略论因特网上国际商事仲裁若干法律问题，本文主要内容关键词为：商事论文,因特网论文,法律问题论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、导言
信息技术和计算机技术的迅猛发展正在将人类带入一个全新的计算机网络化空间，悄悄地改变着人类的法律制度和社会规则。在环球上网“淘金”的时代， 欧美国家许多律师事务所都在环球网络（WorldWide Wed）上建立了主页（Home pages），甚至有的律师事务所完全上网操作。就国际商事仲裁而言，仲裁机构也开始出现在因特网上（因特网即INTERNET，国际互联网络的简称）。环球仲裁与调解协会（GAMA）充当了网上国际商事仲裁的先锋角色，它率先在网上提供国际商事仲裁服务（网址为：http://www.gama.com/.）。从实践和技术可行性来看，网上仲裁包括仲裁程序的各个主要环节，诸如仲裁协议的提交、开庭审理、提供证据、 作出仲裁裁决等， 所使用的技术包括电子邮件（ E-mail）、交谈组（chat groups）、电子或可视会议（tele or video conference）等。 虽然环球仲裁与调解协会是使用网上仲裁的极端的例子，但它并非在法律程序中使用最先进通讯手段的唯一例证。在美国、德国的案例中都有使用可视会议系统的记录（注：美国的案例参见：E.Volkh,Technology and the Future of Law,stan.L.Rev.47(1995)p.1400.德国的案例参见：Some lawyers in Germany Agitate
forthe Cyber Trial,Int'l Her.Trib.260ct.1995,at A10.）。在国际法庭对前南战犯的审判程序中也采用了因特网技术。不难想像，在不久的将来，因特网将以其安全快捷和低廉的成本溶入到法律程序中去，并由此导致新的法律规则的产生（注：关于使用因特网解决法律争端的优缺点，详见：M. Lauritsen,Settling DifferencesThroughInteractive Multimedia Networks,http://WWW.
Lawvilledu/ncair/disres/LAURIT.HTM.）。
在因特网上作国际商事仲裁，将因网络的固有特征而产生一些特殊问题。最根本的一条是，因特网不是存在于某一地点或场所，而是由相互联结使用特别软件的计算机群组成的一个环球通讯网络，不独立存在于任一国家境内。一个最近的案例可说明这个问题。德国政府试图禁止Compuserve的用户使用一些网上新闻，结果导致为全世界Compuserve的用户提供的该项服务关闭。这个案例表明，单从某一国家的角度来监管因特网非常困难，因为国家对因特网通讯的司法干预将会产生治外法权问题（extraterritorial jurisdiction）。 这就违背了国际公法的基本原则，会引发国家争端。
本文将集中讨论网上国际商事仲裁中出现的特殊法律问题，如仲裁协议的形式要件、仲裁地空缺、管辖权问题和“挑选法院”（
ForumShopping）等。文章试图说明：国际私法传统的解决方法不能对此给出令人满意的答案，进而讨论了可能的解决方法及其缺点，结论是：由于因特网和其他现代化电讯技术必将导致国家间法律边界（非地理边界）的松动，国际社会应当制定国际网上仲裁统一规则来调整网上国际商事仲裁法律关系。
二、事实背景
从技术上说，因特网为何能够提供不拘于场所的国际商事仲裁呢？为了说明这一问题，我们需要对因特网上通常采用的几种通讯媒体稍加探讨。
1.电子信件通讯（E-mail communication）
在网上最简单的传递文件方式是电子信件。传真技术（FAX ）自投入应用以来对全世界的商务和法律工作产生了重大影响。然而，电子邮件与传真相比，在可塑性、安全性和效率方面都先进得多。电子信件传递的文件不仅包括普通文件还包括声音和图像，还可采用数字签字（下文将述及）。与传真相比，电子信件的接收者能更精确地鉴定其真实性。网上仲裁过程中产生的大量文字和声像信息可以通过电子信件瞬时传递给分散在世界各地的当事人。简言之，电子信件是网上国际商事仲裁最好的文件管理者。
