论新债清偿，本文主要内容关键词为：论新债论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D923.3 ［文献标识码］A ［文章编号］1000－114X(2014)05－0246－11 在债的履行中，债务人应当遵循实际履行原则，即按照债的标的履行债务。也就是说，债务人所为的给付应当是“同种给付”，否则不发生清偿的效力。但在债的履行过程中，基于客观情况的变化或其他原因，当事人会希望改变债的原定给付，以“他种给付”代替之。基于意思自治原则，只要债权人与债务人协商一致，法律就应当承认债务人以“他种给付”代替原定给付的效力。从域外立法来看，债务人以“他种给付”代替原定给付的方式有代物清偿和新债清偿两种情形。在我国现行法中，代物清偿与新债清偿均无明文规定。从司法实践来看，法院认定代物清偿的案件已不在少数，有的“以物抵债”案件就是以代物清偿结案的。①但笔者目前尚未发现法院认定新债清偿的案件，尽管有人认为存在新债清偿的情形。②鉴于我国理论界对新债清偿还缺乏全面的认识，本文试借鉴域外立法特别是我国台湾地区的立法及司法，对新债清偿制度作一阐述，以期对我国民事立法及司法实践能有所助益。 一、新债清偿的性质 新债清偿是我国台湾地区“民法”上的一种称谓，又称“间接给付”“间接清偿”“新债抵旧”。我国台湾地区“民法”第320条［间接给付——新债清偿］规定：“因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债务仍不消灭。”可见，所谓新债清偿，是指债务人为清偿旧债务而负担新债务，并因新债务的履行而消灭旧债务的一种制度。例如，为清偿租金、价金等债务而签发票据或负担新标的物的给付义务等。一般认为，我国台湾地区“民法”上的新债清偿源自德国民法上的“为清偿的给付”。③《德国民法典》第364条［受领以代替清偿］第2款规定：“债务人为使债权人受清偿而对债权人承担新债务的，有疑义时，不得认为债务人承担该债务以代替清偿。”这一规定，理论上称为“为清偿的给付”。在“为清偿的给付”中，原债权并不消灭，债权人应当从为清偿之目的而交付于自己的标的物上获得清偿。如债权人获得清偿，则旧有债务消灭；如债权人未获清偿，则债权人有权就原债权请求清偿。④可见，“为清偿的给付”使债务人又承担了一项新的债务，从而使债权人获得了加强性的保障。⑤ 在理论上，对于新债清偿的性质存在不同的看法，这主要体现在对新债清偿是否为合同关系上存在分歧。一种观点认为，新债清偿是一种独立的合同关系。⑥这是我国台湾地区学者的通说，我国大陆地区学者基本上也持这种观点。⑦另一种观点认为，新债清偿并不是一种独立的合同关系，而只是一种实质解释规则，即指示法官，除得认定当事人约定因新债务之负担，旧债务即消灭外，应认定当事人并无使旧债务因新债务之负担而消灭之意思。新债务并非因合同而发生，而是基于独立于该合同之外的负担行为而发生。因此，我国台湾地区“民法”第320条并不在于规定新债清偿合同，甚至在法律概念上，新债清偿合同亦无独立之存在。⑧例如，为清偿旧债务而负担票据债务，因票据行为系无因债权行为，本身并非独立的合同，如认为票据行为是单独行为，则票据债务的发生并非基于合同，当然也不可能基于新债清偿合同。⑨我国大陆学者在解释《德国民法典》第364条第2款规定的“为清偿的给付”时也认为，这一规定是一项解释规则：如果债务人以债务清偿为目的对债权人承担了一项新的债务，那么在发生疑义时，不应当认为债务人承担此债务是要代替清偿(代物清偿)。可见，债权人是在原债权继续存在的情况下，又获得了另外一种求偿的可能性。⑩ 笔者认为，新债清偿是一种合同关系。一方面，债务人以新债务抵偿旧债务是在取得债权人同意的前提下进行的，因此，债务人与债权人须就新债清偿达成意思表示一致；没有债务人与债权人的协商一致，就不会发生新债清偿。就此而言，新债清偿是一种独立的合同关系。另一方面，在新债清偿中，当事人以何种新债务抵偿旧债务只是一种清偿的方法问题，与债务本身的发生基础无关。例如，以票据债务抵偿旧债务，尽管票据债务的发生是无因行为，并不是基于合同关系而发生的，但这只是票据债务本身的发生问题，与新债清偿的发生无关。因为债务人以基于无因行为而发生的票据债务抵偿旧债务，也须征得债权人的同意。因此，以清偿旧债务为目的的新债清偿，无论该新债务为有因或无因债务，必须由债权人与债务人订立合同才能成立。(11) 新债清偿作为一种独立的合同，其为实践合同还是诺成合同呢？对此，我国台湾地区民法理论上存在争议。一种观点认为，新债清偿合同为实践合同。如史尚宽先生认为，新债清偿合同须因债务人的给付始能成立，故为实践合同；(12)孙森焱先生认为，新债清偿合同成立时，债务人即负担新债务，故为实践合同；(13)林诚二先生认为，从新债清偿作为一种给付方法而言，新债清偿合同宜认定为实践合同。