试析独家经销协议中的限制竞争条款——兼评科玛蒂克(上海)科技贸易有限公司与北京瑞泽网络销售有限责任公司经销协议赔偿纠纷上诉案，本文主要内容关键词为：协议论文,有限责任公司论文,贸易有限公司论文,上海论文,北京论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[案情]
科玛蒂克(上海)科技贸易有限公司(以下简称科玛蒂克公司)与北京瑞泽网络销售有限 责任公司(以下简称瑞泽公司)均系专业开发和销售带有终端、显示、打印、计算、出票 和软件等功能的电子排队机产品的企业。双方于2000年12月8日签订一份代理协议书， 约定科玛蒂克公司授权瑞泽公司为北京、天津等地代理销售商，瑞泽公司用自己的名义 、帐户自行承担风险，销售科玛蒂克公司产品。协议书第3条约定，瑞泽公司应自觉维 护科玛蒂克公司的利益，如科玛蒂克公司未在本区域发展除瑞泽公司外的其他代理商， 瑞泽公司同意不在本区域代理除RAJ5600、RAJ5800(排队机型号)以外的其他与科玛蒂克 公司有竞争的产品；第13条约定，在协议执行期间或终止后24个月内，无科玛蒂克公司 的书面确认，瑞泽公司以及或任何其它与瑞泽公司相关的实体不得直接或间接地以任何 身份经营、购销、出租、生产或宣传与科玛蒂克公司产品有竞争力或有竞争倾向的类似 产品；协议有效期为1年。双方还对其他义务作了规定。嗣后，双方开始履行协议。与 此同时，瑞泽公司自行研制了与科玛蒂克公司RAJ5600、RAJ5800产品功能类似的RAJ570 0排队机。2001年12月14日，瑞泽公司将1套RAJ5700销售给A银行，2002年6月18日，又 将10套RAJ5700销售给B银行。为此，科玛蒂克公司以瑞泽公司违约为由诉至上海市静安 区人民法院，请求判令瑞泽公司立即停止违约经营行为并赔偿经济损失。
[审判]
上海市静安区人民法院认为：双方协议包含了代购、代销和禁止销售相关产品等内容 ，并未违反国家法律、法规的规定，合同有效。瑞泽公司违反约定宣传与销售与科玛蒂 克公司产品有竞争力或有竞争倾向的类似产品RAJ5700，应承担违约责任。鉴于双方在 合同中未约定违约责任条款和损失赔偿额的计算方式，故瑞泽公司应酌情赔偿科玛蒂克 公司经济损失。据此判决：瑞泽公司应在2003年12月7日之前不得进行销售(RAJ5600、R AJ5800排队机除外)和宣传与被上诉人产品有竞争力或有竞争倾向的类似产品等违约行 为，并应酌情赔偿损失40，000元。
瑞泽公司向上海市第二中级人民法院提起上诉，理由是：1.RAJ5700仅具有一般显示、 打印、出票等功能，而科玛蒂克公司的RAJ5600、RAJ5800具有更高的技术含量，以及更 深层次的附加功能。因此，RAJ5700对于科玛蒂克公司的产品而言不具有竞争能力；2.协议书第13条关于禁止商业竞争期间的条款表述为“在此协议执行期间或此协议终止后 24个月内”，该条款中的“或”字表示其为选择性条款，禁止商业竞争条款的有效期只 能选择在协议执行期间，而不能延续到协议终止后24个月内。3.协议终止后，瑞泽公司 应得利益不复存在，而将原协议中禁止商业竞争条款延伸到协议终止后的24个月，显然 有违公平原则，限制了竞争。
上海市第二中级人民法院经二审认为：1.双方协议约定的内容符合独家经销协议的法 律特征，原审法院确定案由为代购代销合同赔偿纠纷不当，应予纠正。2.协议中存在的 限制商业竞争条款，系双方当事人的真实意思表示，我国法律亦未作禁止性规定，应当 认定为有效。3.RAJ5700产品与科玛蒂克公司产品同属电子自动化排队管理系统产品， 该产品所具有的部件构造和系统功能等与科玛蒂克公司产品基本相符，形成了竞争。4.结合双方协议上下文，协议第13条系罗列性条款而非选择性条款，瑞泽公司不能在两个 期间中任意作出选择。据此驳回上诉，维持原判。
[评析]
本案案情看似平淡无奇，当事人基于意思自治缔结了独家经销协议，根据契约必须信 守的原则，法律理应保护。然而，值得注意的是，这一独家经销协议中涉及了限制竞争 条款，这就引发一些深层次的问题：这种条款是否违反了我国的反不正当竞争法?法官 如何解释反不正当竞争法?能否以竞争法的理论对限制竞争予以规制?
