我国《保险法》不可争辩条款制度：问题与对策，本文主要内容关键词为：保险法论文,对策论文,条款论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D922.284 ［文献标识码］A ［文章编号］1004－3306(2013)06－0096－10
一、问题的提出
不可争辩条款是指保险合同约定的可争辩期限届满后，保险公司不得以被保险人投保时违反如实告知义务为由，向法院主张撤销保险合同，除非存在法定除外情形。①不可争辩条款制度是规范调整不可争辩条款的法律制度，规定不可争辩条款的法定形式、法定除外情形、与除外责任条款间的关系，“争辩”的方式、法律效果等。英美法系的不可争辩条款制度肇始于英国，广泛应用于美国，虽经历100多年的发展，但在美国的理论界与实务界，引发了无数的争议，例如，不可争辩条款规制保险合同的种类、“争辩”的方式、被保险人死于可争辩期间是否导致争辩期间中止、不可争辩条款的法定除外情形、不可争辩条款与合同除外责任条款间的关系、投保欺诈是否适用于不可争辩条款，等等。美国普遍认为，人寿保险(life insurance)合同中，②没有任何其他条款如同不可争辩条款，成为被争论、误读(misinterpretation)和法律滥用的焦点，③从而推动了各州关于不可争辩条款制度的立法。
在国内对不可争辩条款制度研究不充分的前提下，我国2009年修订的《保险法》第16条第3款引进了不可争辩条款制度，规定投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有解除合同的权利，但是，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使，或者，自合同成立之日起超过2年的，保险人解除合同的权利消灭，不得再解除合同，发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。该抽象的规定，回避了不可争辩条款制度构成，造成了立法上的诸多漏洞：适用保险合同的种类、“争辩”的方式、被保险人死于可争辩期间是否导致争辩期间中止、不可争辩条款的法定除外情形、不可争辩条款与合同除外责任条款间的关系、投保欺诈是否适用于不可争辩条款。这些立法漏洞将对我国保险消费者诚信意识的培育与引导、保险业的健康发展，产生诸多的负面影响。
为了解决上述问题，2012年3月22日最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》(征求意见稿)第9条规定：“投保人投保时未履行如实告知义务构成欺诈的，保险人依据《合同法》第54条规定行使撤销权的，人民法院应予以支持。”本条解释与《保险法》第16条第3款规定存在明显的冲突，值得商榷：“征求意见稿”第9条规定的“投保人投保时未履行如实告知义务构成欺诈的”行为，属于《保险法》第16条第2款规定的“投保人故意未履行前款规定的如实告知义务”情形，④由于“征求意见稿”与《保险法》对此行为的法律效果做出不同规定，这将在实务中引起法律适用的冲突，依据“征求意见稿”第9条规定，保险公司产生的是撤销权，而依据《保险法》第16条第2款规定，保险公司产生的是解除权。撤销权与解除权性质不同，在法律效果和除斥期间方面均存在差异。我国《合同法》第55条规定撤销权的除斥期间为1年，⑤而我国《保险法》第16条规定的期限为30天或2年。⑥这表明，试图在不可争辩条款制度之外，寻求完善我国《保险法》第16条第3款规定的措施，不仅无法解决既存问题，而且将滋生一系列新的问题，危及保险业的健康发展和法律制度的协调性。
本文重点探讨我国《保险法》第16条第3款规定存在的问题，借鉴德国立法例，结合美国相关州的规定，提出完善我国不可争辩条款制度的建议。
二、我国《保险法》规定不可争辩条款制度分析
