现代性观念与现代法治———个诊断分析，本文主要内容关键词为：法治论文,性观念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
如果一个哲学家一旦抓住了某个他喜爱的原理，而这个原理也许能说明许多自然现象 ，他就会把这个原理扩大到说明整个世界……(注：[英]休谟著，杨适等译：《人性的 高贵与卑劣》，上海三联出版社1988年版，第1页。)
……将法律置于主权者之上，便同时也将一个法官和惩办他的权力当局置于他之上， 这样便造成了一个新的主权者。(注：[英]霍布斯著，黎思复、黎廷弼译：《利维坦》 ，商务印书馆1985年版，第253页。)
在本文中，我将对“现代性观念”与“现代法治”(注：在本文中，“现代法治”基本 上是指现代政治法律语境中的“法治”，而非泛泛意义上的包含古今中外政治法律语境 中所有“法治”一词使用所指的含义。后文将对“现代法治”作出细致说明。)的有关 问题作出分析。在副题中，我使用了“诊断”一词，其意在于表明我对分析对象具有“ 批判性”的分析意识。
鉴于“现代性观念”一词是一个比较抽象的用语，而且，相对于法学语境而言是一个 晚近的“语词成员”，我将首先对其作出必要的限定和说明。在本文中，我使用“现代 性观念”一词，并非意在标新立异，而是因为我认为在澄清了该词的大致含义以后我们 可以较为顺利地探讨一些相关的问题。“现代性观念”，就此而言，是一个较好而且便 利的语词工具。“现代性观念”包含了一些特定的语意，这些语意可能是其他语词不易 阐发和指示的，因而舍弃这一词语可能会导致某些问题的不易梳理和廓清。
“现代法治”，则是人们熟悉的语词。但是，像“现代性观念”一样，其也包含了诸 多不易澄清的含义。从各种角度，我们都可以对“现代法治”作出自己的理解和说明。 (注：英国现代学者W·詹宁斯指出，当人们对法治(亦即现代法治)进行分析时，可以发 现其内容总是含糊不清的。见[英]W·詹宁斯著，龚祥瑞、侯健译：《法与宪法》，三 联书店1997年版，第34页。德国现代学者Otto Kirchheimer认为，现代法治几乎是个“ 默契和随心所欲的混合物”。见Otto Kirchheimer,“The Rechtsstaat as Magic Wall ,”in Politics,Law and Social Change:Selected Essays of Otto Kirchheimer,ed.F.Burin and K.Shell,Columbia University Press,1969,p.429.
关于国外许多学者从不同角度提出“现代法治”的不同理解，可以参见The Rule of L aw,ed.Lan Shapiro,New York:New York University Press,1994。在当代中国法学界 ，人们对法治(大多数情况下指“现代法治”)同样作出了许多不同的解释。这些中国学 者的观点，在1990年代以来的中国法学刊物和法学著作中随处可见。)尽管，一些学者 认为对“现代法治”存在着较为普遍性的一般理解，(注：比如英国现代学者David Wal ker指出，“法治”一词虽未有统一的定义，然而通常来说它是指被称作法律的规范原 则约束所有权力机构和权利主体。见David Walker,The Oxford Companion to Law,Cla rendon Press,1980,p.1093.加拿大现代学者Christine Sypnowich最近指出，就最低形 式而言，人们大体认为“法治”是指法的统治。见Christine Sypnowich,“Utopia and the Rule of Law,”in Recrafting the Rule of Law:the Limits of Legal Order,e d.David Dyzenhaus,Hart Publishing,1999,p.179.)但是，大多数学者实际上都在提出 自己的“现代法治”观念或概念的定位标向。(注：翻阅大量的有关“法治”或“现代 法治”的讨论文献，这是显而易见的。)在我看来，“现代法治”是一个历史的概念， 是一个和历史语境交织在一起的具有变迁谱系的话语标记。之所以这样来说，重要的原 因之一，乃是因为正如过去的历史主体基于自己的历史条件不能而且无法要求后来的历 史主体对“法治”只能作出一种理解一样，现时的社会主体，基于以及囿于自己的现实 条件，不能而且也不应期待过去的历史主体只能表达一类“法治”意识。因此出于同样 的目的，亦即为顺利地探讨问题，我在说明“现代性观念”之后也将对“现代法治”作 出说明。
自然，在这里需要事先表明的是，在澄清和说明这样两个语词的时候，我将尽量尊重 当下人文社会科学界对两词的较为普遍的“大致含义指涉”。毕竟，我们是在当下语境 中来探讨问题的。“现代性观念”和“现代法治”，都表达了某种社会意识形态。作为 话语的宣扬和传播，“现代性观念”和“现代法治”在当下中国法律和法学中甚至在其 他政治、经济、文化或社会领域中发挥了十分重要的意硕形态话语的导引作用。在本文 中，我将指出，“现代性观念”作为观念是存在问题的，它遮蔽了社会历史变化的相当 重要的复杂性、多样性，容易使人们对社会的建设方案出现片面的、直线的、纯粹的理 解，容易使人们对社会建设方案的“他者”要素视而不见。在分析“现代性观念”的问 题的时候，我将会指出，尽管“现代法治”作为观念在当下中国是极为具有积极意义的 ，而且，对法治现代化的总体建设方案大加批评也是徒劳无益的，但是，在“现代性观 念”操纵下的“现代法治”观念，依然需要我们对之作出某些“诊断式”的分析说明。 “诊断式”的分析说明正是意在指出问题。在我看来，探讨中国的法治是为了解决中国 的法治问题，当我们可以揭示“现代性观念”问题的时候，我们也就能够发现“现代性 观念”掩护下的“现代法治”的问题，从而，我们也就能够觉察另类的解决中国法治问 题的方向和前景，关注另类的法治建设的设想与方案。我需要事先着重说明的是，对“ 现代性观念”和“现代法治”进行诊断式的分析，并不是反对现代化(在后面我将说明 “现代化”和“现代性”以及“现代性观念”的关系)和现代法治在中国当下语境中的 推进，在某种意义上，这种分析是为了更好地促进现代化和现代法治在中国有益健康的 展开。在本文中，“诊断式”的分析，仅仅意味着在理解支持主流观念的同时揭发问题 的另一方面，提示问题的另一思路。
一