一、本案协议的性质
本案中，双方缔结的协议名称为“代理协议书”，一审法院认为该协议属于代购代销 合同，瑞泽公司根据协议书成为科玛蒂克公司的独家代理商。而二审法院则认定该协议 是独家经销协议。其实，这两种协议在竞争法中同属于纵向限制协议(亦称纵向协议，
vertical agreement)。在市场经济中，许多上游企业(如生产商、批发商)和下游企业( 如批发商、零售商)之间往往订立某些纵向协议，以便获得更多利润，更好地保护自己 的利益。纵向协议形式多种多样，如转售价格协议、独家交易协议、选择性交易协议、 特许专营协议、搭售协议等。独家经销协议与独家代理协议均是纵向协议的一种，一般 是双方约定一方只经销或代理销售对方的产品，而不得经销或代理销售其他同类竞争者 的产品(或服务)的经营方式。签订这类协议，上游企业可能是出于通过多销售某种商品 来扩大其产品的市场份额或推动产品进入市场等原因的考虑。下游企业则可能出于降低 成本、提高企业竞争力、独占销售市场以扩大利润等原因的考虑。这样一来，协议削减 了竞争者进入市场的机会，从而加强自己的竞争优势，但同时也限制了对方选择客户及 同业自由竞争的权利，会对市场竞争产生影响。(注：一般来说，制造商或供应商失去 了在同一区域内委任其他的经销商或者自己在该区域内直接经销产品的权利；另一方面 ，由于经销商承诺不经销其他商家的同类竞争产品，限制了经销商自由购买其他制造商 或者供应商同类产品的权利。这种限制有时不一定只限于协议的双方企业，还可能限制 了第三方的商业自由权，如其他在同一区域内的经销商虽希望能经销该产品，但却无法 得到该项产品。)两种协议有所不同的是，独家经销协议中，独家经销商以自己的名义 ，为自己的利益，从事购买再转卖，享有排他性的独家经销利益，但其对买入后再转卖 的经营行为须自负盈亏。而独家代理商则必须以被代理人的名义办理委任事务，对于权 限内的委托授权事项不负担任何盈亏，并享有对被代理人的报酬支付请求权。也就是说 ，对其区分的主要依据是风险负担的不同。在本案中，尽管双方协议书为“代理协议书 ”，但协议约定瑞泽公司用自己的名义、帐户自行承担风险，销售科玛蒂克公司产品， 据此可以看出，本案协议性质并非独家代理协议，而是独家经销协议。对此协议性质的 不同认定，在本案中似乎并没有引起判决结果的不同，但实际上，这两种不同性质的协 议，在竞争法理论上具有完全不同的地位，这一点笔者将在下文中谈到。
二、如何看待本案协议中的限制竞争条款
根据本案中的独家经销协议，瑞泽公司为取得独家经销权接受了限制竞争条款(协议第 13条)，从而无法在约定期限内宣传与销售竞争产品。在审查这种独家经销协议以及其 中的限制竞争条款时，有必要深入理解竞争法的理论与实践。
众所周知，竞争机制是市场经济最基本的运行机制。在市场经济中，市场主体通过竞 争机制来追求经营利润最大化，无限制的有效竞争将带来最佳的经济资源分配、最低的 价格、最高的质量和最大的物质进步。为了保障自由、公正、有效的竞争，几乎所有的 市场经济国家都把制订和实施市场竞争法律制度作为重中之重。(注：在西方市场经济 国家，竞争法被奉为“经济宪章”，足见其地位之重要。)我国较早就制定的《反不正 当竞争法》亦开宗明义地提出“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为”。
各国反不正当竞争法律制度，既规制狭义上的不正当的竞争行为，也规制限制竞争行 为。一般认为，限制竞争行为是指经营者滥用经济优势，排挤、限制、支配他人的生产 经营活动，或几个经营者之间以合同协调或其它方式共谋避免竞争或排斥竞争以损害他 人或社会利益的行为。它的基本特征在于少数企业、企业集团利用其优势地位，以协议 、共谋、联合或其他方式实质性地限制竞争、排斥竞争。限制竞争行为主要分为横向联 合协议或纵向限制协议两种。纵向限制协议如独家代理以及独家经销协议，往往从两个 方面限制竞争：首先，其协议本身就是限制竞争的，因为排除了其他第三方代理或经销 特定产品或服务的竞争资格。其次，这类协议中往往存在上游厂商对独家代理商或经销 商的限制竞争条款。本案中就存在这两方面限制竞争的行为。