2009年，我国《保险法》第16条第3款规定的不可争辩条款制度，不仅在体例结构上，而且在可争辩期限及其起算点方面，均借鉴了台湾“保险法”第64条的规定。⑦台湾“不可争辩条款制度”规定在第二章“保险契约”的第二节“基本条款”中，从篇章结构上看，台湾该条规定，既适用于财产保险，也适用于人身保险。虽然我国《保险法》第16条关于违反如实告知义务的具体构成要件，与台湾的现行规定存在差异，但是，在违反如实告知义务的法律效果与可争辩期间方面，存在共性：均规定违反如实告知义务的法律效果是保险公司有权解除保险合同(非撤销权)，在可争辩期间及其起算点方面的规定也一致。我们借鉴台湾规定，并不能证明该制度引进的科学性，也不能有效防止该制度实施对我国保险业产生诸多负面影响。
我国保险业仍处于粗放阶段，不仅保险销售者存在销售误导行为，而且某些投保人也形成了有组织的保险诈骗活动；保险诈骗的领域不仅存在于车险等财产保险，而且存在于寿险和健康险等人身保险中。为了促进我国保险业健康发展，需要借助法律制度来规制保险业的销售误导和保险消费者的欺诈行为。其中，规范保险消费者在投保阶段的欺诈行为，主要依靠保险法的如实告知义务制度和《刑法》第198条关于保险诈骗罪的规定。我国《保险法》第16条第3款规定，投保人违反如实告知义务的商事法律后果是保险公司有权解除合同，并根据投保人违反如实告知义务的主观状态，规定保险公司对合同解除前产生的意外事故是否承担保险责任及是否退还保费。对于投保人故意违反如实告知义务的，保险公司解除保险合同，且对保险合同解除前发生的意外事故不承担保险责任，对收取的保费也不退还。保险公司解除保险合同的权利，自其知道解除事由之日起30天，或自合同成立之日起2年后消灭，其中解除权消灭的后一期限限制，类似于美国不可争辩条款制度，之所以说是类似，因为美国规定违反如实告知义务的商事法律后果是保险公司有权撤销保险合同，而不是解除合同。我国保险法关于不可争辩条款制度规定的漏洞，尤其是规制投保欺诈方面的缺失，引发了诸多的社会与司法问题。
(一)更易诱发投保人故意违反如实告知义务，纵容投保欺诈
我国保险法规定如实告知义务的主体是投保人，而且投保人与被保险人经常不是同一人，这种情形下，回答涉及被保险人问题的主体是投保人，而不是被保险人，投保人即使知道关于被保险人的重要事实，也可以故意隐瞒，因为保险公司难以查证投保人知道该事实。《保险法》司法解释(二)(征求意见稿)已意识到该问题，提出了对策，试图将被保险人纳入如实告知义务的主体，尽管如此，仍无法解决不可争辩条款客观上纵容投保欺诈的问题。依据我国《保险法》第16条第3款的规定，即使投保人故意违反如实告知义务，其行为构成投保欺诈，只要自合同成立之日起满2年后，保险公司将丧失以投保人违反如实告知义务为由，解除保险合同的权利，应依据保险合同的约定承担保险责任，这将纵容铤而走险的投保人实施投保欺诈行为，故意违反法定的投保人如实告知义务，不仅侵害保险公司的正当权益，而且侵蚀了保险赖以运行的基石——最大诚信原则。
(二)不可争辩条款制度与保险核保实践相冲突
保险公司在核保阶段，依据保险法规定的如实告知义务，有充分理由相信投保人或被保险人回答的内容都是真实的，同时对投保人提供的书面佐证材料进行审查，无需到相关机构去调查核实告知内容的客观真实度，这实际上动摇了不可争辩条款制度的正当性依据。不可争辩条款制度的正当性依据是：不可争辩条款没有纵容投保欺诈，而是规定了一个法定期限，要求保险公司在该期限内调查核实告知内容的真实性，如果保险公司没有在规定的期限内，以违反如实告知义务为由申请法院撤销保险合同，则保险公司撤销合同的权利消灭。⑧但是，保险核保成本决定了保险公司无法对告知内容进行实质性调查，只有等到理赔阶段，保险公司才进行实质性调查。也就是说，如果不发生保险事故，保险公司对投保人告知的内容仅进行形式审查，⑨无法通过实质性调查，核实每一位投保人告知内容的真实度。