为了理解“现代性观念”，我们首先有必要说明一下“现代性”这一词语的大致含义 指涉。(注：对“现代性”一词的精确含义，学者是有不同意见的。笔者认为，对“现 代性”的理解，不能而且也不应拘泥于完整定义的追求。当我们探讨这个语词使用的时 候，一般来说，我们是处在一个大体可以相互理解的学术语境中。在这个学术语境中， 我们可以体会知道“现代性”的大致意思。这就有如我们阐述许多问题的时候，我们时 常是在默默地承认约定俗成的语词概念一样。使用每一个词，并不一定非要作出一个准 确的定义。关键是在对话中，我们只要能够感觉到对话者可以相互理解对方的意思和观 念就可以了。我们使用语词的目的，在于解决我们的问题。我是基于这样一个前提来讨 论“现代性”的含义的。)在当代中国的人文社会科学语境中，“现代性”一词大体来 自英语的modernity。(注：英语modern既有“现代的”意思，也有“近代的”意思。“ 现代性”一词的使用大体上是现代学术语境中的现象。当然，该词的意义又和近代西方 语境有着联系。关于这一点后文有论述。)作为语词的使用，其与我们现在所熟悉的“ 现代化”一词有着重要区别。“现代性”不是一个类似“现代化”的时间定点概念。“ 现代化”指示了一种特定时代印记的“先进状态”，具有相对固定的时间限定和形态标 志。与此不同，“现代性”一般而言是指社会历史的总体直线性的进步。“现代性”一 词的意思是在说明，社会历史固然是复杂的，但是，从整体上来看，存在着一种循序渐 进的发展前进模式，这一模式在历史的某一时刻出现了，并且，随着各种社会之间的交 互作用，(注：比如从近代开始的殖民主义扩张和被殖民统治等。)这一模式逐渐呈现了 “代表性”和“旗帜性”，从而率领着各种社会在不同的时间段走向相同的目的地。英 国学者吉登斯(Anthony Giddens)指出，“现代性”是指大约从17世纪欧洲起源的一种 社会生活(social life)或组织(organization)的发展模式，这种发展模式，在后来的 若干世纪之中，或多或少地影响到了全球。(注：[英]安东尼·吉登斯著，田禾译：《 现代性的后果》，译林出版社2000年版，第1页。)吉登斯对“现代性”的解释主要是针 对西方资本主义现代性而言的，如果我们将吉登斯对西方资本主义现代性所作的解释作 为一个有关“现代性”解释的典型例子，那么，我们可以发现，吉登斯的解释模式已为 当下中国的人文社会科学的学者普遍接受。(注：中国相当一些学者在讨论“现代性” 问题的时候，接受了吉登斯的观点。尽管有些学者认为“现代性”本身也是多种多样的 ，比如，资本主义有资本主义的现代性，社会主义有社会主义的现代性(这个问题笔者 在后文将有所论及)，但是，学者们普遍认为“现代性”的语词使用是有一个基本含义 的，而基本含义可以在吉登斯的论述中概括出来。有关的文章可以参见1990年代的一些 重要中文学术杂志，比如《二十一世纪》(香港)、《天涯》、《读书》等等。)与此同 时，我们可以认为，“现代性”一词并不直接标明着编年历史的时间表序，比如，欧洲 的17世纪至20世纪的时序。换言之，“现代性”不像“现代化”一词一样表明了某一历 史现象出现于历史之中的某一世纪或者某一年代。这意味着，如果我们认为“现代化” 始于近代(比如17世纪或18世纪)成于现代(比如19世纪末20世纪初)，那么，我们也就可 以认为“现代性”可能已经完整地出现在近代比如17世纪这一具体时刻之中，或者相对 不同思想群体以及个人而言可能出现在其他时代比如20世纪这一具体时刻之中。(注： 比如在现代才开始现代化的一些民族国家内，现代性观念是在现代出现的。)简言之， “现代性”并不存在“始于何时成于何时”这样的编年历史问题。概括地来说，“现代 性”是在表明一种社会变化的特性，可能出现在任何时刻。“现代性”指示着人类社会 历史不断前进的一种性质。而“现代化”是在说明社会历史发展的定点过程以及特定社 会历史的表现形态。
当然，另一方面，由于“现代性”和“现代化”的进程在某些具体的历史图景中是彼 此交叉的，“现代化”过程的展示本身已经表现了一种“现代性”，这样，我们所谈论 的“现代化”也就包含了一种“现代性”。而这种“现代性”本身，从另外的辅助角度 出发，证明着“现代化”的合法性和不可抗拒性。具体来讲，我们现在所谈论的“现代 化”，时常是指发端于具体地缘(尤其是近代西方)的工业转向、科技发达、资本累积、 对外扩张、法律自治、科层掌管、民主实现等等变化状态。(注：当然，“现代化”也 表达了一种状态的存在，比如，充分的工业化、健全的法治化等等。)由于这一变化状 态提示和展现了“推进”、“征服”、“解放”的表象代码，“现代性”自然成为了“ 现代化”的一种时代隐喻，成为了“现代化”的时代路标，同时，在证明“现代化”具 有合法性的时候证明了自己的合法性，证明了自己具有而且应该具有的强势正当性。在 这个意义上，人们最初理解的“现代性”，是和具体地缘的“现代化”发展密切相互联 系的。指出这一方面是十分必要的。因为，对于人们谈论的“现代性”的具体生发有所 认识和剖解，是考察“现代性观念”的重要前提。
我们应该注意，“现代性”作为语词乃至一种观念，其产生是和人们对社会历史发展 的认识彼此勾连的。这里的意思是说，“现代性”是人们在解读社会历史变迁的过程中 获得的一种有关“特性特征”的思考判断。当人们对具体地缘的现代化变迁进行历史考 察的时候，人们得出了某种“这是历史前进形态”的结论。具体地缘的现代化变迁，是 自我呈现的历史材料，自我呈现的历史材料是不能自我解读的、自我认识的，当其被纳 入人们的理解视域的时候，需要主体的理解和断定。虽然人们可以认为历史材料本身呈 现了一种意义，但是，意义本身终究又是人们发觉理解的意义。正是基于对相关的不计 其数的历史证据进行排列编织、标明位置，“现代性”的认识终于呈现在人们的历史理 解视野之中。从这一角度来看，“现代性”与其说是具体地缘现代化变迁的必然特性， 不如说是人们阅读这一变迁获得的思想判断和信念。而且，我们的确可以认为，“现代 性”的提出，其本身作为观念就是一种具体的历史呈现。
二
通过对“现代性”的大致理解，我们现在可以进而详细分析“现代性观念”。
如前所述，具体地缘的现代化进程，似乎揭示了一种人们主观认识到的“现代性”。 我们可以这样认为，这样一种人们主观认识到的“现代性”，经过人们进一步的理解和 阐发，逐步形成了一种意识形态化的思想观念，这一思想观念就是“现代性观念”。“ 现代性观念”的重要特点，正在于运用高度理性化的意念去解说社会历史进程中的“阶 段性”、“前进性”和“必然性”。(注：关于这一点，可以参见[英]齐格蒙·鲍曼著 ，洪涛译：《立法者与阐释者——论现代性、后现代性与知识分子》，上海人民出版社 2001年版，第4页。我们也可以从英国学者伊格尔顿(Terry Eagleton)有关“后现代性 ”观念的论述中反向体会“现代性观念”的大体内容。在《后现代主义的假象》(Illus ions of Postmodernism)中，伊格尔顿指出：后现代性观念是一种思想风格，它置疑客 观真理、理性、同一性和客观性这样的经典概念，置疑普遍进步或人类解放，不信任任 何单一的理论框架、大叙事或终极性解释。与这些启蒙时代的规范相左，后现代性观念 认为世界充满偶然性、没有一个坚实的基础，是多样化、不稳定的；在它看来，这个世 界没有一个预定的蓝图，而是由许许多多彼此不相连的文化系统和解释系统组成。参见 Terry Eagleton,Illusions of Postmodernism,Bladwell Publishers，1996。)在“现 代性观念”看来，作为整体的社会历史是以弱小而孤立的狩猎和采集文化作为“开端” 的，然后，这种历史进入了种植与畜牧社区的持续发展，在这种发展中，农业国家的持 续展开包括了强大的农业帝国的逐步形成，最后，社会历史以现代社会在世界某一区域 比如西方地缘的出现作为“自己前进”的“顶点”。(注：1950年代以前的西方历史学 的文本阐述，时常表达了这样的观念。另可参见吉登斯对社会进化论的描述，社会进化 论和现代性观念有着密切联系。见[英]吉登斯著，田禾译：《现代性的后果》，译林出 版社2000年版，第5页。)当然，由于各个地区或者各个民族国家的发展有快速和缓慢的 样式或形态，“现代性观念”相信，余下的问题便是“最高形态”的社会如何向其他地 区或民族国家进行伸延和“统率”，无论这种伸延和“统率”是以殖民战争的扩张形式 作为表现的，还是以其他较为“温和文明”的扩展形式作为表现的。在“现代性观念” 的视野中，社会历史的发展在总体上是不断向前推进的。