不过，与横向限制竞争协议有所不同的是，各国法律对纵向限制竞争协议采取了较为 宽容的态度，一般不直接认定其“本身违法”，而是根据特定市场状况来具体考量。这 是因为纵向限制竞争协议作为市场经济活动中一种极为普遍的现象，以其特有的方式从 正反两方面对经济生活发生作用。一方面，它以协议、合同等方式对商品的价格、销量 、销售区域等进行人为的限制，妨碍了经营者之间进行自由、公平的竞争，有时会人为 地扭曲市场供求关系、传递错误市场信息。但另一方面，有些纵向限制竞争协议有利于 避免市场的过度竞争，减少资源浪费，降低交易成本，相比较而言利大于弊。比如，独 家代理或经销的利润可以促使独家代理商或经销商采取大力度的广告宣传活动，(注： 若非独家代理或经销，许多代理商或经销商可能会有刻意节约广告费用而采取搭便车方 法，借别人广告之力来达到自己促销之目的，最终导致代理商或经销商均不发布广告， 影响产品的推广。)提高售后服务质量，以便更好地推动产品进入市场。特别是在国际 贸易中，通过独家经销商网络，可以使企业克服各国之间存在的政治上、伦理上、宗教 上、文化上和生活方式上的差异所造成的市场进入障碍，比较容易将自己的产品打入别 国市场。总的来说，如果独家代理或独家经销协议双方当事人所处的市场都存在着有效 的竞争，这个协议将对竞争起到积极的影响。相反，如果上下游市场本来就竞争不充分 ，这个协议就会对竞争产生消极的影响。
笔者认为，从民法角度而言，独家代理或独家经销可以被理解为一种附限制竞争条件 的民事行为，法律应予承认。但从维护市场竞争机制的角度来看，假如这类协议违反交 易相对人的意愿，附加不合理的条件，或者实质性地影响市场竞争，则应运用反不正当 竞争法予以规制，否认其效力。我国《反不正当竞争法》并未对限制竞争行为明确分类 加以规定，(注：对限制竞争行为，有的国家将其纳入反垄断法律制度加以规制，如美 国反托拉斯法、德国卡特尔法等。也有的国家将其纳入反不正当竞争领域统一作出规定 。反不正当竞争法的广义与狭义区分亦由此而得。)但其第12条规定：“经营者销售商 品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”。“附加其他不合理 的条件”是否涵盖了纵向限制协议，笔者无法得知立法本意。(注：也有学者认为，虽 然在学理上常常把独家经营与搭售一起列为附条件交易行为的一种，但根据《反不正当 竞争法》第12条的规定，只对附加“不合理”的交易条件即“搭售”作出限制。参见萧 燕《独家经营引起的法律思考》，载于北大法律信息网。)能否在司法实践中运用此条 款规制纵向限制协议，涉及到一个竞争政策解释权的问题，即当出现竞争法中只有原则 规定而没有具体规定，或者在法律精神所及而没有法律条款规定，但是根据竞争政策的 需求需要确定或禁止的事项时，何种机构享有权力解释这些内容。在笔者看来，市场行 为是日新月异的，立法者不可能针对不正当竞争行为事先都制定好一切或者大部分制度 ，而只能选择概括性的条款。目前我国市场上出现的许多有违竞争法理论的行为，难以 为《反不正当竞争法》第2章所列举的不正当竞争的行为所涵盖，司法出现了捉襟见肘 的局面。(注：曾有学者提出，反不正当竞争法第2条不仅是对“不正当行为”所下的法 定定义，实践中还应具有一般条款的意义和功能。在该法中未明确禁止的不正当行为， 都可根据该款原则规定处理。参见高言、曹德斌主编：《反不正当竞争法理解适用与案 例评析》，人民法院出版社1996年版，第14、15页。但也有学者提出以一个兜底条款包 揽现在及未来的所有的不正当竞争行为的想法是完全不现实的。参见萧燕《独家经营引 起的法律思考》，载于北大法律信息网。)在这种情况下，应当允许法官适度地行使解 释权，对反不正当竞争法中的某些条款加以扩大解释。这种情况并非中国所独有，即使 在不正当竞争法历史悠久的德国也不例外。据统计，在德国依据不正当竞争法中的两条 原则条款判决的案件占全部不正当竞争案件总数的三分之二，余下三分之一的案件是援 引针对各具体不正当竞争行为的条文以及附属法令处理的。这足以说明，构造这座大厦 的任务主要得由法官通过判例一砖一瓦地完成。(注：韦之：“论不正当竞争法与知识 产权法的关系”，载《北京大学学报》1999年第6期。)
