曾阳洁
（四川大学， 四川 成都 610207）
摘 要：缔约合同的过程是一个很复杂的过程，所以预约的地位在现在的社会中也日益关键。预约本身是指约定将来订立一定合同的合同,[ 参见王泽鉴:《债法原理》(第1册),中国政法大学出版社2001年版,第150页。]我国现行法并没有直接规定预约,这一制度是在现行的法条之外,是在实务当中慢慢形成的。
关键词：预约 本约 违约救济 继续履行
1.前言
合同关系作为一种重要的民事法律关系，“预约合同的违约救济”与“实际履行缔结本约”是否必然的因果逻辑关系？如果真的带来的损害赔偿范围是履行利益还是信赖利益？本文通过对预约合同的分析作出了以下思考。
2.预约的功能与目的
一般认为,预约的目的在于成立本约,当事人之所以不直接订立本约,主要在于有某些法律上或事实上的理由存在,导致订立本约的条件未臻成熟,于是先成立预约,使双方受其约束,以确保本约订立。[ 崔建远:《合同法》,北京大学出版社 2013 年版,第 34 页;王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社 2013 年版,第 168 页。?
]由于预约合同是较之于本约而言一个阶段性磋商的结果,首先对本约协商一致的条款进行约定,之后就不需要再对这些条款进行磋商,也不得随意变更,因此,在瞬息万变的现代社会里,预约签署的目的就是为了固定阶段性谈判结果,稳住交易机会,并以此为手段意图最终缔结正式合同即本约。双方签订的意思表示如此明确的表现出来，那为何不直接签订本约呢？笔者认为预约之违约并不是一定或有百分之分必要的指向继续履行，但是可能大多数的合同确实由于意志以外的原因，其实是有继续履约之必要。
2.1预约制度与缔约过失制度
从预约制度的历史起源看,由于早期的买卖契约都属于必要将标物发生转移的同时，合同才能成立。预约制度正好弥补了这一制度的“漏洞”,其目的就是在先一阶段确定好双方的意思为往后的交付物品做好准备。到了近现代,合同形式较之前更加自由,买卖合同变成诺成合同,只要双方达成合意,就受合意之约束,合同的法律效力与是否交付无关。人们常常主张,在现代社会,由于某个法律或者事实上的原因,按照当事人的想法缔结独立合同的相关条件尚未成熟,此处的“尚未成熟”常常表现为有待机关批准、第三人追认或者仍需完要求等, 所以预约合同仍有发挥作用的巨大空间。[ 汤文平:《德国预约制度研究》,《北方法学》2012 年第 1 期。] 其实,从订立本约的条件尚不成熟的事实出发,而又想固定谈判成果,使双方受束于合意条款之框架内,这种情况下与预约制度相比，附条件或附期限的合约制度应当是至上之选。现代各国合同法都扩张性地保护缔约阶段的信赖利益,任何一方在缔约合同阶段存在过失而导致合同未能够订立,都应当被苛以缔约过失责任。
2.2保护利益的侧重
笔者认为预约保护的信赖利益可能更为侧重，如果预约一味的保护还未生效的本约的实质性利益，那么预约之独立性就不存在，而且预约与本约就无实质性区别，预约就是本约之外的一个本约。所以，如果说从预约保护的是信赖利益的角度出发的话，缔约过失制度与预约制度在保护信赖利益方面的作用。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆根据功能主义的法律生成观,社会需求是法律产生的原动力,当一项制度具有现行类似制度无法比拟的优越性时,它要么在现行制度的制度空隙中生存下来,要么取代现有的类似制度而发展下去。[ 参见孙宪忠:《物权法》,社会科学文献出版社 2011 年版,第 346 页。
]
2.3继续履行的法律性质
所谓继续履行是一种违约责任的承担方式，是指在一方违反合同约定的义务拒绝履行或部分履行时另一方有权要求其依据合同的规定继续完成合同义务的履行行为。继续履行学理上又称为强制实际履行金钱债务，必须实际履行除非债权人明确同意否则不能以实物或劳务替代金钱债务的履行且对于金钱债务来说债务人不存在任何免责事由。
3.预约合同中的继续履行的可行性问题
笔者的观点认为继续履行不是预约合同违约责任的形式不能强制继续履行。理由如下 :
第一，预约合同的违约救济“并非直接指向“实际履行缔结本约”。预约的目的不仅是为了固定阶段性利益的谈判，其实双方更加是为了不受本约那么严苛的法律束缚，而又将本约的打算确定下来，各自给予对方足够的信任，一种签订本约之前的“信任测试”
第二，强制继续履行违背意思自治原则。预约合同项下一方违约或者双方违约往往其根本目的在于不再想签订本约了，如果这时候强行要求双方继续签订原预约下的本约合同，这难免会违背平等主体之的意思自治。即使是法院的强制措施，也不能要求双方当事人在不是自己真实意思表示下签订某一合同。
第三，预约合同更加侧重信赖利益，缔约过失责任完全能够救济且并不是所有的合同都可以适用强制履行。预约合同虽然确实是一个独立的合同，照理说来违约责任是其理所当然适用的责任体系，但是笔者认为应该将预约放眼于整个为缔结本约过程的一个阶段，属于先本约的一个合同，如果违反预约以致于不能完成缔结本约，当然属于缔约过失责任。其次预约保护的信赖利益可能更为侧重，如果预约一味的保护还未生效的本约的实质性利益，那么预约之独立性就不存在了，而且预约与本约就无实质性区别了。
第四,强制预约合同当事人继续履行,与强制执行基本理论不符。根据强制执行的理论而言当事人申请法院强制执行的是物、金钱等实体物，必须要有强制执行的内容，但是这里面并不包括意志给付，显然没有执行内容的预约合同都无法适用。
4.总结
预约合同是民法中意思自治原则的产物,当事人的“意思自治的程度”还没达到签订的本约的程度，其实这也是对本约束缚的规避，所以全文中笔者觉得缔约过失责任能够较好救济此问题，所以继续履行的理论性和可操作性并不是很大。
参考文献
［1］王泽鉴:《债法原理》(第1册),中国政法大学出版社2001年版
［2］崔建远:《合同法》,北京大学出版社 2013 年版
［3］王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社 2013 年版?
［4］汤文平:《德国预约制度研究》,《北方法学》2012 年第 1 期
［5］参见孙宪忠:《物权法》,社会科学文献出版社 2011 年版
作者简介：曾阳洁（1993.10-），女，四川省成都人，成都市双流区四川大学法律硕士专业 研究生
论文作者:曾阳洁
论文发表刊物:《知识－力量》2018年1月下
论文发表时间:2018/4/25
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