(14)另一种观点认为，新债清偿合同是诺成合同。如王泽鉴先生认为，新债清偿(间接给付)须基于当事人的合意，与代物清偿为实践合同不同，为诺成合同；(15)邱聪智先生认为，新债清偿不同于代物清偿为实践合同，仅须债务人与债权人合意即为成立，只是债务人并未为现实给付，旧债务不因新债清偿合同之成立而直接消灭。(16)我国台湾地区司法实务，将新债清偿合同认定为诺成合同。(17)在我国大陆学者间，亦存在以上两种看法。如崔建远先生认为，从新债清偿合同成立旧债务并不因此而消灭，债务人不履行新债务时旧债务亦不消灭的法律效力观察，将新债清偿合同定性为诺成合同更合逻辑；(18)傅鼎生先生认为，票据清偿协议是实践性行为，以票据行为的实施为成立要件。对于票据清偿协议，于当事人约定时，可以认定为代物清偿；如无相反约定，票据清偿协议应认定为新债清偿。(19) 笔者认为，新债清偿契约应认定为诺成合同。理由如下：其一，从实践合同的含义来看，通说认为，实践合同是指除当事人的意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。(20)可见，实践合同的成立除意思表示的因素外，还须具备现实给付的特点，或者是现实给付标的物，或者是履行特定的行为。从新债清偿为实践合同的观点来看，学者的认定理由各不相同，而有的理由显然不是认定实践合同的标准。如将“新债清偿合同成立时，债务人即负担新债务”作为认定新债清偿合同为实践合同的标准，显然不妥，因为承担新债务并不等于履行了新债务。再如，以“新债清偿作为一种给付方法”作为新债清偿合同为实践合同的认定标准，也缺乏合理性。当然，以“债务人的给付”作为新债清偿为实践合同的认定标准具有合理性，但如此认定，新债清偿的作用将大打折扣。其二，在我国台湾地区民法理论上，通说认为，代物清偿是一种实践合同，(21)而且司法实务观点也认定代物清偿为实践合同。(22)如果将新债清偿合同认定为实践合同，其与代物清偿就没有什么差别了，其也就丧失了存在的意义。其三，主张新债清偿合同为实践合同的学者认为，新债清偿合同成立时，因系以清偿旧债务为目的，与债务人承认旧债务无异，因此，旧债务的消灭时效即告中断。(23)笔者认为，如果认定新债清偿合同为实践合同，则只有债务人履行了新债务，新债清偿合同才能成立；而债务人一旦履行了新债务，则旧债务即归于消灭。旧债务既已消灭，就不会再发生诉讼时效的中断问题了。因此，如果将新债清偿合同认定为实践合同，同时又认为新债清偿合同成立时旧债务会发生诉讼时效中断的后果，显然是自相矛盾的。综上三点理由，新债清偿合同以认定为诺成合同为宜。 关于新债清偿的性质，还须明确的是，新债清偿合同除诺成合同的性质外，还具有单务、无偿合同的性质。新债清偿合同只是当事人之间约定的以新债务清偿旧债务的一种方法，并不产生新的当事人之间的实体权利关系，也无需支付新的对价，因此，新债清偿合同为单务、无偿合同。(24)正因为新债清偿合同属于无偿合同，所以，债务人就新债务的他种给付之瑕疵除当事人另有约定外，并不负担保责任。@同时，新债清偿并不发生直接消灭旧债务的后果，因此，也不宜认定债务人就新债务的他种给付承担瑕疵担保责任。这与代物清偿不同，债务人须对代物清偿的他种给付负瑕疵担保责任。那么，若新债务的他种给付存在瑕疵的，应如何处理呢？笔者认为，在此情况下，债务人的因新债务已履行旧债务从而消灭的抗辩权消灭，债权人有权就旧债务请求恢复履行。在此基础上，对于债务人已经履行的新债务，若债权人同意的，可构成部分履行；若债权人不同意的，则债权人须就已履行的新债务负返还义务。 二、新债清偿的成立条件 一般地说，新债清偿须具备以下成立条件： (一)债权人与债务人间须有新债清偿的合意 如前所述，新债清偿是一种合同关系，因此，债权人与债务人之间须存在负担新债务以消灭旧债务的意思表示。按照债的实际履行原则，债务人须按照原定给付履行债务，未经债权人允许，不得改变原定给付。同时，基于意思自治原则，债权人也没有接受新债清偿的法定义务。因此，新债清偿必须由债务人与债权人达成合意。除债务人外，第三人能否与债权人达成新债清偿的合意？按照《德国民法典》第364条的规定，“为清偿的给付”只能由债务人与债权人达成合意，不包括第三人。(26)但我国台湾地区有学者认为，除债务人外，第三人亦可以与债权人就新债清偿达成合意。(27)笔者认为，在一般情形下，清偿得由第三人为之。据此，只要债权人同意，由第三人与债权人订立新债清偿合同也未尝不可。 (二)债权人与债务人间须有旧债务的存在 新债清偿以清偿旧债务为目的，只有存在旧债务，始能成立新债清偿。因此，新债清偿是有因行为。