我们可以发现，“现代性观念”具有一种进化论的基本立场，亦即坚信社会历史的确 具有某种组织形式与变革谱系的一致性原则。这种一致性的原则，其表现或者是理性原 则，或者是市场原则，或者是法治原则等等。这一观念相信，这种原则是按照进化的程 序步步演变而来的，虽然不可能在一朝一夕得以实现，但是，终究是不可抗拒的。于是 ，社会历史的演变背后便被认为隐藏着一条“故事主线”，而且，人类活动的变迁便被 框定在井然有序、前后相连的从未间断的画面之中。(注：有学者指出，“现代性观念 ”从某种意义来说将人类社会视为牛顿式的井然有序的自然呈现。参见Stephen Toulmi n,Cosmopolis:The Hidden Agenda of Modernity,University of Chicago Press,1992 。)另一方面，“现代性观念”恪守着“历史当然具有必然连续性”的立场，亦即认为 对昨天的理解认识一定可以使我们清晰地分辨今天和把握今天，并且，可以使我们走向 具有确定性的明天。这样，我们的未来展望便具有了可靠的“理性推断”的基础。
因为“现代性”的认识与具体地缘的现代化进程有着具体的历史关联，所以，“现代 性观念”实际上是具体地缘现代化变迁中“现代性”的“思考膨胀”。具体来说，“现 代性观念”是在具体地缘的现代化历史背景中累积话语资源的。这一观念，亦即“现代 性观念”，在具体区域的历史变迁中，号称“发现”了普遍的社会历史发展的动力原则 ，并且，坚信自己的“发现”是种“范例”的发现，从而，坚信自己可以而且也是有理 由可以将这种“发现”推而广之的。在这个意义上，我们可以认为“现代性观念”是对 特定的历史材料的“扩张阐释”。其本身，就是特定历史条件下的思想意识，是一种忽 略自己特定性的特定性产物。
毫无疑问，正如前文所述，具体地缘的现代化变迁时常是指西方的现代化进程。西方 的现代化进程，表现出了巨大的震撼力和诱惑力。在后来的国际区域社会交往或较量中 ，西方现代化进程表现出来的“实力”是令人们无法忽视的。人们的确承认，这样一种 现代化进程带来的成果是不可比拟的，也是无法替代的。自然，西方的现代化进程和西 方的近代自然科学以及技术的发展有着密切联系。理性化色彩极为浓重的西方近代科技 ，的确形成了“无法抵御的实力”的基础，同时，赋予“实力”以强势的魅力及吸引力 。正是在这样一种历史状态下，“现代性观念”的形成与发展得到了助推意义上的资源 和动力。从历史时间的角度来看，“现代性观念”也的确是起源和呈现于近代西方的社 会语境的。因此，我们可以指出，西方近代自然科学和技术的学科权力的张扬，在催发 西方现代化进程的同时，间接刺激着意识形态领域中的“现代性观念”，使“现代性观 念”展示了强而有力的争夺人文社会科学话语领导权的竞技状态和思想武装。换言之， 正是在近代的西方社会，我们才发现了带有科技印记的“现代性观念”的逐渐膨胀。( 注：关于这个问题，可以参见Jonathan Israel,Radical Enlightenment:Philosophy a nd the Making of Modernity,1650-1750,Oxford University Press,2001。)同时，西 方近代自然科学和技术的“变化”，给人们的印象乃至信念，就是不断向前发展的，因 为，它带来了巨大的“不断推进”社会物质增量化的吸引力。这就难怪有学者在讨论现 代性问题的时候认为，“同前现代的任何一种体系相比较，现代社会制度的发展以及它 们在全球范围的扩张，为人们创造了数不胜数的享受安全和生活的机会。”(注：[英] 吉登斯著，田禾译：《现代性的后果》，译林出版社2000年版，第6页。)
自然，我们还要看到事物变化的复杂一面。我们可以认为，现代性引发的“现代性观 念”在后来的历史变迁中并非是单向的。在不同的意识形态中，某些“现代性观念”表 现出了不同，甚至表现出了矛盾。例如，在资本主义性质的意识形态中，“现代性观念 ”表现为对工业进步、科技发达、资本累积、对外扩张、法律自治、宪政民主等等样式 状态的青睐和赞许。而在社会主义性质的意识形态中，“现代性观念”表现为对红色革 命、阶级斗争、统一政权、集中领导、终结市场、走向计划、废除科层(当然包括法律 科层)等等样式状态的推崇和褒奖。(注：我们可以发现，在1949年至1976年的中国变化 中，如下一些观念是十分重要的：第一，建立公有制，树立让所有属于人民范畴的人都 过上幸福生活的社会主义理想，将以私有制为基础的资本主义设定为对立面；第二，倡 导计划经济，与西方以市场经济为动力的现代性在经济体制上分道扬镳；第三，与计划 经济相应，主张现代化运动的上层建筑采用高度集权的政治体制；第四，在意识形态领 域尊崇单一的思想体系，拒斥现代西方以自由主义和多元主义为精神内核的现代性观念 。)当然，在某些“现代性观念”之间，我们可以发现“推论主张”意义上的相互联结 、彼此延续的承接关系。比如，在社会主义性质的意识形态中，资本主义的现代性，必 将延续为社会主义的现代性，资本主义的社会形体本身就孕育着社会主义的发展萌芽， 从而，必将为社会主义的新型“前进”所超越。换言之，资本主义作为一个历史发展的 必经阶段，终究将被社会主义以及更为高级的社会形态所代替。与此相反，在资本主义 的意识形态中，社会主义的现代性是非正常的，社会主义的“现代性”人为修正了人类 社会的进程时间表，因此，社会主义现代性本身就是社会进化的人为抗拒与变异。
同时，“现代性观念”在社会意识形态中是多层次的，多方面的，尽管有着总体的期 待与展望，但是，在细节方面，“现代性观念”也在宣扬支持着枝节的“现代性意识” 。例如，在政治方面，我们就可以发现这样一些“现代性意识”：“人类的社会历史是 从专制走向民主的”，或者，与之相反，“人类的社会历史是从松散走向集中的”。在 经济方面，我们也能看到大致相同的“现代性意识”：“经济的发展是从自足经济走向 市场经济的”，或者，与此相反，“经济的发展是从自由经济走向计划经济的”。在法 律方面，我们同样可以发现类似的“现代性意识”：“人类社会的法律必然是从习惯法 走向成文法的”，或者，“人类社会的法律必然是从简单化走向复杂化的”，或者，“ 人类社会的法律必然是从义务本位走向权利本位的”。(注：关于法律方面的例子，比 如英国法律史学者梅因曾说：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到 契约’的运动。”见[英]梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1984年版，第97 页。德国学者马克斯·韦伯认为：“法和法律过程的一般发展是从通过‘法的先知们’ 进行魅力型的法的默示，到由法的名士豪绅们经验的立法和司法(保留派、法学家的立 法和先例立法)，进而到由世俗的最高统治权和神权统治的权力进行加强的法律，最后 由受过法律教育的人(专业法学家)进行系统的制订法的章程和进行专业的、在文献和形 式逻辑培训的基础上进行的‘法律维护’。”见[德]马克斯·韦伯著，林荣远译：《经 济与社会(下卷)》，商务印书馆1997年版，第201页。)
此外，我们另需注意的是，“现代性观念”又在反向催发着现实中的“现代性运动” 。由于“现代性观念”表现了乐观的前进信念，它许诺了社会发展的阶梯渐进，这样， 对于寻求现代化的民族国家来说具有巨大的吸引力。在“现代性观念”的诱导下，人们 从而认为获得了行动的目的方向，并且充满了信心。在社会实践的运作中，“现代性观 念”因而导致了现代性的社会行动，而作为意识形态的理论话语从而树立了社会实践活 动的运作路标。