有学者对此冲突提出质疑，认为“国外保险公司基于成本考量，对于多数保险也进行形式审查，欧美国家也存在不可争辩条款制度与保险核保实践相冲突的情形”。本文认为，不能因为国外也存在这种冲突，就判定我国这种冲突的正当性：首先，不同国家保障保险公司获得被保险人信息的制度与力度存在很大差异，保险业发达国家认为保险业是涉及全社会利益的事业，在保护保险消费者权益的同时，通过完善的制度保障保险公司获知保险消费者信息的权利，例如美国的医疗信息局(Medical Information Bureau)向保险公司提供被保险人的医疗信息，而我国大多认为保险仅是保险公司的盈利性经营行为，没有从保险事关全社会利益的高度，建立有力的保障保险公司获知保险消费者信息及打击投保欺诈等方面的配套制度。其次，为了解决这种冲突，德国美国采取了应对措施。其中，德国已明确规定，对于恶性投保欺诈，即使在可争辩期限届满后，保险公司仍可以主张保险合同无效，美国有些州已开始规定恶性投保欺诈不受不可争辩条款制度保护。再次，商业保险担当的历史使命不同。美国州立法之所以无视这种冲突，是因为其商业保险在很大程度上担当着社会保险的使命，2010年通过的医疗险改革法就是一个例证，但是，这种冲突产生的制度运行成本，由广大保险消费者承担，支付的保费不断上涨。鉴于此，我国立法要正视这种冲突，吸取他国实践经验教训。
(三)诉讼时效难以发挥规制投保欺诈的约束作用
我国《保险法》规定的可争辩期限之一为2年，起算点为自合同成立之日起计算；诉讼时效为2年或5年，其起算点为保险事故发生时，因此，可争辩期限的届满日在诉讼时效的届满日之前，⑩这让投保人很容易利用不可争辩条款的规定，通过投保欺诈谋求保险保障。因为，保险事故发生后，被保险人保留保险事故发生的证据，直到可争辩期限届满后(2年)才通知保险公司发生了保险事故。根据我国《保险法》规定，只要有相应的证据证明保险事故发生及损失程度，保险公司就不能以通知义务人没有在保险合同约定的时限内，通知保险公司发生保险事故为由拒赔。(11)由于此时诉讼时效还没有届满，但可争辩期限已届满，只要保险消费者要求保险公司承担保险责任，保险公司就不得以投保人投保时存在欺诈为由解除保险合同，只能按照保险合同约定承担保险责任。
(四)导致商法与刑法适用冲突
我国《刑法》第198条第1款规定5类保险诈骗罪，(12)但在司法实务中，将很多依据《保险法》规定“合法化”的欺诈行为，定性为保险诈骗罪，扩大了保险诈骗罪的行为范围。例如，投保人投保时故意隐瞒既往病史，根据《保险法》第16条第3款规定，自合同成立之日起2年内，如果保险公司发现了该隐瞒行为，保险公司可以解除合同，且不退还保费；如果2年后发现，保险公司不得解除保险合同，对已发生的保险事故，应承担保险责任，但是，有些法院将故意隐瞒既往病史行为定性为保险诈骗罪。(13)此外，根据不可争辩条款，投保人“故意虚构年龄”的投保欺诈行为，自合同成立之日起满2年后将合法化，保险公司将承担保险责任；但是，如果将“故意虚构年龄”行为定性为“虚构保险标的”，(14)那么，该行为将构成我国《刑法》第198条第1款第1项规定的保险诈骗罪。这表明如果不正确规定不可争辩条款制度，将导致司法实务尴尬，因为，依据不可争辩条款制度规定，投保欺诈行为，在可争辩期限届满后“合法化”，可以合法获得保险公司支付的保险金，但是依据刑法，其合法获得的保险金数额，却成为其获罪的依据。有学者对此现象不以为然，认为：商事法律和刑事法律的规制目的不同、调整方法不同，分别适用两者得出不同结论很正常；一项行为在刑法上被认定为犯罪的行为，不一定在民商法上就肯定认定为违法行为。本文认为该观点没有理解在规制投保欺诈方面，我国《保险法》不可争辩条款制度与刑法保险诈骗罪规定间的冲突本质，对于同一行为，前者规定符合条件的投保欺诈为合法行为，而依据后者却认为是犯罪行为，这显然有违一国法律体系的自洽性要求。
三、美德两国立法例的启示(15)
(一)德国立法例启示
不可争辩条款制度，主要是通过限制保险公司以被保险人违反如实告知义务为由，撤销保险合同或主张保险合同无效的权利，从而保障被保险人或受益人在缴纳多年保费后，能获得保险保障。其实，能达到这一效果，不是仅有不可争辩条款制度能实现，其他制度也可以做到，也就是说，即使严格不可争辩条款的适用条件，也不会让被保险人或受益人利益失去保障，这一论断，已得到了德国立法例的支持与验证。德国保险合同法通过多方面的制度设计，保护保险消费者对保险合同的期待权，而不是仅依赖不可争辩条款制度，毕其功于一役。德国保险合同法在平衡被保险人的如实告知义务与保险公司的知情权、撤销权方面，进行了如下制度设计。
