关于新刑法中特别防卫权规定的研究，本文主要内容关键词为：新刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
新刑法针对当前社会治安仍然十分严峻的形势，为了更好地实现打击犯罪、保护人民的立法目的，从鼓励广大群众见义勇为，与犯罪行为作斗争，强化对防卫人合法权益的保护出发，对原刑法第17条规定的正当防卫作了重大修改，不仅在新《刑法》第20条第2款对于防卫过当的条件作了较原刑法更为严格的限制，而且更重要的是，在第3款中还规定了对于某些特定的犯罪有权进行无限度的防卫而不属于防卫过当，从而在总体上大大地扩张了正当防卫的范围，赋予了防卫人以更大、更充分的防卫权。本文试图对新刑法所规定的特别防卫权作一探讨。
一
特别防卫权，在外国的一些刑事立法例中，也有一定的反映。它们大致上分为两类：
第一类是由于防卫人特定的主观原因而产生的特别防卫权。如罗马尼亚刑法典第44条第二款规定：“由于恐惧，自卫超过了应与危险的严重程度相适应之限度的，也认为是自卫。”即由于主观上基于恐惧的心理而实施的超过了法律规定的应有限度的防卫行为，不属于防卫过当，仍为正当防卫。对于这种无限度的防卫行为，因为是基于防卫人主观上特定的心理状态而实施的，并非是防卫人自觉地选择实施的逾越法定限度的防卫行为。因此，与其说是事前赋予其这种无限度的防卫权，倒不如说是事后对行为人非有意识地实施的逾越法定限度的防卫行为权的追认。
第二类是由于反击特定的犯罪客观原因而产生的特别防卫权。如法国1810年刑法典第329条规定：“下列两情形均视为迫切需要的防卫：一，在夜间因抗拒他人攀越或破坏住宅、家室或其附属物的围墙、墙壁或门户而杀人、伤害或殴击者；二，因防御以暴行实施犯罪的盗窃犯或掠夺犯而杀人、伤害或殴击者。”（注：法国1994年新刑法典基本承袭了1810年刑法典，未作实质改变。如该法典第122-6条规定：“完成下列行为的人，推定其进行了正当防卫：1，夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所之行为者；2，对盗窃犯或者暴力抢劫进行自我防卫者。”）另外，如印度刑法典第100条规定：对故意杀人、故意伤害、强奸、绑架、抢劫、夜间破门侵入房屋、放火等侵害行为，防卫人可以致侵害人伤害直至死亡。（注：参见方蕾等编译：《外国刑法分解汇编（总则部分）》，国际文化出版公司1988年12月版，第115-116页。）即针对特定的犯罪所采取的防卫行为，不受法定的限度限制，立法上规定其为正当防卫。
我国刑法在修订中，参考了国外关于特别防卫权的立法例，并根据同犯罪作斗争的实际情况，在对特别防卫权的规定上曾经考虑过分别规定一般公民和人民警察两类不同的特别防卫权。回顾立法过程中在特别防卫权规定上的变化发展，有助于我们探求立法的原意和精神。
（一）关于一般公民特别防卫权的规定
在《刑法修订草案（征求意见稿）》中对于一般公民的特别防卫权曾规定了两款：“对以暴力方法实施杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危害国家、公共利益的犯罪行为，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡后果的，不负刑事责任。”“对以破门撬锁或者使用暴力方法非法侵入他人住宅的，采取防卫行为，适用第四款（即前款——笔者注）规定。”（注：高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法立法资料总览》，中国人民公安大学出版社1998年2月版，第1293页。）其后，《刑法修订草案》对一般公民的特别防卫权作了一些变动：“受害人受到暴力侵害而采取制止暴力侵害的行为，造成不法侵害人伤亡后果的，属于正当防卫，不属于防卫过当。”（注：高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法立法资料总览》，中国人民公安大学出版社1998年2月版，第1373页。）即将特别防卫权限制在本人受不法侵害的场合，并且删去了原征求意见稿所列举的4种严重暴力犯罪与“破门撬锁”的违法犯罪前提条件。现在，新《刑法》第20条第3款基本恢复了原征求意见稿的写法，但明确将特别防卫权的前提限定在法定的4种严重暴力犯罪以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪上，而不是含义更广泛的包括非暴力性质的“严重危害国家、公共利益的犯罪行为”，意图在于对特别防卫权的范围有所限制。