旧债务须为合法有效的债务，否则不能成立新债清偿。例如，旧债务无效或被撤销的，新债清偿无从成立。在此情况下，如新债务已经履行，则债务人可依不当得利请求返还。应当指出的是，若旧债务已过诉讼时效，则并不影响新债清偿的成立。(28)这是因为，尽管旧债务已过诉讼时效，但债务关系并没有消灭，债务人仍可以自愿履行。 还须指出的是，如果新债务是票据债务，则基于票据行为的无因性，即使旧债务无效或被撤销，该票据债务仍不失其效力。如果票据债务已履行，则债务人只能依不当得利请求债权人予以返还。(29) (三)债务人负担新债务须作为清偿旧债务的方法 从本质上说，新债清偿也是一种债的终止原因，只不过是债的终止效力须于债权人因新债务的清偿而取得利益时才能发生效力。可见，债务人负担新债务的目的就是为了清偿旧债务。换言之，新债清偿只是为债务人创设一种暂时保留原定给付标的的清偿方法。因此，只能当债务人将负担新债务作为清偿旧债务的方法时，才能成立新债清偿。由于新债清偿是以他种给付代替原定给付，因此，新债务的给付须是异于旧债务的原定给付的他种给付。例如，原定给付为给付金钱，新债务的他种给付为给付票据或其他标的物。 应当指出的是，当事人约定债务人负担新债务，其目的除新债清偿外，还可能是代物清偿或债的更改。至于如何区分新债清偿与代物清偿或债的更改，应以当事人的意思表示决定之。因代物清偿或债的更改都是以新债务代替旧债务，即旧债务因代物清偿或债的更改而消灭，因此，若当事人没有约定或约定不明确的，应视为新债清偿。(30)也就是说，“若当事人有配合现实所提出之新债权变更原定债之关系之内容之意思者，则为代物清偿。若当事人并无变更原定债之关系之内容之意思，仅欲借由该现实所提出之新债权之实现，以满足原定债之本旨者，则为新债清偿。”(31)这种认定方法，对债权人最为有利，也最合乎一般交易实情。(32) 三、新债清偿的效力 新债清偿成立后，对债权人及债务人均发生一定的效力，主要体现在： (一)新债务与旧债务并存 在新债清偿中，债务人负担的新债务系履行旧债务的一种方法，而非以新债务代替旧债务。因此，新债清偿成立后，新债务与旧债务处于一种并存关系或竞合关系，旧债务并不因新债务的成立而直接消灭。同理，旧债务的担保等从债务亦继续存在。(33)新债清偿的这种效力，与代物清偿、债的更改完全不同，后两者成立后，均不产生新债务与旧债务并存的效力，而是旧债务同时归于消灭。 (二)债权人应先就新债务请求履行 新债清偿成立后，虽然新债务与旧债务处于并存关系，但新债清偿并没有赋予债务人以选择权或替代权。就是说，债务人不能任意选择某一项债务履行，这不同于任意之债；也不是以新债务代替旧债务加以履行，这不同于代物清偿与债的更改。就债权人而言，因新旧两个债务具有同一目的，因此，债权人不能同时行使新旧债务的两个请求权。至于债权人能否择一行使请求权，我国台湾地区民法理论存在着不同的看法。通说认为，债权人不能择一行使请求权，新债务与旧债务之间存在先后顺序关系，债权人只能先行使新债务的请求权。只有在新债务的请求权行使未果时，才能行使旧债务的请求权。(34)但也有学者认为，债权人能否择一行使请求权，应视情况而定。如新债清偿系由债务人与债权人达成者，在新债务的清偿期未届至前，债权人不得请求履行旧债务。若新旧债务均已届清偿期，则债权人自得请求履行新债务，亦得请求履行旧债务。如新债清偿系由第三人与债权人达成者，则债权人有权选择行使旧债务请求权或者选择行使新债务请求权。如新债务履行，则旧债务消灭；若旧债务履行，则新债务因原因不存在而归于消灭。(35)在实务上，我国台湾地区法院也存在不同的见解。早期的判决肯定债权人可以择一行使请求权，(36)而近期的判决则否定债权人可以择一行使请求权。(37) 笔者认为，允许债权人择一行使请求权并不妥当，将对债务人产生如下不利后果：债务人会因债权人择一行使请求权而同时准备新、旧债务的内容，以等待债权人选择行使。这对于债务人而言，无疑加重了其负担，实属不公平，不足以平衡双方当事人的利益关系。(38)即使是第三人与债权人达成新债清偿，若允许债权人择一行使请求权，第三人、债务人亦需要同时准备新、旧债务的履行，这亦不利于平衡三方当事人的关系，也不符合效益原则。总之，允许债权人择一行使请求权，违背了新债清偿制度的本旨。 (三)旧债务因新债务的履行而消灭 如前所述，债权人只能先行使新债务的请求权。如果新债务届期已履行，则旧债务即溯及既往地归于消灭，旧债务的从债务亦随之消灭；如果新债务届期不能履行，则债权人有权就旧债务要求债务人履行。若债务人履行了旧债务，则新债务当然亦归于消灭。但若债权人请求债务人履行旧债务未果时，则不能再复而请求债务人履行新债务，债权人只能通过法院请求债务人履行旧债务；于此情形，旧债务是唯一可得请求履行的债务，新债务已因债务人的拒绝履行而失去再次恢复履行效力的可能。 (四)债权人在请求履行新债务时应尽必要的注意义务 在新债清偿中，债权人须先就新债务请求债务人履行，这既是债权人的权利，也是债权人的义务。作为债权人的义务，债权人就新债务请求履行时，应当尽到相应的注意义务。(39)这是因为，在新债清偿情况下，债权人请求履行新债务，是作为履行旧债务的一种方法，因此，可以认定债权人是为债务人处理相关的事务，从而产生一种类似于委托的关系。(40)至于债权人应尽到何种程度的注意义务，理论上有不同的看法。一种观点认为，债权人就新债务之实行，应以善良管理人的注意为之。即依诚信原则，债权人不得毁灭新清偿方法的效用，不得怠于应为之行为，如票据之作成拒绝证书、支票之提示等。(41)另一种观点认为，债权人应负与处理自己事务为同一的注意义务，即债权人应将其所受领的他种给付，在与处理自己事务同一的标准下，迅速而有效率地予以变价。例如，债权人若将他种给付的标的予以出售，未立即取得价金，却令买受人缓期支付，可以认定为违反义务。(42)笔者认为，债权人在新债清偿中负何种注意义务，取决于委托合同的受托人所应负的注意义务。对此，各国和地区的立法规定不尽相同。一种立法例是区分委托合同的有偿与无偿，分别确定受托人的注意义务，即无偿委托合同的受托人应负与处理自己事务为同一的注意义务，有偿委托合同的受托人应负善良管理人的注意义务；(43)另一种立法例是，不区分委托合同的有偿与否，委托人均应负善良管理人的注意义务。(44)新债清偿合同属于无偿合同，(45)因此，若采上述第一种立法例，则债权人应负与处理自己事务为同一的注意义务；反之，若采上述第二种立法例，则债权人应负善良管理人的注意义务。 债权人未尽到相应的注意义务，造成债务人损害的，应当承担相应的赔偿责任。(46)这里的损害，主要是指因债权人违反注意义务导致其所获得的他种给付有所减少或完全丧失，而旧债务未获清偿或仅部分获清偿。这里的损害赔偿请求权，实际上是债务人请求债权人完全免除或部分免除旧债务的权利。债务人一旦取得了这种请求权，即得以此对抗债权人针对旧债务请求履行的权利。(47)也就是说，债务人可以损害赔偿请求权抵销旧债务。(48) (五)债务人的抗辩权 新债清偿成立后，债务人的抗辩权主要涉及如下两个问题： 其一，债务人能否以延期履行作为迟延履行的抗辩事由？在德国，通说认为，“为清偿的给付”构成原债权的延期履行。(49)按照这种观点，新债清偿成立后，不会发生旧债务迟延履行的法律后果，债务人即得以延期履行为作为迟延履行的抗辩事由。笔者认为，这个问题应区分两个方面加以分析。一方面，如果在新债清偿成立时，旧债务已陷于迟延履行，则除债权人同意延期履行外，债务人无权以延期履行作为迟延履行责任的抗辩事由。另一方面，如果在新债清偿成立时，旧债务尚未陷于迟延履行，而新债务履行时，旧债务将会产生迟延履行的，则应当解释为债权人默示同意旧债务的延期履行。(50)据此，债务人有权以延期履行作为迟延履行责任的抗辩事由。 其二，债务人能否以旧债务的抗辩事由作为新债务履行的抗辩事由？对此，理论上存在不同的看法。一种观点认为，在新债清偿中，债权人有两个债权，却只有同一目的，其利益通常在于原债务关系之抗辩，于新债权中无法主张，因此由新债权中较易受偿。(51)另一种观点认为，新债清偿只是为债权人创设了一种履行旧债务的方法，债权人不得因此而取得其他利益，尤其不得因此而提升其原本对债务人的法律地位，从而原则上不得令债务人丧失其原有的抗辩权，也不得阻止将来抗辩权的发生。也就是说，新债清偿对于债务人既存或将来的抗辩权原则上并不生影响。因此，若债务人在旧债务中享有抗辩权的，则得在该抗辩权效力存续期间对抗新债务的履行。(52)笔者认为，一般而言，上述两种观点中的后一种观点是可取的。这是因为，一方面，新债清偿仅是旧债务的一种清偿方法，并没有变更当事人的实体权利义务关系，因此，对于旧债务中的抗辩权，自无不允许债务人行使的道理。另一方面，如果不允许债务人行使旧债务中的抗辩权，则会造成利益失衡，不利于保护债务人的利益。例如，如果不允许债务人行使旧债务中的不安抗辩权、同时履行抗辩权，则就有可能使债务人的利益受到损害。当然，有鉴于新债清偿是一种合同关系，是债权人、债务人意思自治和意思合致的结果，故就债务人能否行使旧债务的抗辩权问题，当事人间可专门作出约定而排除其行使；在无排除特约的情况下，解释上应认为债务人仍享有旧债务之抗辩权。 (六)新债清偿对旧债务诉讼时效的效力 新债清偿成立后，其对旧债务的诉讼时效会产生何种效力，理论上存在如下三种观点：第一种观点认为，新债清偿成立后，意味着债务人对原定债务的承认，因而，对原定债务发生中断时效的效力。