1.采用询问告知义务。《德国保险合同法》规定了保单持有人的如实告知义务属于询问告知，保单持有人需就自己已知的、且足以对保险人缔结合同产生重要影响的危险状况，在保险人书面询问的范围内，在保险人对合同进行承诺之前，向保险人履行告知义务。(16)我国《保险法》第16条第1款规定的如实告知义务类型也属于询问告知，但德国明确规定了履行如实告知义务的时间——保险公司承保前。
2.严格规定违反如实告知义务的构成要件。综合《德国保险合同法》第19条第2～3款规定，保单持有人违反如实告知义务的构成要件是：(1)保险公司在合同签订前，向保单持有人以书面的形式提出了询问；(2)询问的内容涉及重要事实，即该事实属于对保险人缔结合同产生重要影响的危险状况。(3)如实告知义务的主体是保单持有人，包括合同签发前具体身份能确定的且持有保单的投保人、被保险人或受益人。(4)针对保险公司的书面询问，保单持有人回答的内容与其知道的危险状况不一致。(5)保单持有人的主观状态，依保险公司行使的权利而定，如果保险公司行使撤销权，则保单持有人主观上应存在故意或重大过失；如果保险公司行使解除权，则保单持有人主观上应存在一般过失；如果保险公司主张保险合同无效，则保单持有人主观上应具有“恶意”。(6)违反如实告知义务的法律效果，视保单持有人违反如实告知义务的主观状态而定：保单持有人行为构成恶意欺诈的，保险公司可以主张合同无效；保单持有人因故意或重大过失违反了告知义务的，保险公司有撤销合同的权利(Rücktritt)；(17)保单持有人非因故意或重大过失违反了告知义务的，保险人的撤销权消灭，但此情况下，保险人有权在一个月的期限内解除合同(kündigen意思是非溯及效力，解除前合同仍然有效)。(18)上述构成要件的举证责任，均由保险公司承担，只要其中有一个要件无法举证证明，保险公司都不得以保单持有人违反如实告知义务为由，主张撤销保险合同或解除保险合同。
3.严格保险公司的说明义务。如果保险公司没有就投保人违反如实告知义务的法律后果做出明确说明，保险公司不得以违反如实告知义务为由拒绝承担保险责任，更谈不上有撤销或解除保险合同的权利了。(19)
4.弃权与禁止反言制度。《德国保险合同法》规定，保险人知道保单持有人没有如实告知，仍然缔结保险合同的，保险人基于保单持有人因重大过失违反告知义务而产生的撤销权或解除权消灭，即使可能存在本条第6款规定的保单持有人解除合同的权利。(20)保险人书面将违反告知义务的法律后果告知了保单持有人的，享有第2至4款的权利。保险人了解没有告知的风险状况或者了解告知内容系错误的，这些权利消灭。(21)
5.赋予保单持有人解除保险合同的权利。《德国保险合同法》规定：因保险人知道保单持有人没有如实告知，仍然缔结保险合同的，排除保险人基于保单持有人因重大过失违反告知义务而产生的撤销权以及第3款规定的解除权。(22)这种情形下，保险公司撤销权或解除权虽然消灭了，但是，保险公司可能会变更保险合同，提高保费，或不承保保单持有人没有告知的风险。为了保护保单持有人的合法权益，防止保险公司滥用其经济优势地位，《德国保险合同法》规定保单持有人在这种情形下，有解除保险合同的权利，但应符合下列条件：保险人通过变更合同提高保费，超过原保费的10％，或者，保险人对未告知的风险不提供保障的；保单持有人可以在得到保险人的上述变更通知后一个月内行使。保险人必须将此项权利告知保单持有人。(23)
6.规定了除斥期间。自保险人获悉保单持有人未履行告知义务时起1个月；或者，自保险合同缔结之日起五年；或者，保单持有人故意或者恶意违反告知义务的，此期限为十年。上述期限届满后，保险人基于违反如实告知义务而享有的撤销权或解除权消灭。(24)如果保单持有人违反如实告知义务的行为构成恶意欺诈，虽然因10年的可争辩期限届满，保险公司撤销保险合同的权利消灭了，但是，保险公司仍有权主张保险合同无效。(25)