三
从某种意义上来说，将“现代性观念”和“现代法治”联系起来进行话语分析是十分 有意义的，也是自然可行的。因为，从观念谱系的场域来观察，特定种类的“现代性观 念”(比如西方资本主义现代性观念)和“现代法治”存在着某些重要关联。“现代性观 念”源自“现代性”的认识。而人们认识理解中的一类“现代性”本身便包含了“现代 法治”的若干内容。或者，我们可以这样认为，“现代法治”本身就是人们认识理解中 的一类“现代性”的一部分。如前所述，“现代性”表现了一种社会历史的全方位的总 体前进，在这样一种总体前进的宏伟图景中，至少就某类现代性观念而言，“现代法治 ”扮演了重要的制度辅助角色。从观念的历史时间传播来看，“现代法治”和其他“现 代性”(这里主要指资本主义现代性)的方面比如工业进步、科技发达等等，几乎是同步 向前推进的，也几乎是同步向其他地域扩展的。(注：这里所说的“扩展”，是双重意 义的。一方面是“先进强势”的国家向“落后弱势”的国家鼓吹“现代法治”是如何与 工业进步、科技发达密切联系在一起的，从而，在展示自己的实力的同时也向后者展示 “现代法治”的魅力，将“现代法治”带入后者的具体地缘。另一方面是“落后弱势” 的国家“自觉”发现“现代法治”是十分重要的，从而，在欣赏“先进强势”国家的经 济军事实力的时候也在强调“现代法治”的重要意义，将“现代法治”自觉引入自己的 民族国家。)
就一般意义而言，“现代法治”是来自近代的西方法治理论的。当然，众所周知，对 于法治的要素和观念人们存在着各种各样的不同看法。正如有学者所指出的，在人们的 各种理解中，法治的含义如同一匹桀骜不驯的烈马无法驾驭。(注：[英]W·詹宁斯著， 龚祥瑞、侯健译：《法与宪法》，贺卫方校，三联书店1997年版，第42页。)在我看来 ，试图运用语言图画理论(注：即认为我们的语言对应固定的意义。)精确地解释“法治 ”以及“现代法治”是没有意义的。“法治”以及“现代法治”，作为一类观念，甚至 作为社会政治法律的类型状态，其本身就是在不同的历史时期和语境中演化变迁的。( 注：比如中国古代就有自己的“法治”理论，西方古希腊也有自己的法治理论。这些都 为人所熟知的。西方近代以来的法治理论也在不断变化。
在这里值得一提的是英语国家的现代法治理论和欧洲大陆国家尤其是德国的现代“法 治国”(Rechtsstaat)理论的不同话语策略。根据德国学者Franz Neumann的概括，现代 法治国的本质在于国家政治结构与其法律组织相分离，而法律组织保护自由和安全。现 代法治国和英语国家的法治的不同之处在于这个分离。Neumann认为，现代法治国的要 素包括了如下几个方面。第一，国家的管理必须受自己制定的法的约束，这是暗含法的 至高无上。第二，国家和公民的关系事先由法决定。国家对个人的自由和财产的干预必 须是可预测的，可估计的，它已由法精确规定。第三，独立的法官可以依据法控制国家 的干预。这些内容可参见Franz Neumann,The Rule of Law:Political Theory and the Legal System in Modern Society,Berg Publishers Ltd.,1986,p.182.近几年，德国 的另一位知名学者B.-WBockenforde也详尽地说明了现代“法治国”的涵义。内容和Neu mann概括的大同小异。参见B.-W.Bockenforde,State,Society and Liberty:Studies i n Poltical Theory and Constitutional Law,trans.J.A.Underwood,Berg,1991,p.49- 50.不过，笔者认为，现代“法治国”理论依然是对现代法治观念的另外一种表述。)我 们当然不能站在所谓的超越历史的角度概括这些词语的“本质”含义。我们最多可以从 事的而且也是真实有意义的正是在特定语境中对“法治”以及“现代法治”观念作出语 境化的阐释。毕竟，对“法治”以及“现代法治”的理解，显然和主张者、解释者所处 的当下社会历史条件有着密切联系。最为重要的是，“法治”以及“现代法治”的一类 观念，是标识策略、立场的话语意识形态，是在特定历史条件中产生并向特定历史社会 标明姿态的观念阐发，表达了人们的制度诉求的意愿和意志。(注：这是一个复杂而且 容易引起争议的观点。在我看来，我们总是在特定历史语境中解释特定历史语境中的法 律问题的。我们无法超越特定历史语境之外看待问题。基于特定历史语境中的各个方面 (比如观念、利益等等)制约，我们总是深受社会存在影响的，也因此产生了相关的政治 道德观念和法律意识形态策略。关于这一点，可参见拙著《历史语境中的法学与法律》 ，法律出版社2001年版。此外，我们可以注意，W·詹宁斯也已指出过，“如果法治不 是法律与秩序的同义词，那么它则适宜于表达理论家的政治观点”。[英]W·詹宁斯著 ，龚祥瑞、侯健译：《法与宪法》，三联书店1997年版，第42页。)在本文中，我之所 以使用“现代法治”作为分析的关键语词，而不泛泛使用“法治”作为字词工具，正是 因为我认为在本文的语境中以及在“现代性观念”和“现代法治”的叙事关系中，“现 代法治”与我所作的分析阐述有着较为密切的“历史语境关联”。
在“现代法治”中，我们可以发现，“规则统治”的含义已经被渗入了重要的“权力 关系配置”的理念。我们也可以这样认为，在“现代法治”的话语中，“权力配置”的 意义是更为基本的。在“权力配置”中，诸如权力分立、权力制约、司法独立等等，是 我们理解“现代法治”的必要途径或者关键路向。我赞同英国现代学者W·詹宁斯(Sir Ivor Jennings)提出的这个看法：法治必须具有分权之意；如果各种权力集中于一个机 构，那么我们看到的就是独裁或专制，就是潜在的暴政。(注：见[英]W·詹宁斯著，龚 祥瑞、侯健译：《法与宪法》，三联书店1997年版，第34-35页。关于这一点的进一步 说明，见[美]M·维尔著，苏力译：《宪政与分权》，北京三联书店1997年版，第13-14 页。)我也赞同美国现代学者M·维尔(M.J.C.Vile)的一个论述：“如果我们的体制想要 在本质上维持一种以‘法律’统治的制度，那么，就必须对政府的机构行使某些形式的 控制。如果我们放弃这一法律哲学，那么我们又何以防止单纯的权宜之策逐渐堕落成专 断的统治?这不是一个查理一世、一个克伦威尔、或一个希特勒的专断，而是一个由意 图良好的、对一连串权宜决策将导向何处必定只有有限想象和有限裁断能力的人们所组 成的巨大机器的专断。”(注：[美]M·维尔著，苏力译：《宪政与分权》，三联书店19 97年版，第224页。)从另外的角度来看，如果的确存在着“前现代法治”和“现代法治 ”的分野，那么，“现代法治”与前者的重要区别便在于政治性质的“权力关系重新建 构”走进“规则运作”的内在框架。正是在这个重要问题上，我倾向于认为，将“权力 配置”的意义纳入“法治”的场域是“法治”话语具有历史意义的革命性的变迁，(注 ：其实，这也是众多研究“现代法治”理论的学者的意见。正如前面提到的，现代法治 的基本观念来自近代西方法治理论。而近代西方法治理论显然已经大体提出了“权力配 置”的问题。