(53)第二种观点认为，新债清偿成立时，因系以清偿旧债务为目的，与债务人承认旧债务无异，故新债清偿的当事人如系债权人及债务人的，旧债务之时效即告中断。但新债清偿的当事人如系第三人与债权人的，则旧债务之时效并未中断。(54)第三种观点认为，新债务成立，旧债务即告暂时停止作用，时效进行亦告中止。其理由在于：“惟时效一度中断，须重新计算；如嗣后视为不中断，时效回溯表见中断之时继续进行。对于债务人嗣后不履行新债务，债权人请求债务人履行旧债务时，中断说似有轻重失据之虞，解释上宜认为仅发生类如时效不完成之效力。”(55) 笔者认为，关于新债清偿对旧债务诉讼时效的效力，首先要解决的问题是，新债清偿属于债务人对旧债务的承认还是债权人无法行使对旧债务的请求权？在旧债务诉讼时效开始后，债务人与债权人就新债清偿达成合意，说明债务人对旧债务的承认。据此，可以认定旧债务诉讼时效因债务人的承认而中断。但同时，在新债清偿成立后，债权人只能就新债务请求债务人履行，而不能就旧债务请求履行。据此，可以认定旧债务的诉讼时效因债权人不能行使请求权而中止。可见，在新债清偿成立后，采取中断说与中止说均有其理由。因此，究竟采取哪种学说，应当从当事人之间的利益关系上考量。按照中断说，新债清偿成立后，旧债务的诉讼时效中断。这显然对于债权人是有利的，使其获得了额外的时效利益。因为一旦新债务不履行，旧债务的诉讼时效将重新计算，这就等于延长了旧债务的保护期。按照中止说，新债清偿成立后，旧债务的诉讼时效中止，待新债务不履行时，旧债务的诉讼时效将继续计算。这对于债务人而言，并未增加其时效负担；对于债权人而言，也未因新债清偿而获得额外的时效利益。可见，中止说较好地平衡了债权人与债务人之间的利益关系，是可取的。 那么，新债清偿对旧债务诉讼时效的效力，是否因新债清偿合同的当事人一方为债务人或第三人而有所不同呢？前述第二种观点区分债务人与第三人而分别认定新债清偿对旧债务诉讼时效的效力。对此，笔者持不同的看法。在债的清偿中，无论是债务人为之，还是第三人为之，其法律后果并无不同。新债清偿作为以新债务清偿旧债务的一种方法，本质上仍属于清偿，因此，新债清偿也不应因债务人与第三人而区别对待。如果认定第三人与债权人达成的新债清偿对旧债务的诉讼时效不发生效力，则对债权人可能会产生如下不利后果：在新债务还未届清偿期时，旧债务的诉讼时效已完成。如此，当债权人请求第三人履行新债务未果时，旧债务因已届诉讼时效而无法得到法院的保护。当然，第三人与债权人达成的新债清偿，不能当然地认定为债务人对旧债务的承认，这也是主张这种情形不发生时效中断的理由。但笔者认为，此时发生时效中止则并不存在法律障碍，因为债权人只能先请求履行新债务，旧债务自然因不能请求履行而发生时效中止的效果。 四、新债清偿与我国债法立法 (一)域外立法例分析 从域外立法例上看，关于新债清偿，除我国台湾地区、德国民法有所规定外，其他一些国家的立法也有相似的规定。例如，《葡萄牙民法典》第840条［方便受偿之代物清偿］规定：“如债务人所作之给付与应作之给付不同，以方便债权人通过该给付所实现之价值而满足其债权时，则该债权仅于获得满足之时按满足程序而消灭。”可见，《葡萄牙民法典》将新债清偿作为代物清偿的一种特殊形式。《瑞士民法典》第1116条［债的更新］规定：“法律不能推定新的债务解除先前存在的债务。”“对既存债务签署的汇票或者新制作的债权文书或者担保文件的执行，不能推定取代旧债成立新债，但当事人另有约定的除外。”针对瑞士民法的这一规定，史尚宽先生认为其是新债清偿。(56)但这种新债清偿并不构成独立的制度，而是附属于债的更改。《智利民法典》第1634条规定：“为发生债的更改，须有各方当事人的声明，或者须因新债包含旧债的消灭，从而各方当事人毫无疑问地表现为具有更改债的意图。如未表现出更改意图，应视有两个共存的债，旧债在一切新债未与它抵触的范围内有效，同时旧债的优先权和担保仍在该范围内存在。”按照这一规定，当事人没有明确的债的更改的意思表示时，新债与旧债并存。这与我国台湾地区“民法”上的新债清偿十分相近，只是其附属于债的更改而已。 从上述域外立法例来看，新债清偿与债的更改密切相关。德国、我国台湾地区“民法”没有将债的更改作为债的消灭加以规定，所以，设置了独立的“为清偿的给付”及新债清偿制度。我国台湾地区“民法”关于新债清偿的立法理由为：“谨按民律草案债权编第一章第五节第四款原案谓债务之更改者，即以新债务之发生为原因，而消灭其旧债务之契约也。此种契约，在不认债务让与或债务承担之国家，其效用颇多，若既明认让与及承担，则更改之效用因而减少。各国立法例，有委诸契约之自由，不设特殊规定者，如德意志民法是。有设更改之规定者，如法兰西、意大利、日本诸民法是。本法依照德国，对于因清偿债务而负担新债务者，除当事人另有意思表示外，如新债务不履行时，旧债务仍不使其消灭，盖不采更改制度所生之结果也。”