不过，即便是允许法官适度扩大解释，《反不正当竞争法》第12条亦未告知审判实践 中如何判断“不合理条件”。在这种情况下，可以将眼光投向发达国家或地区的立法与 司法实践，作一比较法的考察。先以我国台湾地区为例，其《公平交易法》第19条规定 ：有下列各款行为之一，而有限制竞争或妨害公平竞争之虞者，事业不得为之：…六、 以不正当限制交易相对人之事业活动为条件，而与其交易之行为。在“公平交易法施行 细则”第25条则规定：“第19条第6款所称限制，指搭售、独家交易、地域、顾客或使 用之限制及其他限制事业活动之情形。前项限制是否不正常，应综合当事人之意图、目 的、市场地位、所属市场结构、商品特性及履行情况对市场竞争之影响等加以判断。” 从该条款可以看出，法院在确认限制交易相对人之行为是否属于不正当竞争时，享有一 定的自由裁量权，并且要考虑很多因素。在评判具体的独家交易行为是否构成限制竞争 时，台湾学者提出不同标准：对于独家经销协议，“有无构成竞争秩序妨碍之具体判断 包括：1.发动厂商(即上游厂商)之市场占有率；2.排除竞争之程度；3.存在时间之长短 ；4.是否有合理抗辩之事由”。而对于独家代理协议，“在代销(代理)之情形时，并不 发生“限制”之问题，因为供应者对代理销售者之限制，有如事业内部之限制，故并无 构成本款之虞”。(注：[台湾]赖源河编审：《公平交易法新论》，中国政法大学出版 社，元照出版公司2002年版，第317页。)在笔者看来，这是因为代理行为中承担风险的 是被代理人，代理人对被代理人负有忠实义务，对其限制并不为过。与我国台湾地区《 公平交易法》仅列出需考虑因素的做法相比，非常发达的欧盟竞争法则对纵向限制行为 作出了更为具体的规定。《欧盟条约》第81条第1款是禁止性规定：“一切可能影响成 员国之间贸易并具有阻止、限制或者扭曲共同市场的竞争的目的或效果的限制竞争行为 皆在禁止之列”。此外，第1款还列出了5种应被特别禁止的事项；第3款是豁免条款， 规定了几项豁免条件。由于《欧盟条约》第81条仅是原则性规定，不足以用来规制可能 出现的纷繁复杂的限制竞争行为，欧盟委员会还专门制定了许多指令及法规。比如对于 纵向限制协议，欧盟委员会于1999年发布了《关于对纵向协议和纵向协调行为适用条约 第81条第3款的第2790/1999号法规》，(注：Commission Regulation(EC)No2790/1999 of 22 December 1999 on the application of Article 81(3) of the Treaty to
categories of vertical agreements and concerted practices,Official Journal
L336,29/12/1999 P.0021—0025。该法规于2000年1月1日生效，同年6月1日起适用，将 于2010年5月31日失效。该法规系取代了欧共体委员会于1983年发布的《关于独家销售 协议适用条约第81条第3款的第1983/83号法规》，对纵向限制采取了更为灵活的“市场 份额标准”。)该法规原则上豁免了所有市场占有率小于30%的制造商提出的纵向协议， 只要其协议中不包括某些严重违反竞争规则的内容(如强制实行固定或最低售价，或者 是为获得市场占有率而实行区域销售保护限制等)。(注：但是这并不意味着一个市场份 额超过30%的纵向协议就一概不能被豁免，它也可以通过当事人向欧盟委员会申请“个 别分析和审查”，在符合条件，不对市场形成限制竞争的不利影响的情况下，获得个别 豁免。