7.限制保险人不承担保险责任的权利。保险合同撤销后，保险公司对此前发生的保险事故不承担保险责任的权利，《德国保险合同法》进行限制。虽然基于撤销权的基本原理，撤销保险合同，意味着保险合同自始无效，合同恢复原状，保险公司不承担保险责任，但需要退还保费。为了保护被保险人或受益人的权利，德国保险合同法对撤销权的基本原理进行了变通，根据违反如实告知义务的不同主观状态，对保险公司是否承担给付责任进行区别对待，“违反告知义务涉及的事由既不影响保险事故的发生或确定，也不影响保险人给付义务的范围或确定”，保险公司应负给付义务，但是，如果保单持有人恶意违反告知义务，则保险人对此无给付义务。(26)
8.对不可争辩条款制度做出严格的规定。正如上文所述，德国对保险公司的撤销权或解除权行使及其法律后果做出严格的限制性规定，这样有力地保护了被保险人或保险受益人的正当权益，因此，在此基础上，为了防止投保人滥用不可争辩条款制度，让违反如实告知义务的行为获得保险保障，德国对不可争辩条款制度适用做出了严格的适用限制：其一，可争辩期间长，该法第21条第3项规定，可争辩期5年或10年，自合同签订之日起计算。其二，特定情形，不受可争辩期限制：(1)可争辩期限内发生的保险事故；(27)(2)保险人以恶意欺诈为由主张合同自始无效的权利。(28)
综上观之，《德国保险合同法》关于不可争辩条款制度的规定，比美国相关州的规定苛刻得多，(29)但这并不意味着德国不重视保险消费者权益保护，而是表明了德国不因保护保险消费者权益，就放纵投保欺诈。德国是将不可争辩条款制度与如实告知义务的其他制度结合起来，平衡保险公司利益与保险消费者利益，一方面通过不可争辩条款制度，明确规定恶意投保欺诈不受不可争辩条款保护，保险公司可以随时主张保险合同无效；对于故意情形，规定了长达10年的可争辩期限；非故意或非恶意情形，规定了5年的可争辩期限；如果保单持有人违反如实告知义务，对于在5年或10年可争辩期内发生的意外事故，不受不可争辩条款制度保护，保险公司可以不承担保险责任。这些制度设计，几乎阻断了所有的保险投保欺诈利用不可争辩条款制度获益的情形。另一方面，通过限制保险公司撤销权与解除权的制度设计，有效地保护了保险消费者对保险合同的合理期待权利。
(二)美国不可争辩条款制度启示(30)
相比较而言，美国不可争辩条款制度在规制投保欺诈等方面，因司法适用而充满了不确定性。投保人虚构与被保险人的法律关系，隐瞒了两者间没有保险利益的事实，在被保险人不知情的情形下，向保险公司投保并指定受益人，保险公司误以为有保险利益予以承保，可争辩期限届满后，被保险人死亡，保险公司经实质性调查，发现投保人与被保险人间没有保险利益，保险公司以投保人存在投保欺诈，保险合同无保险利益为由，主张保险合同无效，但法院判决保险公司败诉，要求保险公司向受益人支付200万美元保险金，理由是可争辩期限已届满，保险公司主张合同无效的权利消灭。(31)美国不可争辩条款司法适用的不确定性产生的原因，与其说是因立法不周密，倒不如说因不可争辩条款的利益平衡器功能使然，有助于美国司法机关结合具体案情，尽量做出有利于保险消费者的裁判，但这并不表明美国司法机关对保险消费者的格外偏爱，而是由于美国商业保险所承担的部分社会保障功能使然。美国的商业保险市场非常发达，承担了很多政府或社会保障制度应承担的功能，其制度设计，已在很大程度上背离了商业保险的基本原理。例如，根据保险法的基本原理，立法不得强制被保险人为其自己的利益购买商业保险，但是，美国2010年通过的《健康险改革法》明确规定，符合条件的被保险人必须为其购买健康险。这种规定的正当理由是每个人都应获得医疗保障，不应被抛弃，因此，健康的人和不健康的人都要投保，借此形成医疗保险基金。如果等被保险人生病后才买保险，一方面增加了投保人的道德风险，另一方面，保险公司不愿意向这类被保险人提供保险保障，即使提供，保费也高得让被保险人难以承受。
美国不可争辩条款制度规制投保欺诈的不确定性，大大增加了保险公司经营成本，保险公司化解经营成本的最便捷措施是提高保费，最终受损的仍是广大保险消费者的整体利益。(32)美国也在采取相应措施减少不可争辩条款制度适用的不确定性。自2010年9月23日后，《健康险改革法》禁止保险公司因孩子的健康状况而拒绝承保，或者，如果保险公司已承保该孩子，该法禁止保险公司对孩子在合同生效前已患有的疾病不承担保险责任，到2014年1月1日，禁止保险公司在承保或确定健康险保费方面，对已患疾病的被保险人进行歧视。这将意味着，保单将不再含有关于合同前疾病除外责任条款，原来这种情形下引发的不可争辩条款的不确定性将不复存在。