(57)可见，我国台湾地区“民法”之所以规定新债清偿，其原因在于未明文规定债的更改。相反，在民法典中规定债的更改的国家，如法国、意大利、西班牙、阿根廷、日本、韩国等，都没有规定新债清偿。葡萄牙、瑞士、智利的民法典规定了债的更改，也规定了新债清偿，但新债清偿并不是作为独立的制度存在，而是附属于代物清偿或债的更改。 (二)我国的立法选择 在我国民事立法中，是否应当承认新债清偿，理论上有不同的认识。我国《合同法草案》第121条曾规定了新债清偿：“因清偿债务而对债权人负担新债务的，在新债务未履行时，原债务仍不消灭，当事人另有约定的除外。”(58)但最终通过的《合同法》删除了这一规定。在民法典起草过程中，学者主持的几部民法典建议稿中也没有新债清偿的规定。有学者从以物抵债的角度提出可供选择的两种模式：一是分别承认实践性的代物清偿合同和诺成性的以物抵债合同；二是将以物抵债合同作为统一的概念、制度，在成立要件上不要求债权人现实地受领给付，但当事人另有约定的除外。(59)按照上述观点，第一种模式中的诺成性的以物抵债合同，在性质上就是新债清偿。 笔者认为，我国债法上应当明确规定新债清偿制度。一方面，尽管从域外立法例来看，新债清偿与债的更改密切相关，但两者是不同的制度，不能因规定了债的更改而否定新债清偿，也不能因规定了新债清偿而否定债的更改。无论在立法上如何处理这两者的关系，在实际中两者是并行存在的。例如，尽管我国台湾地区“民法”没有明确规定债的更改，但学说与实务判例均承认债的更改为债的消灭原因。(60)再如，《日本民法典》虽然没有新债清偿的规定，但因该制度极适合于当事人间通常之意思，故日本民法学说判例都承认新债清偿。(61)在日本判例中，债务人以消灭既存债务为目的而交付证券、票据，而非出于代替清偿的目的，不构成代物清偿，应推定为“专为清偿”。在“专为清偿”场合，债权人首先应以证券、票据实现清偿。但当不能兑现时，并不妨碍债权人请求清偿既存债权。(62)另一方面，基于意思自治原则，即使法律上不规定新债清偿，也不妨碍当事人达成新债清偿的协议。在此情况下，为满足民事主体的交易需求，促进交易安全，法律上宜规定新债清偿。 最后，法律上规定新债清偿，应当处理好新债清偿与代物清偿、债的更改的关系。笔者认为，代物清偿、债的更改在我国债法中也应当加以明文规定，三者的区分可以概括为：在代物清偿，以债务人交付他种给付为成立要件，代物清偿合同为实践合同；而在新债清偿，则不以债务人交付他种给付为成立要件，新债清偿合同为诺成合同。在债的更改，新债务成立，旧债务归于消灭；而在新债清偿，新债务成立，旧债务并不随之而消灭。 注释： ①参见“成都市国土资源局武侯分局与招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案”，最高人民法院(2011)民提字210号民事判决书；“包头复华保护神电源有限公司等与舟山富林化工塑料制品有限公司承揽合同纠纷上诉案”，浙江省舟山市中级人民法院(2012)浙舟商终字第227号民事判决书。 ②参见张新：《本案以房抵债协议构成新债清偿》，北京：《人民法院报》，2006年11月29日，第006版。 ③(12)(26)(41)(56)参见史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第819、820、820、821、820页。 ④(48)参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，北京：法律出版社，2004年，第196、197页。 ⑤参见杜景林：《德国债法总则新论》，北京：法律出版社，2011年，第116页。 ⑥参见史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第820页；郑玉波：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第485页；孙森焱：《民法债编总论》(下册)，北京：法律出版社，2006年，第856页；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，北京：中国人民大学出版社，2003年，第539页；邱聪智：《新订民法债通则》(下)，北京：中国人民大学出版社，2004年，第453页；黄立：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第672页。 ⑦参见陈界融：《中国民法学·债法学源论》，北京：人民法院出版社，2006年，第508页；崔建远：《以物抵债的理论与实践》，石家庄：《河北法学》，2012年第3期，第24页。 ⑧参见陈自强：《无因债权契约论》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第342～344页。 ⑨参见陈自强：《民法讲义Ⅱ·契约之内容与消灭》，北京：法律出版社，2004年，第337页。 ⑩参见杜景林、卢谌：《德国民法典评注：总则·债法·物权》，北京：法律出版社，2011年，第181页。 (11)参见黄立：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第673页；陈界融：《中国民法学·债法学源论》，北京：人民法院出版社，2006年，509页。 (13)(23)(33)(35)(54)参见孙森焱：《民法债编总论》(下册)，北京：法律出版社，2006年，第856、857、857、857～858、867～868页 (14)(28)(30)(60)参见林诚二：《民法债编总论》，北京：中国人民大学出版社，2003年，第540、540、540～541、541页。 (15)参见王泽鉴：《民法概要》，北京：北京大学出版社，2011年，第237页。 (16)参见邱聪智：《新订民法债编通则》(下)，北京：中国人民大学出版社，2004年，第453页。 (17)例如，我国台湾地区“最高法院”2000年台上字第1479号判例指出：“新债清偿系指债务人为清偿旧债务而与债权人合意成立新债务，旧债务并不因此消灭，惟于债务人履行新债务时，旧债务乃随之消灭之非要物契约，与代物清偿为要物契约，及债之更改为变更债之要素，同时消灭旧债务不同。”参见陈忠林主编：《民法》，台北：新学林出版股份有限公司，2009年，第B－456页。 (18)(59)参见崔建远：《以物抵债的理论与实践》，石家庄：《河北法学》，2012年第3期，第24、27页。 (19)参见傅鼎生：《票据行为无因性二题》，上海：《法学》，2005年第12期，第63～64页 (20)参见崔建远：《合同法总论》(上卷·第二版)，北京：中国人民大学出版社，2011年，第64页；韩世远：《合同法总论》(第三版)，北京：法律出版社，2011年，第58页。 (21)参见王泽鉴：《民法概要》，北京：北京大学出版社，2011年，第237页；孙森焱：《民法债编总论》(下册)，北京：法律出版社，2006年，第853页；林诚二：《民法债编总论》，北京：中国人民大学出版社，2003年，第538页；邱聪智：《新订民法债编通则》(下)，北京：中国人民大学出版社，2004年，第452页。 (22)我国台湾地区“最高法院”1976台上字1300号判例指出：“代物清偿为要物契约，其成立仅当事人之合意尚有未足，必须现实为他种给付，他种给付为不动产物权之设定或转移时，非经登记不得成立代物清偿。”参见陈忠林主编：《民法》，台北：新学林出版股份有限公司，2009年，第B－452页。 (24)参见史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第820页；黄立：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第673页。 (25)参见黄立：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第673页；王千维：《论为清偿之给付》，台北：《政在法学评论》，2011年第121期，第33页。 (27)参见史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第820页；孙森焱：《民法债编总论》 (下册)，北京：法律出版社，2006年，第856页；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，北京：中国人民大学出版社，2003年，第540页。 (29)参见郑玉波：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第486～487页。 (31)王千维：《代物清偿与新债清偿》，台北：《月旦法学教室》，2010年第92期，第76页。 (32)参见孙森焱：《民法债编总论》(下册)，北京：法律出版社，2006年，第857页；郑玉波：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第486页。 (34)参见史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第821页；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，北京：中国人民大学出版社，2003年，第541页；邱聪智：《新订民法债编通则》(下)，北京：中国人民大学出版社，2004年，第454页；郑玉波：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第486页。 (36)例如，我国台湾地区“最高法院”1960年台上字1498号判决中指出：“因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若债务不履行时，其旧债务仍不消灭，此为‘民法’第三百二十条所明定。在旧债务未消灭前，则新旧债务并存，债权人自得选择其一而行使。”［参见邱聪智：《新订民法债编通则》(下)，北京：中国人民大学出版社，2004年，第454页，注3］；1999年台上字2384号判决中指出：“新债清偿关系，系指在当事人间无特别约定情况下，新、旧债务并存，债权人即得择一行使，俟其中一债权获得清偿，另一债权即行消灭而言，对债务人并无不公平之情事，亦与诚信原则不悖。”(参见陈忠林主编：《民法》，台北：新学林出版股份有限公司，2009年，第B－456页)。 (37)例如，我国台湾地区“最高法院”2007年台上字1607号判决中指出：“因清偿旧债务而对债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债务固不消灭，惟必债务人不履行新债务时，债权人始得请求其履行旧债务，此观‘民法’第三百二十条规定自明。换言之，债权人欲请求履行旧债务，须以债务人不履行新债务为前提要件。”参见陈忠林主编：《民法》，台北：新学林出版股份有限公司，2009年，第B－455页。 (38)参见李淑明：《债法总论》，台北：元照出版公司，2004年，第424页。 (39)参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，北京：法律出版社2004年，第197页；杜景林：《德国债法总则研究》，北京：法律出版社，2011年，第117页。 (40)(42)(47)(52)(53)参见王千维：《论为清偿之给付》，台北：《政大法学评论》，2011年第121期，第22、23、23、10、8页。 (43)参见《意大利民法典》第1710条、我国台湾地区“民法”第535条。 (44)参见《日本民法典》第644条、《瑞士民法典》第398条。 (45)参见黄立：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第673页。 (46)参见史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学，2000年，第821页；王千维：《论为清偿之给付》，台北：《政大法学评论》，2011年第121期，第22页。 (49)参见杜景林：《德国债法总则研究》，北京：法律出版社，2011年，第117页。 (50)参见王泽鉴：《民法概要》，北京：北京大学出版社，2009年，第237页；王千维：《论为清偿之给付》，台北：《政大法学评论》，2011年第121期，第8页。 (51)参见黄立：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第673页；张翠华：《略论间接清偿》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2004/09/id/133167.shtml,访问日期：2014年6月22日。 (55)参见邱聪智：《新订民法债编通则》(下)，北京：中国人民大学出版社，2004年，第454页；林诚二：《民法债编总论》，北京：中国人民大学出版社，2003年，第541页。 (57)参见陈忠五主编：《民法》，台北：新学林出版股份有限公司，2009年，第B－454页。 (58)梁慧星：《从近代民法到现代民法》，北京：中国法制出版社，2000年，第266页。 (61)参见［日］我妻荣：《中国民法债编总则论》，洪锡恒译，曲阳勘校，中国政法大学出版社，2003年，第303页；史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第821页。 (62)参见［日］於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，台北：五南图书出版公司，1998年，第379～380页。标签：第三人清偿论文; 合同成立论文; 实践合同论文; 债权人债务人论文; 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