（二）关于人民警察的特别防卫权规定
在《刑法修订草案》第21条中以及其后的几个草案中，还曾专门就警察的特别防卫作了规定：“人民警察在依法执行盘问、拘留、逮捕、追捕逃犯或者制止违法犯罪职务的时候，依法使用警械和武器，造成人员伤亡后果的，不负刑事责任。”“人民警察受到暴力侵害而采取制止暴力侵害的行为，造成不法侵害人伤亡后果的，不负刑事责任。”（注：高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法立法资料总览》，中国人民公安大学出版社1998年2月版，第1373页。）在刑法上规定特别防卫权问题，从一开始就有着不同的意见。许多司法实际部门的同志对此多持赞同的态度。而持反对态度或者异议的多为学者。例如，对于一般公民的特别防卫权问题，有学者持强烈异议，认为“这种规定在强化防卫人权利之保护的同时，在另一方面实际上又弱化了对不法侵害者应有的合法权益的保护。……不但有悖于刑法对正当防卫立法的宗旨，而且极易破坏法制。”（注：赵秉志等：《中国刑法修改若干问题研究》，载《法学研究》1996年第5期，第16页。）而对于人民警察的特别防卫权的规定，也同样受到强烈的批评。其主要的反对理由有二：(1)对于警察在执行职务时，依法使用警械和武器的防卫权，在其他有关的法律、法规中已作了明确规定，毋需在刑法中再予规定；(2)如果立法上允许警察对被盘查、被拘留（包括被行政拘留）的人运用警械武器致伤、致死，可能造成警察的权力滥用，不利于保障公民的基本人权与合法权益；(3)如果规定人民警察的特别防卫权确有必要，也应当与一般公民的特别防卫权相一致。
新《刑法》第20条第3款在综合考虑各方面意见的基础上，对于特别防卫权问题作了这样的规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据这一规定，特别防卫权的行使，必须具备三个条件：第一，客观上存在着严重危及人身安全的暴力犯罪，这是行使特别防卫权的前提条件；第二，严重的暴力犯罪是指正在进行中的，这是行使无限防卫权的时间条件；第三，防卫行为只能是针对不法侵害人本人实施的，这是行使无限防卫权的对象条件。在符合上述三个条件的情况下，防卫人因防卫行为致不法侵害人伤亡后果的，即使“明显超过了必要的限度造成重大损害的”，仍为正当防卫而不属于防卫过当，应受法律的保护而不负刑事责任。可见，新刑法关于特别防卫权的规定是单纯地以特定的犯罪客观条件为前提的，而不是以防卫人的特定的主观心理状态作为特别防卫权的前提。
从新《刑法》第20条第3款的规定看，虽然没有对人民警察的特别防卫权的规定，但并不等于法律上不承认人民警察有特别防卫的权利。应当认为，新《刑法》第20条第3款的规定同样也适用于人民警察，即人民警察在受到暴力侵害时，与一般公民一样，享有同等的特别防卫权。换言之，人民警察没有特别防卫的职权或者权力，但有特别防卫的权利。新《刑法》第20条第3款的规定，不仅有利于树立人民警察的良好职业形象，同时也有助于保障侵害人的合法权益，而且也并没有束缚人民警察在执行职务中与违法犯罪分子作斗争的手脚。
二
新刑法关于特别防卫权的规定，具有其鲜明的特征，并以此与前两款规定的一般防卫权的特征相区别：
（一）特别防卫权只能针对犯罪的侵害行为而不能针对一般违法的侵害行为实施