由此可见，我国《保险法》在引进不可争辩条款制度时，应考虑该制度运行的制度环境、我国保险业的发展阶段等因素。对于我国《保险法》第16条第3款存在的问题，应尽快完善，减少该制度适用过程中产生的不确定性及其负面影响。
四、完善我国《保险法》不可争辩条款制度的建议
(一)综合理解不可争辩条款制度的运行环境
不可争辩条款制度虽然与合同效力有关，但它不是保险合同的生效条件，也不是对保险合同生效条件的否定，而仅是对保险公司以违反如实告知义务为由撤销或主张保险合同无效的权利，进行法定或约定限制或禁止，从而使保险合同的有效性得以维持，增加保险合同的稳定性，保障被保险人或受益人的保险合同期待权得以实现。因此，如果孤立地看待不可争辩条款制度，我们就可以片面地推理出，只要可争辩期限届满后，保险公司就不得以法定或约定的除外情形以外的理由，主张撤销合同或主张合同无效。事实上，任何制度都不是孤立存在的，而是整个制度体系的组成部分，其功能发挥，受其他制度约束。因此，完善我国《保险法》关于不可争辩条款制度的规定，应尊重我国保险业的发展现状及其发展阶段，在此前提下，既要理解美国不可争辩条款制度产生的背景、制度担负的使命、制度适用的不确定性，同时，还应借鉴不可争辩条款制度成熟的德国立法例。我国不可争辩条款制度的运行环境，除了保险市场因素外，在制度层面主要体现为如下二个方面。
1.不可争辩条款制度与其他制度间关系。(1)兼顾与公序良俗间的关系。任何制度都有维护公序良俗的责任，而不能纵容违反公序良俗的行为，不可争辩条款制度也概莫能外。不可争辩条款制度虽然具有利益平衡功能，但是，不能以此为由纵容投保欺诈。(2)兼顾与刑法间的关系。我国《刑法》第198条明确规定，虚构保险标的行为，如果涉及数额较大的，构成保险诈骗罪，这就要求，如实告知义务人就保险标的进行虚构的投保欺诈行为，不受不可争辩条款保护。(3)兼顾与保险法间的关系。保险合同法要求，保险合同承保的意外事故(或索赔)，必须是在保险合同签订时未发生的，或虽已发生，但合同当事人不知道的事件。保险合同包括追溯型保险合同和非追溯型保险合同，前者仅对追溯期及合同有效期内发生的保险事故(或索赔)承担保险责任；非追溯型保险合同，仅对保险合同生效后发生的保险事故(或索赔)承担保险责任。因此，如实告知义务人隐瞒的重要事实，如果属于追溯期外或合同生效期前的事实，保险公司不因可争辩期限届满而对此承担保险责任。
2.不可争辩条款与保险合同其他条款间的关系。由于美国明确规定，不可争辩条款必须写入保险合同，法定的不可争辩条款成为保险合同的组成部分，因此，在适用不可争辩条款制度时，就必须要考虑不可争辩条款与保险合同的一般条款、特约条款、除外责任条款间的关系。鉴于不可争辩条款是法定条款，那么，其功能就不能被其他约定条款而废除，当保险合同的一般条款、特约条款和除外责任条款与不可争辩条款功能相冲突时，应优先适用不可争辩条款。
(二)完善我国《保险法》不可争辩条款制度的建议
根据上文论述，针对我国《保险法》第16条第3款规定的不可争辩条款制度，提出如下完善建议。
1.明确规定不可争辩条款制度适用的保险合同范围。不可争辩条款制度应适用于哪些种类的保险合同，德国《保险合同法》与美国做出了不同的规定，前者适用于所有的保险合同，后者仅适用于死亡给付型寿险、健康险、残疾险和部分州规定的年金险。德国《保险合同法》第19～22条规定了不可争辩条款制度，在结构上，由于这些规定体现在该法“第一编总则”的第一章第二节，第一章题名为“所规定的内容适用于所有种类的合同”，据此推理出，德国不可争辩条款制度适用于所有种类的保险合同。但是，我们不能因德国的不可争辩条款制度适用于所有的保险合同，就认为该制度比美国的规定，更有效保护保险消费者利益，其实反之，因为德国《保险合同法》第22条规定，对于投保欺诈中的恶性投保欺诈，即使因可争辩期限届满，保险公司不得主张撤销保险合同，但保险公司仍可以主张保险合同无效，这一立法效果在美国立法和我国保险法中没有得以体现，这一立法效果非常有力地打击了投保欺诈，而美国虽然没有这种立法效果，但通过限制不可争辩条款制度适用保险合同的范围，来遏制投保欺诈这种道德风险进一步泛滥，而且美国某些州也立法规定，对于恶性投保欺诈不受不可争辩条款制度保护。