另外，该标准还存在许多例外情况，如当纵向协议网络对超过一半以上相关市场 有相同的限制影响时，委员会有权宣布不实施特定的纵向协议。)对于纵向协议中的限 制竞争条款，根据2790/1999号法规第5条的规定，假如限制经销商直接或间接参与竞争 的条款是不确定期限的(若按商业惯例可续签超出5年期限亦视为不确定期限)或者超出 了5年期限，则被视为违反欧盟竞争法而不能得到豁免。(注：Commission Regulation
(EC) No 2790/1999 of 22 December 1999 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of vertical agreements and concerted practices,
Official Journal L 336,29/12/1999 P.0021—0025。该规定第5条还规定了其他不予 豁免的限制竞争条款，结合本案，笔者仅介绍其中2种。)另外，限制经销商在纵向协议 结束后参与竞争的条款只有在同时满足四个条件的情况下才被允许：1.仅限于相互竞争 的产品或服务；2.仅限制经销商在协议结束后仍使用其在协议期间所使用的经营场所进 行竞争；3.对于保护制造商或供应商的商业秘密而言是不可缺少的；4.时间不能超过协 议结束后1年。而对于独家代理协议，欧盟竞争法理论认为代理商与被代理商同属于一 个经济实体，因而其限制协议的主体不符合《欧盟条约》第81条规定的若干企业之间协 议的情形构成要件，因此允许被代理商对代理商加以更多的限制，比如允许被代理商通 过书面合同限制代理商在代理合同期限届满后2年内不得从事同类产品的竞争业务，除 非成员国法律另有规定。(注：Article 20,Council Directive 86/653/EEC of 18
December 1986 on the coordination of the laws of the Member States relating to self-employed commercial agents,Official Journal L 382,31/12/1986 P.0017 —0021.)
从上述立法的具体规定来看，独家代理协议与独家经销协议尽管均属于纵向限制协议 ，但其在竞争法上的地位大不相同。对于独家经销协议而言，只有“不合理”地限制了 竞争，才为竞争法所规制。而“不合理”标准需要结合各国国情、具体市场状况、条文 本身规定等诸多因素予以判断，并没有固定的法律标准。在这些因素中，具体市场状况 是最难以量化的，需要法官结合一定的证据(如市场调查数据)通过自由裁量加以确定。 从这一原则出发，我们再回到本案中来。本案中，通过《代理协议书》，瑞泽公司在销 售科玛蒂克公司的排队机产品上取得了排他的专有权，使其能够在特定市场上取得垄断 销售约定商品的地位，这一地位可以使其获得丰厚的利润。作为对价，瑞泽公司放弃了 自己产品的开发与销售。对于当事人双方而言，这一协议本身并非有失公平。至于这一 协议有无可能带来“不合理”限制竞争的后果，危害市场秩序，则主要应考虑该产品的 市场状况。经法院了解，本案所涉的排队机并非具有很高技术含量的产品，国内有数十 家厂商在经营该类产品，瑞泽公司自从1996年起就开始销售此类产品，其已占据了市场 较大份额。相比之下，作为纵向协议上游厂商的科玛蒂克公司是一家总部位于瑞典的跨 国公司在上海设立的子公司，其与瑞泽公司签订独家经销协议的目的是通过瑞泽公司的 本土化优势以帮助科玛蒂克公司打开中国市场，其在中国市场上尚不具有垄断地位或市 场支配地位(dominant position)。另外，从独家经销协议的期限来看，1年的独家经销 期限亦不至于过份限制竞争。至于双方约定了协议结束后的24个月仍为限制竞争期间， 这一期间与欧盟相关立法所确定的协议结束后1年期间相比，虽然显得较为苛刻，但依 照中国现行的竞争法实践，尚不足以得出该约定无效的结论。另一方面，协议中还约定 由科玛蒂克公司对瑞泽公司的员工就排队机技术进行培训，其订立该限制竞争条款的目 的很大程度是为了对自己的技术保密，考虑到这一目的，法律应予允许。