2.交谈屋审理（Chat Room Hearing）
双方当事人之间以及他们与仲裁庭之间需要交换的不仅仅是文字材料。当事人在审理过程中要进行辩论、举证，这些都需要一个模拟的仲裁庭现场，因特网上的交谈屋就可以做到这一点，在“交谈屋”里可以实现多方同时对话。从理论上说，交谈屋是计算机软件制造的一种实质空间。进入这一空间的当事人和仲裁员输入信息，“广播”给屋内的其他人，同时能读到其他每个人输入的信息。参与者通过屏幕实现对话、阅读审理的记录并拷贝审理记录等。
3.网上电子会议（Teleconference by Network）
典型的“交谈屋”软件只能交换文件而不能交换声像资料。电子会议软件允许与会者闻其声、睹其人，包括照片和动态图像。可视会议软件在美国已经普遍采用。与会者坐在一台装有声音设备和摄像机的计算机前，从其屏幕上看到其他与会者的头像。声音软件接收、发送与会者的讲话。与会者的感觉并不比传统的现场会议差。会议质量取决于声像设备的水平，不过网络本身对会议没有任何实质性限制。在不久的将来，装备高质量电子会议设备的网络办公室会遍及世界各主要城市，每一间这样的办公室都是通向网上国际商事仲裁之门。
4.数字签字和公证
由于在数字签字和公证中采用了数学编码、译码技术，网络通讯既安全可靠，又能保护隐私。网络计算机以一种安全的、不受外界干扰的、难以假冒的方式转换图文信号和数据，每份文件都经“签字”并采用了复杂的数学变换，这样使用者可以放心，文件没有伪造之虞。电子信件中有一种鉴证和保密机制称作“Pretty good privy”，自90 年代初起在全球范围内开始使用。类似的软件为网上电话交谈提供了坚不可摧的保密。图像编码技术也基于同样的原理。网上公证业务采用数字签字技术后轻而易举。事实上，网上已经有了“数字公证”（Digital Nota-rization）服务。
5.数字审理
将上述不同特征的技术结合起来，人们可以轻易地想像到网上国际商事仲裁的情况了。开庭之前，文件和材料在当事人和仲裁庭之间以安全、快捷、保密的方式传递。开庭审理时，各方坐在自己的电脑前参与审理，等待仲裁庭在网上作出仲裁裁决。审理终结后，整个程序被完整记录下来，可以随时查阅。它保留了传统的国际商事仲裁的大部分优点，同时以其高效和廉价而极具发展前途。
尽管网上国际商事仲裁方兴未艾，它也带来诸多法律问题。举例来说，当仲裁双方当事人位于不同国家、分别位于不同国家的仲裁员共同审理案件；或者当“裁决”是一个集体作出的存贮于网络空间的多媒体文件时，哪里才是现有法律所定义的仲裁地呢？下文将集中讨论网上仲裁所面临的法律问题。
三、因特网上国际商事仲裁所面临的特殊法律问题
（一）由仲裁的形式要件引起的问题
1.书面要求
《承认和执行外国仲裁裁决的公约》（1958年签订于纽约，下文简称《纽约公约》）同许多国家国内仲裁法的规定一样，要求仲裁协议是书面的（联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法亦有类似规定），而且提交法院的仲裁裁决必须是经适当签证的原件或复印件并附以同样方式提交的仲裁协议才是可执行的（注：《纽约公约》第Ⅱ条和第Ⅳ条第（1 ）款， 芮沐编：《国际经济条约公约集成》， 人民法院出版社1994年版，第1557页。）。但是对于什么才构成公约所定义的“书面”形式，从电子信件上打印下来的信息是否构成“书面”形式，人们没有形成统一理解。这样，法院是否接受以网络通讯方式出具的仲裁协议（包括仲裁协议和合同中的仲裁条款）和裁决就成为一个问题。
2.签字要求
各国仲裁法除了书面要求之外，还伴有签字的要求，《纽约公约》规定仲裁协议需有双方当事人的签字。网上仲裁中双方当事人的数字签字是否符合《纽约公约》的要求呢？这也是一个有待解决的问题。
（二）仲裁地空缺所引起的问题