鉴于此，本文根据我国《保险法》规定的不可争辩条款制度和我国个人征信制度建设状况，主张借鉴美国的立法例，规定不可争辩条款制度适用的保险合同范围：人寿险、健康险、残疾险和年金险。在通过修订《保险法》延长可争辩期限之前，当务之急是通过司法解释，列举恶意投保欺诈的情形，规定其为不可争辩条款制度适用的法定除外情形，不受不可争辩条款制度保护，从而降低该制度设计瑕疵造成的负面影响。
2.明确规定可争辩期限。通过修订《保险法》，根据如实告知义务人的主观状态，将可争辩期限规定为5年或10年，(33)分别适用于因重大过失或故意(不合法定恶意情形)违反如实告知义务情形；除对策1规定的情形外，对于可争辩期间内发生的意外事故，保险公司不承担保险责任。保险合同复效的，对于复效申请中因回答保险公司询问而涉及的告知内容，其可争辩期限自保险公司同意复效之日起计算。
3.明确规定不可争辩条款制度适用的除外情形：(34)未支付保费、违反服役条件与恶意投保欺诈，这些情形下，即使可争辩期限届满，保险公司仍可以撤销保险合同。其中，恶意投保欺诈情形包括：(1)通过欺诈手段获得保单，有谋杀被保险人的故意；(2)投保人投保时没有保险利益，谎称有保险利益；(3)投保过程中，安排冒各顶替者替代被保险人进行体检的；(35)(4)投保前经体检或诊断确认患有某种疾病，谎称没有该疾病的。
4.明确规定保险公司应将不可争辩条款写入保险合同，强化保险公司的说明义务。鉴于我国保险市场上销售误导现象严重，保险公司的说明义务应加强，而不是弱化，但是，《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》(征求意见稿)，进一步弱化了保险公司的法定说明义务，这非常不利于保护保险消费者的权益。(36)关于如实告知义务违反与不可争辩条款的法律效果，保险公司应通过保险合同以外的书面形式，对投保人或被保险人明确说明，否则合同撤销权消灭；没有证据证明保险公司履行该说明义务的，或有其他证据证明保险公司没有履行该说明义务的，保险公司不得撤销保险合同。
5.将解除权修正为撤销权，与我国《合同法》规定一致。修订《保险法》第16条规定的解除权，明确规定投保人违反如实告知义务的，保险公司行使的是合同撤销权，而不是解除权；同时，对合同撤销前已发生的保险事故，如果投保人主观上没有故意，且隐瞒的内容与保险事故的发生、与保险公司确定损失大小没有因果关系的，保险公司承担保险责任。
6.鉴于年龄、身份和工作岗位的特殊性或易变性，应做出例外规定。故意隐瞒被保险人的年龄、身份、工作岗位的，可争辩期限届满后，保险公司虽然不能撤销保险合同，但不影响涉及年龄、身份、工作岗位条款的给付约定：投保时不符合承保条件的，保险公司退还保费，不承担保险责任；投保时符合承保条件，但多交纳保费的，保险公司应退还多收的保费；投保时符合承保条件，但少交纳保费的，保险公司按照实际交纳保费占应交纳保费的比例承担保险责任，或者，保险公司全额给付保险金时扣除拖欠的保费。
诚谢美国康涅狄格大学法学院洪燕老师在文献检索方面提供了宝贵的帮助；诚谢匿名评审专家的宝贵建议。
注释：
①不可争辩条款在结构上由以下方面构成：适用的保险合同种类(人寿保险合同、健康险、残疾险)、可争辩期限(1－10年)、可争辩期限届满后法律效果(保险公司撤销合同或主张保险合同无效的权利消灭)、法定除外情形(未支付保费，等)。
②国内学者将“life insurance”译为人身保险，这是误译，该词对应于国内的“人寿保险”，包括死亡给付型与生存给付型，不可争辩条款制度中的“Life Insurance”是指死亡给付型人寿保险合同。
③H.M.Horne and D.B.Mansfield,The Life Insurance Contract,New York:Life Office Management Association,1948,p.181.