英国近代学者洛克指出：“……如果同一批人同时拥有制定和执行法律的 权利，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要获取权力，借以使他们自己免于 服从他们所制定的法律，并且使他们在制定法律和执行法律时，使法律适合于他们自己 的私人利益……”见[英]洛克著，叶启芳，瞿菊农译：《政府论》(下篇)，商务印书馆 1983年版，第89页。美国近代联邦党人也指出，行政权和司法权合在立法权之下，即使 是多数人行使，也是专制。因为，“一百七十三个专制君主一定会像一个君主一样暴虐 无道”。见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著，程逢如、在汉、舒逊译：《联邦党人文集 》，商务印书馆1982年版，第254页。美国学者M·维尔指出：“权力分立理论以及均衡 政制理论一直建立在对政府活动的职能性分析的基础上，这种职能分析将政府活动分类 为立法和执行，即制定法律和将法律付诸实施。如同我们已看到的，法治这个概念一直 是同对于政府活动的这种职能观紧密联系的。”见[美]M·维尔：《宪政与分权》，第2 15-217页。加拿大现代学者Judith Shklar指出，应该注意亚里斯多德式的作为“理性 统治”的法治和孟德斯鸠式的作为“权力制约”的法治。从近代以来，人们才更为细致 地分析了以权力制约为平台的法治。参见Judith Shklar,“Political Theory and the Rule of Law,”in The Rule of Law:Ideal or Ideology,ed.Allan Hutchinson and Patrick Monahan,Carswell,1987,p.1-2.)也是现代法治开始诞生的标志。
我们自然可以看出，在“现代法治”以前的“前现代法治”观念中，“规则统治”的 观念是居于核心地位的。人们习惯认为规则的意义具有首要的地位。但是，人们也的确 逐渐发现，“规则统治”的观念终究是比较脆弱的。在这里，问题的关键不是规则是否 存在以及规则是否完善，而是规则在运作过程中需要人们的主观理解。(注：以前，有 的学者认为在某些情况下是不需要对法律规则进行理解的，可以直接适用法律规则。这 样一种观念在19世纪德国得到了一些学者尤其“机械法学”(耶林语)赞同者的认同。但 是，现在的法学学者发现，在将规则运用于具体情形的时候，理解是难以回避的问题。 )主观理解，是将规则性质的法律文字诉诸社会现实的必需通道。“主观理解”产生出 来的困难，即使是在主观理解者的良好道德意识和道德信念(比如所谓的法治信仰)的背 景下，有时也会令人深感困惑和棘手。因为，规则的语意含义，处于不同的社会环境以 及处于不同的人文观念场域中，是会呈现不同的意义理解的。(注：在这里，不仅仅存 在一条法律规则的字词如何理解的问题，而且存在法律规则条文之间相互关系如何看待 的问题。前一种情形许多著述已有论及。就后一种情况而言，我们习惯认为，在一个法 律体系中，法律规则的相互关系大体来说是十分协调的，尤其是那些最为基本的法律规 则是存在逻辑相互支持的关系的。但是，问题可能并不这么简单。近来出现的一个例子 可以很好地说明这个问题。2001年10月，四川省泸州市纳溪区人民法院在一桩继承案中 认为，被继承人将自己的遗产赠与婚姻第三者的行为，违反了《民法通则》第七条“民 事活动应当遵守社会公德”的规定，因此是无效的民事行为，不能适用《继承法》的有 关规定认为遗赠是有效的。后二审法院维持原判。参见《南方周末》2001年11月1日和1 5日的报道。我们可以发现，根据《民法通则》第七条作出的判决和根据《继承法》有 关规定作出的判决，可能是相互矛盾的判决。针对这个案件而言，我们至少可以认为， 法律规定之间的逻辑关系并不一定那么十分协调。)最为重要的是，只要存在着纠纷和 争议，只要人们希望运用法律的方式来解决，那么，不同的意义理解总会时隐时现的， 总是“在场”的。(注：我们不难发现许多法律纠纷和争议是和对法律含义的不同看法 相互联系的。在纠纷和争议之中，人们是会基于不同的利益期待和社会观念，对法律问 题提出自己的意见或看法。)于是，这样一种结果导致人们将不得不面临“不同见解式 ”的纷争场景。从这一点来看，立法和执法与司法的关系，远远不是人们想象得那样简 单与直线，亦即执法与司法仅仅是立法的“传声布道”。正是在这里，我们可以发现执 法和司法也许是另外方式的“立法延伸”，也许是另外方式的“立法分享”。(注：在 中国法学中，一般观点认为法律解释是“有权解释”的问题，也即法律可以规定在需要 解释的时候由谁来解释。但是，我认为，即使有这样的规定，一般性的司法解释在司法 活动依然是广泛存在的，而且对“有权解释”的解释规定人们有时还是认为需要解释的 。)我丝毫不否认在一些情况下人们对规则的意义具有共同的理解(这也是为什么我在前 文“比较脆弱”一语中将“比较”两字加上重点符号)，否则，我们的确难以想象为什 么规则可以存留在社会之中。但是，规则的出现，终究是种临时性的“共时意见达成” 的表现。在特定的时间，人们之间可以由于一致或者妥协的原由而出现共同的行为准则 的意见，然而，随着时间和空间场所的变化，不同的意见是完全可能出现的。不论不同 意见的一方人数是众多的还是极为稀少的，亦不论不同意见呈现的时间和空间的范围十 分广泛的还是十分局部的，不同意见这一本身，都表明了对规则完全可能出现“不同的 理解”。同时，如果我们承认规则的含义是在规则文本和规则读者之间的关系中建构的 ，而且，规则的含义不是“本质”意义上的，那么，这样一种结论就是无法避开的：“ 人数众多”本身并不能够证明众多人数所持的理解意见具有天然的合法性；“不同意见 的存在的时间极为有限”本身并不能够表明不同意见是没有实质意义的。另一方面，我 们还需注意，社会中已经而且不断呈现的修改法律、补充法律、解释法律等等现象，也 从侧面说明“不同理解”随时可能出现的不可避免。修改、补充和解释法律，其本身也 就说明了“不同理解”以至“不同意见”的存在。概括来讲，正是在这个意义上，权力 的分立制约和司法独立，其价值远远超过人们一般想象的政治价值。换言之，这种分立 制约以及由此而来的司法独立，具有十分重要的“权力重新配置”的政治功能，并非是 “谁立法、谁执法、谁司法”的简单分工，以及“有法可依、有法必依”这样简单的规 则治理。至少，我们可以这样断定，“现代法治”一方面存在着极为有限的“规则统治 ”的面相，另一方面则是可能存在着十分广阔的“权力平衡”的面相，而在后种情况中 ，“规则”完全可能成为权力制衡较量的竞技平台。(注：在这里，我之所以提出“极 为有限”的界定，是因为严格地来说在现实社会中人们对法律规则总存在着不同的理解 。即使异议者是极为少数的个人，这也依然是“不同理解”的表现。在相当多的情况下 ，我们的确可以看到制定出来的规则没有引起人们的争议。但是，我们应该注意，对于 社会中的大多数人而言，相当一部分法律规则对他们是陌生的，他们的行为一般而言不 是在知道法律规则的情况下依照法律规则来实施的。法律职业群体的产生，或者可以从 社会分工的角度来理解的法律职业阶层的出现，都可以表明社会中的大多数人对法律规 则的十分有限的知之程度。当代中国多年来的普法教育这一事实本身，也表明了当代中 国社会中的大多数人并不了解浩如烟海的法律规则。大多数人发生了纠纷之后寻求法律 咨询，也表明了这一点。而在社会大多数人不了解大量法律规则的情况下，我们何以能 够断定，在没有发生纠纷和争议的时候，法律规则在发挥着规则治理的作用?