三、竞争产品的概念与认定
如前所述，本案中独家经销协议中的限制竞争条款是有效的，双方当事人均应遵守。 根据这一限制竞争条款，瑞泽公司不得在特定期限内生产或宣传竞争产品。但是，瑞泽 公司提出其生产的RAJ5700仅具有一般显示、打印、出票等功能，而科玛蒂克公司的RAJ 5600、RAJ5800具有更高的技术含量，以及更深层次的附加功能。因此，RAJ5700对于科 玛蒂克公司的产品而言不具有竞争能力。这种抗辩在我国司法实践中并不多见，涉及到 竞争产品的概念与认定问题。
在笔者看来，当某个企业向市场上推出一种产品时，该产品不仅要与市场上的同类产 品进行竞争，而且还要与近似替代产品进行竞争。在经济学上，判断某一产品是否具有 “近似替代性”(close substitution)，(注：经济学上，与近似替代相区别的是“总 体替代”(gross substitution)。从广义上说，任何产品都具有替代其他产品的可能性 。比如消费者为了娱乐的目的，既可以购买电视机，亦可以购票参加旅游。在消费总额 不变的情况下，选择购买电视机就等于放弃了旅游，反之亦然，这种情况下两种产品具 有总体替代性。但是，在竞争法理论中，并不以“总体替代”来判断替代产品，而限定 于“近似替代”。)一是根据其功能是否近似。每一种产品都具有一定的功能或用途， 并且有的产品可能还不止有一种功能或用途。具有不同特性的产品，假如功能或用途发 生重合，或功能或用途非常近似，被消费者用来满足同一种需要，就应被认为近似替代 产品；二是根据价格与需求的交叉弹性理论来判断。一种产品价格上的变化假如引起消 费者转而去购买更为便宜的具有近似功能的另一种替代产品，其价格变动与另一种产品 销量的变化形成了密切关系，也可以判断出两种产品之间具有近似替代性。
对于功能相近但略有不同的两种产品，应归类为同类产品还是属于近似替代产品，有 时会存在分歧。不过，根据两种产品的功能特征、能够满足的特定需求以及它们之间是 否存在价格交叉弹性关系，对其是否存在竞争关系作出判断并不困难。在本案中，瑞泽 公司的RAJ5700尽管技术含量相对较低，但其功能与科玛蒂克公司的RAJ5600、RAJ5800 存在很多重合之处，同属排队机系列。且瑞泽公司相对较低的价格可以吸引消费者放弃 RAJ5600、RAJ5800而转为购买RAJ5700，两家公司的产品存在价格与需求的交叉弹性关 系，由此不难判断它们存在竞争关系，属于限制竞争条款约束范围。
四、思考与建议
近10年来，随着市场经济的发展，我国反不正当竞争法的颁布与实施对消除与遏制各 种不正当竞争行为起到了积极的作用。而对于日益增多的限制竞争行为，目前尚缺乏有 力的法律、法规加以规制，无法适应我国市场竞争状况发展的需要，司法实践中有时亦 是捉襟见肘。笔者建议，应当借鉴国外的成功经验，结合我国市场经济发展的实际，通 过反垄断立法或者修改原有的反不正当竞争法对限制竞争行为进行较为系统与完整的规 制，区分横向与纵向限制竞争行为，对前者严加控制，对后者相对宽容。对于纵向限制 行为，笔者认为，目前我国国内统一大市场尚未形成，各个割裂的小市场具有一定的同 质性(如消费文化、交易环境、信用状况等)，这与欧盟市场特点具有类似性。因此，可 以在很大程度上借鉴欧盟的做法，对纵向限制行为的一般概念及构成要件等作出法律界 定，建立以“市场份额标准”为主要考察指标的集体豁免为原则、个别豁免为例外的制 度，并就具体审批机关、审批程序、申请条件等作出规定。此外还要明确不当纵向限制 行为的行政责任、民事责任等，既保护其有利于竞争的一面，又限制因不当滥用可能带 来的不利后果。