这是其与一般防卫权相区别的第一个重要特征。根据我国79年刑法以及新刑法的规定，一般防卫行为是针对不法侵害行为实施的。而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。（注：高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第164页。）但是，在新《刑法》第20条第3款的规定中，法条使用了“对……犯罪，采取防卫行为”的表述方式，清楚地表明了立法者意图将特别防卫权的行使限于针对犯罪行为，而不能包括一般违法行为。当然，从新旧刑法的有关条文看，在刑法的立法技术上涉及“犯罪”一词时，并不只是限指触犯了刑事法律的犯罪行为，有时也可以包括与犯罪手段相同的但尚未触犯刑法的一般违法行为。例如，在79年《刑法》第153条和新《刑法》第269条，均规定了因“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”而转化为“准抢劫罪”。而依照新旧刑法的规定，盗窃、诈骗与抢夺罪的构成，一个重要的条件就是要达到“数额较大”。我们刑法学界多数学者以及最高司法机关均认为：79年刑法所规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，既包括数额较大构成犯罪的情况，也包括数额未达到较大，尚未构成犯罪但情节严重的情况。（注：高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年11月第1版，第622-623页；最高人民法院《司法文件选编》1988年第7期，第30页。）诚然，在新刑法上述有关条款中，“稳固”一词难以绝对地理解为限指触犯了刑法的犯罪行为，但是，对于新《刑法》第20条第3款中规定的“犯罪”，根据该语词与同条款其他相关语词的逻辑关系来分析（以下几个特征中将作进一步论述），只能理解为是限于触犯了刑法的“犯罪”，而不能包括一般的违法行为。因此，对于一般的违法行为所实施的防卫行为，只能适用一般防卫权的规定。
（二）特别防卫权只能针对暴力犯罪行为而不能针对非暴力的犯罪行为实施
这是其与一般防卫权相区别的第二个重要特征。对于一般防卫权来说，防卫行为不仅可以针对暴力手段的不法侵害行为实施，而且可以针对非暴力手段的不法侵害行为实施。这次刑法修订草案的征求意见稿中，曾经规定了可以对“破门撬锁……非法侵入他人住宅”的非暴力行为实施无限度防卫的条文。但在新刑法中最终删去了这样的规定。从新刑法的有关规定看，不仅其明确列举的“杀人、抢劫、强奸、绑架”等是典型的暴力犯罪，而且其所使用的概括性语词”其他……暴力犯罪”，也清楚地表明特别防卫只能针对暴力犯罪实施。因此，对于针对非暴力犯罪而实施的防卫行为，也只能适用一般防卫权的规定。
（三）特别防卫只能针对危及人身安全的犯罪行为，而不能针对危及国家利益、公共利益或者财产权利等其他非人身安全权益的犯罪行为
这是特别防卫权产生的前提条件的质的规定，也是其与一般防卫权相区别的第三个重要特征。根据新《刑法》第20条第1款的规定，对于一般防卫来说，可以是针对任何侵犯“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”进行反击。在这次刑法修订草案中，也曾经规定了可以针对“严重危害国家、公共利益的”犯罪行为实施特别防卫权的条文。但是新刑法最终没有采纳这种涵义广泛的语词，而最终规定了只能针对“危及人身安全”的犯罪实施特别防卫权，表明立法者意图限制无限度防卫行为的实施，以免造成这种防卫权的滥用。那么，什么是“危及人身安全”的暴力犯罪呢？从新刑法列举的犯罪来看，主要是指侵犯人的生命权、健康权、自由权、性权利和身心健康权等权利的犯罪。侵犯除此之外的权利的犯罪，不能纳入侵犯人身安全犯罪的范畴。因此，对于单纯爆炸财产的暴力犯罪行为，如果它没有同时危及他人的人身安全，就只能允许实施一般防卫行为，而不得实施特别防卫。
（四）特别防卫权只能针对特定的严重危及人身安全的暴力犯罪行为而不能针对较轻的或者一般的暴力犯罪行为实施