此外，我们应该注意另外一种情形：人们以一般性的“置身之外”的方式理解法律规 则，是与人们卷入纠纷和争议的时候理解法律规则，存在着重要区别。在一般性的外在 方式理解法律规则的过程中，人们容易达成共同的意见，因为，这时候人们自身的利益 以及自己的政治道德观念没有置身其中。但是，在纠纷和争议出现的时候，人们不易出 现共同的意见，因为，此时人们的利益和政治道德观念是容易发生冲突的。这也许就是 人们在一般性的学习法律规则的过程中认为法律规则是十分清楚的，而在具有纠纷争议 性质的实践中认为法律规则又是十分不清楚的重要原因。
还需注意的是，在许多情况下，我们认为规则的意思很清楚，不是因为规则以及规则 的语言本身有自己的固定意思，而是因为在特定的语境中我们对其没有不同的理解分歧 。这方面的例子是不胜枚举的。现代语言学的分析研究也说明了这一点。我们是借助语 言来张扬法治的。而语言恰恰是约定俗成的东西。如果我们都同意一个“意思”，这个 意思就是清楚的，如果不同意，这个意思就是不清楚的。在这个意义上，我们也就可以 理解，在基本层面上来说没有规则的治理。“规则的治理”基本上是一个神话。这一神 话大体来自我们所看到的“没有争议的规则运用”这些现象，并且来自对之没有反省。 )
当然，上面对“现代法治”所作的解读，既有可能是一种深度描述，也有可能是一种 过度阐释。然而，经过分析，我们在某种意义上的确可以宣称或者不得不承认，在法律 规则存在的前提下提出权力分立制约和司法独立，实质上是在重要层面上提出“人(更 准确地来说是“阶层”)的权力”而非“法的权力”的分享与平衡。这便不奇怪在看待 英国学者戴雪的法治含义的时候，有的学者这样认为：“戴雪所说的‘英国人受法律的 统治，而且只受法律的统治’，实际上意指‘英国人受法官的统治，而且只受法官的统 治’。”(注：[英]W·詹宁斯著，龚祥瑞、侯健译：《法与宪法》，三联书店1997年版 ，第215页。)而且，事实上，从微观的历史具体方面来看，“现代法治”形态和具体地 缘的社会政治力量的对比有着重要关联，它和某些社会阶层集团的利益驱动有着重要关 联。“现代法治”的若干重要原则和理念，不是也不可能是全社会的全体人民提出的政 治要求。这些原则和理念的提出，在特定的具体历史条件下，正是特定社会阶层集团的 政治愿望。(注：主张权力分立制约的美国近代联邦党人麦迪逊早已指出，党争的基础 是利益，司法独立以及司法判决也不过是利益的表现。见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊 著，程逢如等译：《联邦党人文集》，第46-47页。美国学者M·维尔指出，与法治密切 关联的分权理论在历史上和劳动分工、职业专业化需求、利益配置有着重要关系。见[ 美]M·维尔著，苏力译：《宪政与分权》，三联书店1997年版，第14-15页。)具体历史 层面的证据本身也已揭示，“现代法治”从其产生之日起就带有了社会不同阶层集团的 权力分享要求的印记。(注：关于这个问题的比较细致的分析，可以参见[英]W·詹宁斯 ：《法与宪法》，也可以参见[美]M·维尔著，苏力译：《宪政与分权》，三联书店199 7年版，第8-9页和第92页。)
此外，我认为需要进一步注意的是，权力分立制约是“社会力量均衡”理念的表现， 司法独立是“职业科层”理念的表现。(注：现代法治中司法独立，十分要求职业化和 专业化。我提到这一点是从“现代法治”的角度出发的。)从这个角度来看，“社会力 量均衡”理念和“职业科层”理念，是“现代法治”的深层意识形态的核心要素。依照 这样一种理解思路，现代法治在总体上完全可能成为一个法律职业阶层的统治，它具有 职业科层分享直至把握运用社会终极权力的性质。因为，只要存在着对法律规则需要理 解的问题，那么，司法独立实质上意味着职业化的司法阶层可以享有最终决定法律含义 的权力。而职业科层，实质上正是社会的中产阶级或中等阶层的“专业代码”。(注： 之所以说“中产阶级”或“中等阶层”，乃是因为职业化的知识保持与生产是以一定的 经济资源作为基础的。没有一定的经济资源的支持，“知识保持与生产”本身就是难以 想象的。)
四
前面，是对“现代性观念”和“现代法治”进行的大致分析。现在，我们可以转入对 两者以及两者的相互关系的“诊断式”分析。
“现代性观念”是存在问题的。最为重要的问题在于我们并不知道社会历史在总体上 是不是直线向前发展的。“现代性观念”，为我们描绘了一个宏伟然而又是无法证明的 历史命题。其实，如前所述，我们完全可以发现“直线向前发展”的结论是我们的意识 形态的认识结果。正是在我们的背景话语的影响下，我们看出并且得出所谓的“直线向 前发展”的结论，并且乐观地相信这是真实的。事实上，只要我们不断地深入“阅读” 社会的现实，以及历史的材料，我们就有能力不断地发现相反的结论，而且，这种相反 的结论完全可能指向了社会历史的断裂性和偶然性。部分的实证研究(比如人类学、微 观历史学、社会学等等)、意识形态话语的分析、我们使用的语言的分析，可以而且已 经从若干重要侧面揭示了这里的要害症结。(注：关于否证“现代性观念”的一个例子 阐述，可以参见王铭铭：《他者的意义——论现代人类学的后现代性》，载赵汀阳编： 《现代性与中国》，广东教育出版社2000年版，第279-313页。)我们可以发现，我们是 在特定语境中来认识分析特定语境中的社会现象的，我们没有能力站在一个“外在客观 ”的立场上观察社会对象。如果我们可以搜寻理由论证社会历史的“直线向前发展”， 我们同样可以搜寻理由论证社会历史的“多面松散变化”。因此，“现代性”的观念， 无论怎样试图跳出自身之外指点社会历史发展的路标，其依然是在某些以不完全归纳方 式获得的历史证据上建立的一种陈说，因而依然是一种立场观念的表达，是以貌似发现 社会历史进步的必然性的“真理”而自居的。(注：关于这一点的批判性的分析，可以 参见[英]齐格蒙·鲍曼著，洪涛译：《立法者与阐释者》，上海人民出版社2001年版， 第90页以下。)
另一方面，“现代性观念”遮蔽了现代性可能导引的社会问题的严重程度；在倡明现 代性的可观成就之时轻视现代性可能产生的严重弊端。例如，作为社会历史研究的学者 ，法国学者涂尔干(Emile Durkheim)和德国学者韦伯(Max Weber)尽管意识到社会历史 发展是双重性质的，即一方面是有积极效应的，另一方面是有负面效应的，但是在总体 上却认为社会历史的发展是从消极走向积极的，在“走向”的过程中积极效应可以抵消 负面效应产生的不利作用。他们对负面呈现的作用的“潜力膨胀”缺乏充分的估计和认 识。然而，20世纪的社会历史变化，清晰地揭示了所谓的“现代性”是如何在自我前进 的过程中滋生、瓦解直至抵消现代性成果的。具体来说，两位学者都意识到了现代性的 工业前进可能带来的负面效应，也即现代性工业进步在提供社会物质享受的基本框架的 同时还带来了压抑人类精神自由的纪律规训以及简单重复性的流水作业劳动，但是，他 们相信，这种负面的效应是可以被抵消的，甚至是不足以大惊小怪的。换句话说，他们 终究没有发觉现代性的工业“生产力”带给人类基本生存环境的破坏性潜在威胁的巨大 张力。现代性的工业“生产力”，完全可能最终摧毁人类的生存空间。与此类似，我们 可以发现，深受现代性观念影响的社会政治学者认为，权力专制是前现代社会或过去岁 月才会出现的一种政治状态，相信随着社会历史的向前发展，权力伴随着权利张扬可以 转入到社会多数主体的控制把握之中。但是，20世纪的政治状况明确地展示了权力专制 是如何可以更为牢固更为残酷地施展自己的能量，展示了权力专制在诸如各类法西斯主 义的兴起、残害犹太人行动、极权主义、斯大林主义等表象中，是如何彰显了自己的极 大潜在威力。在这类问题上，我们可以认为，崇尚现代性观念的学者实际上没有清晰地 意识到现代性中本身便存在着“负面增殖”的强化因素，而这种强化因素完全可能促使 原有的积极效应消失殆尽。事实上，我们至少可以指出，在存有现代性的一类社会程式 的发展中，前面提到的负面效应极为可能大大超过了不存有现代性的社会状态中的负面 显现。(注：参见[美]吉登斯著，田禾译：《现代性的后果》，译林出版社2000年版， 第6-7页。)