《纽约公约》在采用意思自治原则决定仲裁准据法问题上采取了比较激进的步骤。作为一项法律选择原则，仲裁适用的准据法由双方当事人确定，仲裁地法只具有辅助作用。人们也许会说，既然当事人根据意思自治原则确定仲裁的准据法，仲裁地空缺并不会引起什么法律问题，但实际情况并不那么简单。如果仲裁机构和当事人自由选择了准据法而准据法并不包含仲裁实际所需的一切规则，在此情况下，根据国际私法的理论，仲裁地法将作为第二性的准据法，在决定仲裁协议的效力、仲裁庭的组成、仲裁程序等方面发挥作用。还需强调的是，在确定什么法院有权干预仲裁、有权执行或拒绝执行裁决的问题上，确定仲裁地是必须的。如果双方当事人未选定一个仲裁地或仲裁地不能由仲裁规则来确定，将无法确定何国法院对案件行使管辖权（注：在仲裁地空缺的情况下，还有一个问题就是就公约而言很难确定仲裁裁决是内国裁决还是外国裁决。参见：A.J.van den Berg,Non-domestic arbitral awardsunder the 1958 New York Convention,2 Arb.Int'I 3(1986) pp.191～219.）
四、网上国际商事仲裁法律问题解决方法初探
（一）由仲裁的形式要件引起的问题的解决方法
1.关于书面要求
网络通讯文件是否符合《纽约公约》第2条第（2）款的书面要求，实质上是一个如何解释法律条款的问题。笔者认为，为适应网上国际商事仲裁实践，应当对《纽约公约》第2条第（2）款的书面要求作出扩大解释。在解释该法律条款时，人们应当记住制定该条款的意图、当时的技术发展状况以及在它之后的国际条约中所反映的对“书面”定义的发展趋向。《纽约公约》第2条第（2）款包含了两种协议形式，一种是合同中的仲裁条款或由双方签字的仲裁协议书，另一种是包含在互换信件或电报中的仲裁协议。十分清楚的是，公约将包含在互换信件、电报中的协议方式规定进去，是为了适应国际贸易中以信件、电报方式缔结合同的实践，其意图在于尽量增加达成仲裁协议的可能性而不是相反（注：关于《纽约公约》第2条是否适应当今国际贸易实践的需要， 可参阅：N.Kaplan,Is the Need for Writing as Expressed in the NewYork Convention and the Model Law Out of Step with CommercialPractice? Arb Int'l vol 121(1996)pp.27～43.该文与本文观点相同。）。考虑到当时的通讯技术状况——电报是大量商业通讯最快捷的方式，它代表了当时投入商业应用的最现代化的通讯技术，应该说，法律起草者们不意图排除以未来更先进的技术手段缔结协议的可能性。实质上，随着技术的发展，法律制定者们在定义“书面”时已经越来越多地考虑技术发展趋向。例如，美国统一商法典的“书面”定义为：包括印刷、打印和其他一切有意采用的可触知的形式。联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法第7条将其范围扩大到“电报”、 电话和其他能够提供协议记录的电子通讯方式”。英国1996年仲裁条例表述非常简明：“以任何方式记录者”。在1988年罗马统一国际私法协会制定的《国际保理条约》中给“书面”下了一个迄今范围最广泛的定义，它规定：“为本条约目的，书面告知，包括但不限于电报、电传和其他一切能够以有形形式复制的方式”。根据这一定义，国际互联网络通讯方式无疑包括在内（注：Sectionl-201(46)cc,Article7(2) Un citral ModelLaw on International Commercial Arbitration, Arbitration Act1996 Section 5(6),Article 1(4) (b) of Unidroit Convention onInternational Factoring,http://WWW: ananse.irv. uint. no./trade-law.nav/unidroit/txt/factoring.text.html.）。综上所述，在解释《纽约公约》第2条时， 将国际互联网络通讯方式视为书面形式，是没有什么问题的（注：R.Hill & I Walden, The Draft UNCITRAL Model Law for Electronic Commerce:
Issues
andSolutions,Computer Lawyer,No.73(1996)p.18.）。
2.关于签字要求
因特网上的签字是数字签字，数字签字是否符合《纽约公约》的签字要求，实质上也是一个法律解释问题。在此，人们应当考虑签字的作用。签字帮助人们确认交易，为交易安全提供保障和鉴证，它还表示文件以最后形式出具，双方同意正式签字该合同。最传统的签字方式是由双方当事人在同一时间、同一地点，于同一文本上签字。当合同以电报、电传等书面交换方式签定时，由于所使用媒体的性质，双方当事人不可能在同一时间和地点、在同一文本上签字，但交换书面文件本身表示双方同意和协商一致。公约承认这两种签字方式反映了国际贸易实践发展的要求，也被一些国家法院所确认（注：A.J.Van den Bery,CourtDecisions on the New York Convention, in the New YorkConvention of 1958,ASA Special Series No.9,M.Blessing (ed) ,Zurich 1996.）。基于同样的理由，人们既然可以用电子信件和数据传输系统来交换信息签订国际贸易合同，当然也可以用同样的手段来签订仲裁协议或仲裁条款。再者说，因特网通讯所提供的数字签字比传统的签字安全可靠得多，能更好地体现签字的功用。因此，应当认为数字签字是符合公约要求的。
还有一个与书面和签字要求相关的问题，在网络上作出的并具有仲裁员数字签字的电子版本仲裁裁决，能否视作仲裁的正本文件？这一点从《纽约公约》中找不到明确答案。从实践来看，一个可行的办法是将这种仲裁裁决的打印版本送交仲裁员签字使之成为正本文件，或将这种电子版本送交可信赖的第三方，由第三方证实文件和签字的真实性。
（二）仲裁地空缺法律问题解决方法初探
1.依据意思自治原则确定仲裁地
所谓仲裁地空缺是指在网上仲裁条件下，缺少一个传统的具有特定场所意义的仲裁地点，但是与仲裁相关的若干场所却肯定是存在着的。如前文所述，由于仲裁地在确定法院的管辖权等方面所具有的作用，可由双方当事人在仲裁协议中假定某一地点为仲裁地，这一仲裁地并非仲裁发生的特定场所，而是由双方当事人合意假定一个地点，由法律承认双方当事人的假定。根据国际私法的理论，意思自治原则作为一条灵活、开放的法律选择方法，在合同、侵权等领域得到越来越广泛的应用。当事人既然有订立合同、签定仲裁协议的自由，那么在仲裁地空缺的情况下，当事人就应当有拟定仲裁地的自由。法律承认当事人具有拟定仲裁地的权利有几点好处：一是保证了仲裁地法作为仲裁的第二性准据法，在决定仲裁协议的效力、仲裁庭的组成、仲裁程序等方面发挥作用；二是便于确定法院管辖权，防止出现法院争夺管辖权和法院拒绝管辖，而这种情况在网上仲裁中是很容易发生的；三是使当事人易于预见该案受何国法律管辖、将在何地被执行等，增强了判决的可预见性，而这正是国际私法的基本价值取向之一。承认当事人假定仲裁地的权利，并不意味着当事人可以随心所欲地作出假定，而是应当依照最密切联系原则，在诸多与仲裁相关的场所中选择一个场所并假定它是仲裁地。在网上仲裁情况下，与仲裁相关的场所通常包括：常设仲裁机构所在地（如果由常设仲裁机构仲裁）、开始仲裁程序地、仲裁程序终结地、仲裁员的住所地或本国、某一方当事人的住所地或本国、在有多名仲裁员而他们分别位于不同国家时首席仲裁员所在地，等等（注：实际上，许多国家的仲裁法规定，部分仲裁程序如审理、取证、仲裁庭会议、签字甚至裁决的作出可以发生在仲裁地之外。如：Article 20(2) Uncitral Model Law on International Commercial Arbitration,Article 1037(3) Dutch Ccp,Article 16(2),(3)