这是特别防卫权产生的前提条件的量的规定，也是其与一般防卫权相区别的第四个重要特征。对于一般防卫权来说，防卫行为既可以是针对严重的暴力犯罪行为实施，也可以是针对未达到严重程度的暴力犯罪行为实施。但是，根据新刑法的有关规定，特别防卫权的实施，必须是针对达到了严重程度的危及人身安全的暴力犯罪。据此，虽然是危及人身的暴力犯罪行为，但是其侵害强度较轻的，例如对于仅仅是故意致人轻伤害的暴力犯罪，就只能实施一般防卫行为，而不得实施无限度的防卫权行为。
（五）特别防卫权行为的实施不受必要限度的限制，这是其与一般防卫权行为相区别的第五个重要特征
对于一般防卫权来说，其防卫行为要受到法定的“必要限度”的限制和制约。虽然在新刑法中较原刑法已经提高了防卫过当的限度条件，但仍然受到必要限度的限制。因而，依照新刑法的有关规定，对于“明显超过必要限度造成重大损害的”一般防卫行为，是防卫过当，应当负刑事责任。而新《刑法》20条第3款规定的特别防卫权行为，在有关法条中并没有规定一个“必要限度”。因此，特别防卫权行为，可以对不法侵害人的财产权利或者人身权利进行任何形式或者任何强度的反击和防卫，即使造成其伤亡，也“不属于防卫过当，不负刑事责任”。
三
在新《刑法》第20条第3款中，以列举加概括的立法形式规定了特别防卫权所针对的犯罪行为范围。对此范围，我们认为有必要加以研究。
（一）对新《刑法》第20条第3款明确列举的四种犯罪的理解
新《刑法》第20条第3款明确列举了四种犯罪，即“杀人、抢劫、强奸、绑架”。对这四种犯罪，究竟是指4个具体的罪名，还是指四种形式的犯罪形式，是一个值得研究的问题。
我们认为，从对本条款的立法技术进行分析来看，应当认为这四种犯罪，既是指具体罪名，也可以指四种形式的犯罪手段。即对此应作广义的理解，是一种罪名与手段相结合的立法形式。
1.从新刑法所明确列举的四种犯罪“杀人、抢劫、强奸、绑架”来看，对这四种犯罪难以将其仅仅局限在这四个具体罪名之内。这四种犯罪包括具有类同性质或者相同手段的多种犯罪罪名。具体地说，包括可以是两种形式出现的以上述四种具体犯罪罪名定罪的犯罪行为：
第一，是以转化犯的形式包括的。所谓转化犯，是指一种犯罪的性质向另一种犯罪性质的转化，并以后一种犯罪对行为进行定罪。在新《刑法》第20条第3款所规定的杀人、抢劫犯罪，都存在着转化犯的可能。例如，根据新《刑法》第238条第2款的规定，使用暴力非法拘禁致人死亡的，应当依照第232条定杀人罪并处刑；又如，新《刑法》第241条第2款规定，对强行与被收买的妇女发生性关系的行为，应当定强奸罪，也是属于因犯前罪而转化为后罪。因此，对于这四种犯罪，应当理解为可以包括由先犯其他罪而转化构成的杀人、抢劫、强奸和绑架等罪的情况。
第二，是根据新刑法的立法推定而包括的。例如，对于强奸罪，就不仅仅是指新《刑法》第236条规定的强奸妇女罪，还应当包括同条第2款规定的奸淫幼女罪，因为立法上对于奸淫幼女行为规定了“以强奸论”，即作为强奸犯罪的一种特殊形式。因此，对于这种“准强奸罪”，也应认为可以实施特别防卫权行为。同样，根据新《刑法》第269条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照第263条定抢劫罪处刑，即作为抢劫犯罪的一种特殊形式。因此，对于这种“准抢劫罪”，应当允许实行特别防卫。
2，这四种犯罪也可以是指四种犯罪的手段。换言之，不限于新刑法相关条文所规定的四种具体罪名，还应当包括以这四种手段所实施的触犯其他具体罪名的犯罪。首先，对于绑架犯罪，既不是单指新《刑法》第239条规定的绑架罪，而且还包括以绑架的手段实施的触犯其他罪名的犯罪。如对于新《刑法》第240条第1款（五）项规定的“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童”的行为，虽然应当认定为拐卖妇女、儿童罪，但从犯罪手段上看，他是以绑架的方式实施的，是一种特殊的绑架犯罪，应当允许实行特别防卫。其次，对于抢劫犯罪，也不应狭义地理解为仅指侵犯财产罪中的抢劫罪，还应当包括新《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪。因为对于后罪来说，其侵犯的客体中同样包含了人身权利，使用的手段同样也是暴力的手段，具有抢劫的性质，并且危害性远远大于一般的抢劫财物罪。新刑法专门对该罪规定了较一般抢劫罪重得多的法定刑幅度：即前罪的法定最低刑为3年有期徒刑，而后者的法定最低刑为10年有期徒刑。如果允许对一般的抢劫罪实施特别防卫行为，那么，又有什么理由不允许对危害严重得多的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪实施特别防卫权呢？