此外，正如有的学者所指出的，现代性观念裹挟了极强的征服现实社会的理性欲望， 而这样一种理性欲望事实上在征服现实社会的同时也在“冲乱”现实社会。(注：参见[ 美]吉登斯著，田禾译：《现代性的后果》，译林出版社2000年版，第36页。)我们可以 看到，现代性观念存在着这样一种自信：通过对现实社会的理解和洞察，人类可以积极 主动地亦即人为地改造社会直至创造社会。这样一种欲望和信念源自“历史具有必然性 ”的乐观想象。认识历史以图推知历史，认识历史以图改造历史，是现代性观念锲而不 舍的重要理念。现代性观念时常希望依赖具有自然科学武装的“社会科学”知识，将现 实社会进行统计分类，将获得的认知资料进行系统清理，以期获得指导现实社会的可靠 方案。然而，我们可以发现并且可以理解，这样一种知识运用是存在“反思特性”(ref lexivity)的。在这里，所谓“反思特性”是指知识和作为知识对象的社会活动以及社 会行为之间存在着相互作用的关系。以犯罪现象的统计分析作为例子(这是许多学者已 经发现的例子)，我们可以看出，经由政府公布的官方统计数据，似乎是提供了某种精 确研究社会秩序的路向，但是，事实远非人们想象的那样简单。早期科学式的社会问题 研究者们相信，这些统计数据标明着硬性资料，根据这些可以并且必须信赖的硬性资料 ，现代社会的相关秩序就能得到比缺乏这类数据的方式更为准确的分析及预测。然而， 这类官方统计数据并非仅仅具有检测社会秩序的意义与用途，在另一方面，它们具有制 度性地反馈和“深入”原来收集它们并由它们所检测的社会秩序领域中去的功能。这意 味着，从存在官方的犯罪现象统计分析出现之日起，核对数据本身便成为了国家权力和 若干社会组织模式的一个建构因素，国家权力和社会组织在核对数据运用数据的同时也 在形成巩固自身。现代政府对犯罪现象的方针策略，以及进而实施的控制管理，与这些 日复一日年复一年的官方数据统计不可分割地交织在一起。进而言之，官方的犯罪数据 统计在运作的同时也在“冲撞”着社会秩序，使社会秩序不断地发生再生性质的变化。 (注：关于其他例子，可以[美]参见吉登斯著，田禾译：《现代性的后果》，译林出版 社2000年版，第37-38页。)这就表明，现代性观念操纵下的某些社会科学理论，是在不 可能精确把握社会秩序资料的同时，试图精确认识社会秩序。就此而言，现代性观念统 率下的社会理论是种部分性的“自我捉对式”的原地旋转理论。
在这里，不仅仅是统计资料是否真实这一问题。更为重要的是，最为认真严肃的统计 者，对统计指示运作也有自己的理解，再认真严肃的被统计者也即所谓外行人也有自己 的千差万别的针对被问概念以及问题的“解释”，而在统计过程中出现的数据，每被使 用一次，就可能被使用者再“创造性地转换”一次(这也是许多学者已经发现的一个问 题)。在这个意义上，现代社会(当然主要是民族国家)的变迁从基本方面来说不仅是被 统计数据体现出来的，而且也是由于统计数据的“冲撞”而被建构起来的，两个方面的 “解释”(即统计者和被统计者的“解释”)从未停止过。从这里我们是可以推出这样一 个结论的：我们无法依照启蒙理性所确立的现代性原则去简单地相信，人们对社会秩序 的知识(其实往往仅仅是得到了部分经验材料支持的知识)了解得越多，就越能更好地控 制社会秩序的命运。其实，在这个地方，我们又是可以这样看待问题的：在认识社会秩 序的方方面面的时候，除了认识过程本身的权力和价值的作用之外，还有一个未预期的 后果问题等待去说明。人们建构的关于社会秩序的知识即使是十分丰富的，依然不能囊 括知识所描对象的各种情况和可能。总而言之，问题的关键不在于是否存在着一个静态 的社会秩序等待我们去认识，而在于我们的认识本身就使认识中的社会秩序不断发生变 化。(注：参见[英]吉登斯著，田禾译：《现代性的后果》，译林出版社2000年版，第3 9页以下。)就此来讲，现代性观念具有一种误导的性质。
经由现代性观念的“诊断式”分析，我们可以得出与此相关的现代法治的这样几个“ 诊断”分析：
第一，在“现代性观念”视野中的现代法治，实际上是一个从特定区域里的制度建设 中分析而得出的政治法律观念。现代法治，是特定社会区域中的各类因素相互作用而产 生出来的制度模型，而这些因素自然包括了特定社会区域中的物质因素以及精神因素。 这种法治，正如人们时常所指出的，具有西方化的印记和特点。因为，从地缘政治学的 角度来看，所谓的“现代法治”正是来自西方社会的。众多的探讨“现代法治”的文本 叙述几乎都是围绕“西方法治”而展开的。这种叙述本身，就已从重要方面说明“现代 法治”的具体地缘性质。就此而论，伴随现代性观念的“现代法治”意识，以及由此产 生的现代法治的推广意念，忽视了法律秩序与地缘环境的相互关联。深而言之，在“现 代性观念”的操纵下，现代法治的呈现被许多人视为了历史发展的必然结果。其具体表 现，就是将西方地缘中产生的制度建设，以及背后隐藏的社会利益和意识形态结构的内 容，推而广之地加以神圣化，使之成为社会历史进步的一个“标准样板”，使之成为所 有社会的制度建设的“直线性前进性发展”的目标。其所包含的问题，正像左翼的社会 主义“现代性观念”所暴露出来的问题一样，将社会历史中的一个方面的现象当作整体 的现象，相信一个特定区域的政法制度变化发展的路线，只能是而且应该是所有社会区 域的政法制度变化发展的路线。换言之，现代法治在“现代性观念”的拥抱下，已经成 为了一个制度建设的“神话”，而且成为了一个具有天然合法性的制度建设神话，从而 ，遮挡了人们观察捕捉另外可能存在的制度建设资源的视野。
第二，正如前面已经分析的，“现代法治”，其关键之处更加(或者就主要方面而言) 在于法律职业阶层的权力控制。这样一种权力控制的出现，自然有其特定的历史背景， 是在特定历史的权力关系和利益关系中产生的。因此，在现代性观念的推动下，现代法 治的推广实际上在相当程度上成为了某一阶层权力把持的推广，成为了一种具有特定利 益驱动的意识形态的推广(有时这种权力把持和意识形态的推广和具体地缘的阶层利益 有着联系)。这样一种推广，和其对立面亦即左翼的“现代性”观念宣扬的制度建设一 样，将社会中的某些权力框架模式，视为必然的“前进性”的，从而压抑了他者在不同 历史条件下的权力配置需求。尤其当现代法治在制度建设中逐步成为一种“神话”的时 刻，他者的权力配置需求在这种“神话”拒斥下更加被置于了受压迫的境地。我们应该 看到，社会历史条件是不同的，因而，以规则作为建构平台的权力配置的需求也是不同 的。在特定的历史条件下，法律职业阶层的全面控制是有益的，在另外的历史条件下， 人民大众的“参与法律”则是有益的。虽然，法律职业阶层可能代表了部分的外行大众 ，但是，这些外行大众终究是部分的。因此，强调在另外的历史条件下人民大众的“参 与法律”，强调另外的外行大众利益有同等意义的重要性。