力性，因而与具体的行政机关采取的行政措施不同。这从各国均由最高权力机关决定大赦，由总统决定特赦可以得到证明。我国的赦免制度由全国人大常委会决定，国家主席发布，更可以说明我国赦免制度的性质。确定赦免制度的性质主要是为了纠正赦免存在行政干预司法的印象。
3.赦免、特别减刑制度的适用条件
历史上的赦免因为赦免发生的原因不同，适用的条件差异较大。 如我国古代法律中的赦免主要有从被告人的个人情况考虑、从灾害角度考虑、从案件存在疑难考虑等。而根据美国学者的概括，美国在1967年之前，主要有六个方面的条件：（1）对于死囚之罪存在疑问；（2）科刑不一致， 这种不一致可能是死囚与其同案犯科刑的不一致，也可能是死囚与同一州犯有相似罪行的其他人间科刑的不一致；（3）在关押过程中其主观和行为有变化；（4 ）陪审团对于是否有罪或者适当科刑不能形成意见一致，或者上诉法院复审中作出有罪宣告时意见不一致；（5 ）在警察调查或者审判中缺乏公正；（6）存在减轻情节，这通常与死囚的心理或者生理特征相关。在1972年的福尔曼诉佐治亚州案后，[10]适用赦免的根本原因从上述6个降到3个：（1）确实存在无罪证据；（2）对于得体普遍标准的违反；（3）检察官要求赦免。[11]借鉴国外的经验，结合我国的实际情况，赦免的决定机构在所提出的申请具有下列条件之一应该考虑给予赦免：（1）被告人的公正审判权受到侵害的；（2）是否有罪存在疑问的；（3）案件实体问题处理存在错误而司法机关又拒绝纠正的；（4）合议庭或者审判委员会意见不一致的；（5）被告人年满80岁或者被告人的智力明显低于常人的；（6）被告人在执行之前的期间有一定悔改表现的。
4.赦免、特别减刑制度的适用对象
从历史上看，我国的赦免制度适用的对象是较为宽泛的。但是， 建国后有六次赦免都只限于战争罪犯中被判处死刑缓期二年执行及其以下刑罚的被告人。这严重影响了赦免制度在限制死刑方面的价值。为了给被判处死刑的被告人更多的救济机会，应该将赦免制度适用的对象作出如下规定：其一，在犯罪性质上不作任何限制，不管是危害国家安全的犯罪还是普通的刑事犯罪，只要被判处了死刑都应该包括在内。其二，在具体刑罚内容上，不应该只限于死刑缓期二年执行的被告人，还应该包括被判处死刑立即执行的被告人。为此，法律应该将死刑立即执行的期限延长。在死刑判决执行效力确定后，至少应该留出半年的时间以便当事人申请包括赦免在内的各种救济。
5.赦免、特别减刑制度的适用程序
（1）赦免请求权人的确定。既然赦免制度是给死刑案件的被告人提供的一项极为重要的救济手段，被判处死刑的被告人自然应该享有申请权。所以将赦免请求定位为被判处死刑的被告人的一项权利，理由主要有：第一，赦免的本质是体现国家对公民的人文关怀。基于国家是手段，公民是目的这一国家和公民之间关系的新认识，公民面临生命的丧失应该有权得到国家的关怀。第二，死刑本身存在非正当性。赦免只是从程序制度的角度对死刑正当性的补充。而救济程序的穷尽性在一定程度上说是死刑正当性的一种补足。第三，死刑运用过程中存在的天然内在缺陷决定了国家有义务尽最大努力避免死刑的错判。在国家设定了赦免制度后就应该承认面临死刑的被告人具有启动这一程序的权利。当然，从美国的情况看，赦免的数量并不恒定。美国的赦免数量从1960年到1970年间的204人急剧降到1985到1995年间的20人。不过，即使赦免的结果并没有达到否定死刑的目的，对于死刑案件的被告人而言仍然具有极为重要的意义。一是这一程序延长了诉讼的过程，给错案的纠正赢得了时间。二是程序救济的充分满足有利于缓和死刑的苛酷。第四，根据《保障措施》规定，任何被判处死刑的人均有权寻求赦免或减刑，在所有死刑案件中均可准予赦免或减刑。鉴于上述认识，启动赦免的程序应该是当事人的一项权利。此外，除了被告人本人外，他的近亲属、委托律师或者承担法律援助义务的律师都应该享有这一权利。检察机关作为法律监督机关理应享有启动赦免程序的权利。毕竟，检察机关对于案件的具体情况更为了解。
（2）程序启动的权利性。既然当事人享有赦免请求权，赦免程序的启动就不应该象20世纪50年代至70年代几次赦免程序启动的那样由权力机关决定是否开启。权力机关虽然在赦免结果上有决定权，但是，不应该在赦免程序的启动上也具有决定权。否则，当事人的申请权就无从落实。
（3）程序启动的方式和步骤。赦免权的行使是非常谨慎的，因此，赦免程序申请者欲想取得成功，就应该用书面方式以充分表达自己的意思，从而有利于立法机关的审查。被告人书写申请困难的，法院应该指定承担法律援助义务的律师帮助被告人书写。赦免申请既可经过法院逐级上报到最高人民法院转交全国人民代表大会常委会，也可直接向全国人民代表大会常委会递交。
（4）赦免的决定和发布程序。依照现行宪法规定，赦免是由立法机关——全国人民代表大会常委会决定。但是，宪法并没有就决定程序作出明确规定。赦免的决定活动不是一种立法活动，显然采用立法程序是不妥当的。赦免的决定程序不正当，难以为赦免决定的正当性提供支持。因此，全国人民代表大会常委会作出赦免决定的过程应当遵循正当程序的要求，即应该满足申请权人在申请过程中的最低程序保障标准，具体方法可采用听证方式进行。当然，这只就当前的规定而言，如果宪法作出了更为完善的规定，将赦免决定权赋予了其他机构，则按照修订后的规定进行。赦免的发布主体是国家主席。国家主席发布赦免令可按照发布法律的程序进行。
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