（二）新《刑法》第20条第3款规定的“行凶”是一个可以涵盖多种暴力犯罪手段与多种暴力犯罪具体罪名的概念
所谓“行凶”，是指故意实施的危及他人生命、健康的暴力犯罪行为。它作为犯罪手段，可以包括多种危及人身安全的暴力犯罪手段，如故意伤害、故意杀人、聚众斗殴等暴力犯罪行为；同时，这些犯罪手段也触犯了相应的不同暴力犯罪罪名。这也从另一个方面证明，新《刑法》第20条第3款所列举的5种犯罪行为（包括“行凶”），是犯罪手段与犯罪罪名的结合。但是，仔细分析却发生，法条采取“行凶”这样的概括性语词，不尽科学，或者可以说是一种立法技术的过剩。因为，既然行凶本身不是一个具体的罪名，而是一个涵盖多种暴力犯罪手段的概念，并且法条已经把杀人罪予以单列，那么剩下的就是故意伤害、聚众斗殴，非法拘禁中的殴打等行为。但是，这些犯罪行为的暴力程度跨度较大，显然不能对之都有权实施特别防卫，要根据案件的实际情况具体分析暴力程度。因此，对于“行凶”一词有两种立法选择：(1)由于只能对程度严重的行凶实施特别防卫，它完全可以包容在法条的另一涵义更广的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的概念中，而没有独立表述的必要。因为在同一个法条中不宜出现两处具有包容关系的概括性语词，完全可以并且应当合并“同类项”，以“其他严重危及人身安全”的犯罪取代“行凶”犯罪。(2)如果认为确有必要将其独立表述，那么，当行凶的主要形式杀人犯罪已经单独列举了之后，对剩下的另一主要犯罪形式——伤害行为，就应当象列在其后的、抢劫、强奸、绑架等犯罪一样，作明确列举，比如明确列举为“故意伤害致人重伤或者死亡”。排除不“严重危及人身安全”的轻伤害行为，并将其他行凶的犯罪形式，如聚众斗殴、非法拘禁中的殴打行为等归并到“其他严重危及人身安全”的犯罪中去，即以立法明确列举加授权司法具体判断相结合的立法技术来解决这个问题，这样规定才具有实际的意义，便于理解和实践操作。
（三）对法条规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解
暴力犯罪一般是指以暴力手段实施的犯罪行为。我国刑法学界认为，所谓暴力手段，“是指犯罪分子对被害人身体实施袭击或者使用其他强暴手段”（注：林准主编：《中国刑法教程》，人民法院出版社1989年10月第1版，第499页。）或者“是指犯罪分子对被害人的身体进行打击或者强制”（注：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年8月第1版，第569页。）。对于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，应当从这类犯罪的范围以及犯罪的程度两个方面来把握。
1，暴力犯罪的范围。从我国新刑法分则的规定看，涉及暴力犯罪的范围很广。新刑法分则对于以暴力的手段所实施的犯罪有两种形式的立法规定：
(1)明示的以暴力的手段为构成要件的犯罪。这些犯罪在新刑法分则中有不少。如第121条劫持航空器罪，第122第劫持船只、汽车罪，第123条暴力危及飞机安全罪，第237条强制猥亵妇女罪，第242条聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，第246条侮辱罪，第247条暴力取证罪，第256条破坏选举罪，第257条暴力干涉他人婚姻自由罪，第277条妨害公务罪，第307条妨害作证罪等。在上述犯罪中，暴力手段是构成有关犯罪的重要构成要件之一。