Unicitral Arbitration Rules, Article 7.2. London court of Arbitration, Artical 6 of the International Arbitration Rules of the Zurich Chamber of Commerce.）。
2.由仲裁庭依最密切联系原则确定仲裁地
在双方当事人未假定仲裁地时，仲裁庭可以根据案件需要，依最密切联系原则确定仲裁地。在从诸多有联系的场所中择定仲裁地时，要考虑是否与案件有最密切、最重要的关系以及由此确定管辖法院是否有利于案件的公正合理解决。
有人曾提出以提供服务的计算机所在地为仲裁的主张， 即所谓“Lex loci server”。考虑到因特网的基本技术特征， 笔者认为这是一种弱性连结因素，依此确定仲裁地是不妥当的。因特网作为一个整体在技术上独立于任何处所，在仲裁中必然有全球多台计算机得到使用，哪台计算机与案件有最密切联系是十分难以确定的。同一仲裁员可能有多个网址，在某天使用了某个网址是十分偶然的因素，将法律选择建立在偶然性基础上是违背最密切联系原则的。因此，将提供服务的计算机所在地确定为仲裁地在绝大多数情况下是不恰当的。
3.关于非本地化仲裁理论
非本地化和非本国化（Delocalized and denationalized）国际商事仲裁的理论长期以来就存在着。根据这种理论，国际商事仲裁应当不附着于仲裁地而四处“飘流”（注：关于非本地化仲裁理论详见： F.Dely.The Place of Arbitration in the Conflict of laws
ofInternational Commercial Arbitration: An Exercise in theArbitration Planning,in the M.Storme & F.DE LY, Supra,footnote 36.）。 尽管在此问题上存在很多争论， 但可以肯定的一点是，它使国际商事仲裁的理论得到了发展，并在一些国家里导致了仲裁法的自由化。然而，很难在已决案件的基础上评估其被内国法院接受的程序以及基于《纽约公约》承认和执行裁决的可能性。广泛接受这一理论或许能在很大程度上解决网上国际商事仲裁的理论依据问题。仲裁非本地化、非本国化后，根据《纽约公约》，一个合法、有效的网上裁决将在所有缔约国境内得到承认和执行。
五、结论
网上国际商事仲裁是网上国际贸易的产物。可以预见，网上交易者愿意选择同样的手段来解决其纠纷。选择网上仲裁将为商人们节省大量的时间和金钱。从另一方面来看，仲裁员也乐于通过电子信件接收所需案卷材料，而不是清晨走进办公室时发现有几尺高的卷宗在等着他。网上仲裁虽然已经出现，但数量还比较有限，从案件特点来看，只限于金额相对较小，争议不太复杂的网上交易纠纷。因此，网上仲裁尚未形成国际社会的普遍实践。但考虑到网上仲裁所具有的优势，笔者认为，网上仲裁的实践将会越来越普遍。而当它发展成国际社会的一种普遍实践时，就需要国际间统一的法律来规范之。
法的目标不仅在于调整现有社会秩序，也应当为新秩序的形成开辟道路，为逐渐呈现出的未来社会的问题提供答案。传统的国际商事仲裁理论在某些方面已不能适应新技术革命的冲击。（注：关于电讯技术对现有以领土边界为基础的制定法的冲击详见：Burstein,Conflicts on the Net,Van J.Trans.L.29(1996)p.75.）对于网上仲裁的最可行的解决方法， 是在联合国国际贸易法委员会、国际私法协会（UNIDROIT）或其他国际机构参与下制定国际网上仲裁统一规则。这种网上仲裁统一规则或许将部分或全部地基于假定仲裁地或非本地化仲裁理论。如果没有这样的国际网上仲裁统一规则，一股新的选择法院（Forum Shopping）
的浪潮将会出现，
这股浪潮也可称之为“网络空间选择” （Cyberspace Shopping）。