现代性观念推动下的现代法 治意识，实际上恰恰忽视了一些另类的重要性。另一方面，“现代法治”意识虽然也会 觉察到其本身可能带来的负面问题，比如通过中产阶级的权力独掌而出现的对其他社会 阶层需求的冷漠等等，但是，在现代性观念的支持下，现代法治意识并不觉得这种负面 问题是十分严重的，至少，并不认为这种负面问题在已经出现的社会历史中是十分严重 的。事实上，现代法治正如现代性观念本身一样忽视了一种制度配置可能存在的巨大潜 在的破坏性，而这种破坏性在特定的历史环境中是十分可能出现的。比如，正如有些学 者所指出的，在经济资源配置两极分化的条件下，以专业化职业化为表征的中产阶层司 法群体，完全可能经由司法权力的独立运用加强法律制度中的硬性程序，而这种程序本 身显然是对财富资源拥有者有利的，从而，在司法权力独立运作的过程中加深经济资源 配置的两极分化。(注：参见Roger Cotterrell,The Sociology of Law:An Introducti on,Butterworth & Co(Publisher)Ltd,1992,p.159.即使在美国这样号称“十分法治” 的国家里，也有学者指出一般民众对法治的运作是极为不满的。因为，以权力配置作为 表现形式的法治，时常成为了经济权力和政治权力的交易场所。关于这个问题，可以参 见Ronald Cass,The Rule of Law in America,Johns Hopkins University Press,2001 ,p.98以下。
另外，在今天中国推进现代法治的过程中，我们也可以发现类似的问题。强调程序的 意义，也的确越来越对财富资源拥有者展示了有利的支持。虽然我们强调了对财富缺乏 者的“法律援助”，但是这种援助是十分有限的，同时，我们可以发现，参与“法律援 助”的法律职业者(比如律师)自然要比接受财富拥有者委托的法律职业者较为缺乏“法 治积极性”。)在这个意义上，如果我们应该警惕左翼的现代性观念中的制度意识，那 么，我们同样应该警惕现代性观念中的现代法治意识。从相反方向来说，现代性观念的 支柱一旦被瓦解了，我们就可以发现，现代法治不是一个历史发展的必然现象。它和社 会其他因素，比如政治的、经济的、文化的因素，都有着关联。因素发生了变化，我们 就会看到不同的制度构建，而且应该期待不同的制度构建，不论我们法学家的理想究竟 是怎样的。在这里，问题显然不单是法学家的“理想与现实的脱离”，而且还包括了在 推行现代法治的时候，我们是否可能压抑了另外的立场和利益需求。(注：有人可能认 为，实际上正是现代法治可以提供一个多种立场交流的平台和制度保障。但是，这种观 念是有问题的。因为，现代法治提供的制度设计(主要是程序方面的而非实体方面的)， 已经是在肯定一类阶层价值的基础建立的，其已反映了一类阶层的基本需求。换句话说 ，现代法治的制度设计从一开始就没有设立一个“绝对公平”的历史舞台，同时，它也 不可能设立这样一个舞台。现代法治的一系列原则，正如马克思经典作家所揭示的，是 特定阶层利益的表现。在今天的中国，我们可以看到一系列的程序上的法治制度，比如 抗辩制，不可避免地具有一些“利益倾向”的问题。在这些制度中，有产阶层相对一般 民众来说更为可以顺利地进入法治运作。一般民众尤其是较为贫穷的民众，进入这样的 程序运作，是十分困难的，是受到经济制约的。因此，我们是有理由追究是否存在“压 抑另外立场和利益需求”的问题。)
第三，在现代性观念掩护下的现代法治意识，和理性化的控制欲望有着密切联系，而 且，和理性化的知识设计是相互联系的。从近代开始以来的“法治知识”，明显带有“ 科学主义”的倾向或色彩。我们可以看到，现代法治观念从知识领域角度而言主要和政 治学以及法学有着重要关联，而近代以降的“政治科学”和“法律科学”已经逐渐成为 政法知识的关键词语。近代意义上的“科学”一词和“理性”一词时常是一个意思的两 个方面。在与法治有关的知识的语境中，“理性”的意识意味着促成“法治科学”的建 立。而法治科学的建立正如我在前面对具有现代性观念的其他社会科学的分析一样，存 在着一个运用知识积极干预社会的研究对象的问题。在现代性观念的指引下，现代法治 知识希望研究社会的法律制度，希望从中分析法律制度运作的前提和效果。而这样一种 希望，自然可能导致在分析法律制度运作的同时影响法律制度的运作。换言之，现代法 治观念时常试图发现现实社会中的“制度弊端”，在建立制度弊端这一对立面的同时树 立“反制度弊端”的合法性，然而，“发现制度弊端”总是在先行的“制度弊端价值判 断”下展开的，“制度弊端认识”既是前见的，有时也是缺乏反思的。从价值判断和经 验考察的两个层面上，“制度弊端认识”都有可能是武断的。正如前面一段所分析的， “现代法治”观念和具体地缘的阶层利益有着联系，同时，和另外地缘的类似阶层的利 益同样有着同谋关系，因而，它是在摒弃压抑其他阶层利益的过程中展开自身的。在摒 弃压抑的过程中，“制度弊端认识”只能是指向“他者”的，而无法指向自身。此外， 其所使用的经验方法也是“局部”的，正如其他任何经验方法一样难免是“片断”的， 亦即不能涵盖所有的观察对象和相关制度，同时，经验方法在体验对象的时候又在人为 地“影响”对象，以至于在“重新构建”对象的时候武断地“概括”对象。所以，我们 可以这样认为，现代法治意识正如现代性观念一样，在试图凭借知识精确把握社会法律 制度的时候，无法精确实现自己的目的，甚至可能误导了人们对社会秩序多种状态的认 识。
五
对现代性观念的瓦解以及对现代法治的揭示，并不意味着我们要放弃价值上的法律建 设追求。在影响制度建设的因素中，“积极建设”的观念当然是重要的。但是，我们又 必须看到其他的物质因素，这些物质因素和特定语境中的人们利益需求有着密切联系。 对现代性观念的瓦解和对现代法治的揭示，其意义在于使我们反省我们已有的对社会历 史中现代法治的认识和宣扬，反省现代法治的语境意义，以及其背后的利益价值的代码 (即谁的利益)。在这里，我并不认为，“现代法治”不是一件好事，相反，我相信它在 当代中国的“这个”特定时刻可能是极为有益的。毕竟，一方面当下的中国是从带有浓 重专制意识的历史渊源转变而来的或者革命而来的(这种革命并不意味着彻底解决了专 制意识的问题)，另一方面当下的中国依然面临着如何约束权力的问题。只是，我认为 我们应该清晰地分析现代法治在中国社会中的推广究竟具有什么样的多方位的意义，它 带来的具体后果可能是什么，是否真是对中国整体甚至中国内部的具体地方具有不可质 疑的有益价值。而且，如果的确具有不可质疑的有益价值，那么，我们如何进一步推进 它，改进它，或者，是否可找到更好的制度建设资源补充它。无论如何，社会地缘的不 同，要求我们看到制度建设可能性以及资源的差异。我不认为，物质因素对制度建设的 制约是必然的，“必然”的认识，本身就是“现代性观念”的残余。就这一点而言，我 相信主观因素作为“意识形态策略”对社会制度建构的影响同样是重要的。就此而言， 推进“现代法治意识”，不是一件特别困难的事情，它仅仅是个“战略战术”的问题。 正是在这个意义上，我又认为，我们在反思现代性观念和现代法治的同时，反思得出的 有益结论同样可以通过意识形态策略的运作“进入”社会或说“进入”实践。反思现代 性观念，以及与其相伴的现代法治观念，正是意在指出看到事物相反方面的重要意义。
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