(2)隐含以暴力手段为构成要件的犯罪。在新刑法分则的一些犯罪中，虽然在法条上没有明确规定暴力手段是构成要件之一，但实际上这些犯罪必须以暴力的手段实施。比如，第157条以武装掩护手段实施的走私罪，第226条强迫交易罪，第238条非法拘禁罪，第247条刑讯逼供罪，第248条虐待被监管人罪，第292条聚众斗殴罪，第293条寻衅滋事罪，第316条劫夺被押解人员罪，第317条暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪，第358条强迫卖淫罪等。这些罪名中的犯罪构成条件虽然没有明文规定出“暴力”字样，但其手段必然是以暴力手段实施的。
2，暴力犯罪的程度。在新刑法分则中，虽然暴力犯罪的范围相当广，但并非凡属于暴力犯罪皆有特别防卫权。这就要受到暴力犯罪程度的限制，也就是法条中规定的必须“严重危及人身安全”条件的限制。这是衡量是否享有特别防卫权的关键条件。我们认为，可以从以下几个方面来确定暴力犯罪的程度。
(1)从具体罪名上来确定暴力犯罪的程度。有些犯罪，只要从其罪名上即可确定其暴力犯罪的程度是否达到了严重危及人身安全的程度。因而对于这类犯罪，应当允许进行特别防卫。比如，劫持航空器罪，劫持船只、汽车罪，暴力危及飞行安全罪，劫夺被押解人员罪，暴动越狱罪，聚众持械劫狱罪等，其犯罪性质严重危及了有关人员的人身安全，对这类犯罪，应当允许进行特别防卫。
(2)根据具体案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁来确定暴力犯罪的程度。有些犯罪，其暴力的程度可能相差比较悬殊。轻的可能致人轻微伤或者轻伤，重的则可能致人重伤或者死亡。对这类犯罪，则应当根据在具体案件中犯罪分子所实际使用的暴力是否具有严重危及人身安全”的威胁程度，但是对于行为强度足以致人重伤、死亡的，则应当认为属于严重的暴力犯罪，可以实行特别防卫权。又如，对于非法拘禁罪，一般情况下也不具有“严重危及人身安全”的威胁，但是当使用暴力足以致人伤残、死亡的，则应当属于严重的暴力犯罪，可以实行特别防卫了。
(3)从法定刑幅度上可以排除某些犯罪是严重暴力犯罪。在新刑法分则中，虽然有些犯罪是以暴力手段实施的，但是这些暴力犯罪都属于较轻的暴力犯罪，在任何时候都不能对其实施特别防卫权。这些犯罪的暴力程度较轻，可以从它们的法定刑幅度上看出，通常法定最高刑在3年以下。例如，侮辱罪，破坏选举罪，暴力干涉婚姻自由罪，妨害公务罪等，都属于这类犯罪。对这类犯罪，绝对不允许实行特别防卫行为。必须实行防卫的，也应当按照一般防卫的条件去考量。
四
由于在新刑法中没有对特别防卫规定“必要限制”的限制，我国刑法学界不少学者对此表示了某种程度的担忧，主张：“关于无限度之正当防卫的规定未必是妥当的，在司法实践中宜从严掌握。”（注：陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年4月第2版，第39页。）我们认为，我国新刑法规定特别防卫权是完全必要的，在司法实践中对于特别防卫权的认定上应有一定的从严把握也是合理的。但是，这种限制应当以法律的规定为准，而不能是另立标准，否则，同样是有悖于“罪刑法定原则”的。在实践中，当前尤应注意以下两个方面的问题：
（一）对于法条明确规定的四种犯罪，应当把握具有“严重危及人身安全的”暴力犯罪才能实行特别防卫
在法条所明定的四种犯罪罪名中，对于杀人、绑架两种犯罪来说，当然具有严重危及人身安全的性质和程度，应当允许对这两种犯罪在任何情况下都有权实施特别防卫。但是，对于强奸和抢劫这两种犯罪来说，就需要从严把握了。因为，这两种犯罪具有一些特点。首先，在它们的构成要件中，不限于以暴力手段实施的，还可以是以威胁的手段或者其他强制手段实施的；其次，这两种犯罪由于新刑法的立法推定，有一些具有类同性质的犯罪也以这两种犯罪论处。所以，应当进行具体分析。我们认为，对于强奸犯罪（包括奸淫幼女罪）来说，不论其是以什么手段实施的，由于这类犯罪严重地侵犯了被害人的性权利和身心健康，在任何情况下都应当允许进行特别防卫。因为即使不是暴力的手段实施的，但其奸淫行为还是严重地侵犯了被害人的性权利和身心健康（如果是幼女的话），仍属于严重危及人身安全的暴力犯罪。但是对于抢劫犯罪是以非暴力手段和仅仅是以威胁或者其他强制手段实施的，并且财产标的也不是数额巨大，不应允许实行特别防卫。尤其应当注意的是，新《刑法》第267条第2款规定了“携带凶器抢夺的”，以抢劫罪论处。对于这种形式的抢劫犯罪，由于只是携带凶器而没有使用，其根本不具有严重危及人身安全的性质，我们认为不应允许实施特别防卫权。当然，如果犯罪分子在抢夺后掏出了随身携带的凶器，对尾随抓捕的群众进行威胁的，则符合《刑法》第269条的“准抢劫罪”。
（二）对于因民事纠纷而引发的杀人、行凶等严重暴力犯罪行为，也应当允许实行特别防卫
我国刑法学界有的同志主张对防卫行为，应当掌握“无过错原则”：“那种为伤害对方而有意进行防卫挑拨的行为、双方因琐事发生口角后互不相让使矛盾逐步升级的斗殴行为，均属违反无过错原则的行为。……不享有无限防卫权。”（注：乔茂华著：《无限防卫权的认定原则》，载《人民法院报》1997年11月11日，第3版。）我们感到，这种观点主张把特别防卫权作出一定限制的出发点是好的，并且所提出的“无过错原则”也有一定的合理之处。但是，不加区分地将防卫挑拨的过错与民事纠纷的过错混为一谈，是不合适的，也是不符合新刑法关于特别防卫权的立法意图的。我们认为，应当允许对因民事纠纷引发的严重暴力犯罪行为实施特别防卫行为。其主要理由是：
首先，我们应当恰当地区分两种不同性质的过错。防卫挑拨的过错是加害性质的过错。即使是在新刑法颁行之前，我国刑法学界也一致认为，因防卫挑拨而引起的所谓的“防卫”不能成立正当防卫。因为防卫挑拨的行为人主观上具有加害的故意，客观上具有加害的行为。由于其主观上所具有的加害故意，使得这种“防卫”缺乏主观上所要求的正当目的或者意图，因而不能构成正当防卫。换言之，防卫挑拨的加害过错否定了其“防卫”的正当目的或者意图。既然这种挑拨连一般防卫权都不具备，就更谈不上享有特别防卫权了。而民事纠纷的过错是一般性质的过错在民事纠纷中，往往双方对于纠纷的引起和激化都有一定的责任。但是，这种过错毕竟不是加害对方的违法犯罪性质的罪过与责任。在面临纠纷的一方徒然升级而实施严重暴力犯罪行为时，纠纷的另一方为维护人身安全所采取的防卫行为主观上是出于正当防卫目的或者意图的。确切地说，民事纠纷的一般过错并没有否定其防卫的正当目的和意图。可见，两种过错的性质和效果是完全不同的。
其次，对因民事纠纷转化为严重暴力犯罪的行为不允许实行特别防卫有悖于新《刑法》第20条的规定。新《刑法》第20条明确规定了任何人对于法定的四种严重暴力犯罪及其他严重危及人身案件的暴力犯罪享有特别防卫权，但并没有对这种特别防卫权作出不得行使于因有民事纠纷过错而引发的严重暴力犯罪行为的限制。因而，上述观点的主张是缺乏相关的法律依据的，也是难以为司法实践所采纳的。
再次，从实践情况看，因民事纠纷激化而引发严重暴力犯罪案件的情况占有相当的比例。这类犯罪案件的社会危害性同样是非常严重的，在司法实践中也是依法给予严厉惩处的。如果对于因民事纠纷而转化的严重暴力犯罪案件不允许实行特别防卫，将可能使被侵害方的人身安全置于十分危险的境地而不能得到有效的保护。这样处置，不利于保护被侵害人的人身安全，也无助于打击严重暴力犯罪行为。因此，应当允许对因民事纠纷而引发的严重暴力犯罪行为实行特别防卫。
注：我国刑法学界一些学者将新《刑法》第20条第3款的规定称为“无限防卫权”，我们主张称为“特别防卫权”较妥。其一是因为这种防卫权并非一概无限制或无限度；其二是同第20条前两款规定的一般防卫权相对应，便于区别两者；其三是特别防卫权的称谓有利于群众正确地认识这种防卫权只能发生在针对特殊犯罪的场合，避免因发生误解而导致滥用这种防卫权。因此，我们基本赞同另一些学者将防卫分为“一般防卫”与“特殊防卫”的观点。关于这种观点的论述，可参见高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年4月第2版，第109-112页。