④我国《保险法》第16条第2款规定：投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。
⑤我国《合同法》第55条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”
⑥我国《保险法》第16条第3款规定：前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。
⑦台湾“保险法”(2011)第六十四条(要保人据实说明之义务)：
订立契约时，要保人对于保险人之书面询问，应据实说明。
要保人故意隐匿，或因过失遗漏，或为不实之说明，足以变更或减少保险人对于危险之估计者，保险人得解除契约；其危险发生后亦同。但要保人证明危险之发生未基于其说明或未说明之事实时，不在此限。
前项解除契约权，自保险人知有解除之原因后，经过一个月不行使而消灭；或契约订立后经过二年，即有可以解除之原因，亦不得解除契约。
⑧Kansas Mutual Life Insurance Co.v.Whitehead,123 Ky.21,26，93 S.W.609,610(1906).
⑨形式审查(书面审查)是指，保险公司对如实告知义务人提供的、证明其已客观回答保险公司询问的书面证据，根据书面证据的格式和记载内容要求，进行审查，或通过其信息平台进行核实，无需向涉及书面证据的所有主体调查核实其真实性。
⑩《保险法》第26条：人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为两年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。
人寿保险的被保险人或者受益人向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为五年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。
(11)《保险法》第21条：投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外。
(12)(1)投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；(2)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；(3)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；(4)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；(5)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。
(13)例如，河南省开封市中级人民法院(2010)汴刑终字第139号判决。
(14)国内有文章将投保人虚构被保险人年龄行为，定性为虚构保险标的，认定投保人行为构成保险诈骗罪。见王卫国，黎建飞：《篡改年龄骗保是否构成保险诈骗罪？》2008年09月08日《中国保险报》。本文作者李青武认为，虚构被保险人年龄属于虚构承保条件，不构成虚构保险标的，因为，我国《保险法》第12条规定，人身保险的标的是人的寿命和身体，而年龄只是计算寿命的尺度，而不是寿命本身。此外，我国《保险法》第32条对申报被保险人的年龄不真实情形做了区别对待，受不可争辩条款制度保护。
(15)本文选择德国立法例，是因为在充分比较研究美国不可争辩条款制度基础上，认为美国不可争辩条款制度构成及其适用条件不适应我国保险担当的使命及其实践，限于篇幅，关于美国的不可争辩条款制度论述，作者已撰写他文，这里不展开。
(16)《德国保险合同法》第19条第1款。本文涉及《德国保险合同法》规定，由作者根据其英文版进行翻译整理。
(17)Rücktritt：合同自始无效，即撤销。
(18)《德国保险合同法》第19条第2－3款规定。
(19)《德国保险合同法》第19条第5款规定：保险人以文字方式将违反告知义务的后果告知了保单持有人的，享有第19条第2—4款的权利。
(20)《德国保险合同法》第19条第4款。
(21)《德国保险合同法》第19条第5款。
(22)《德国保险合同法》第19条第4款。
(23)《德国保险合同法》第19条第6款。
(24)《德国保险合同法》第21条规定，“保险人权利的行使：
(1)保险人必须在一个月内书面主张本法第19条第2—4款规定的权利。该期限从保险人获悉保单持有人未履行告知义务时开始计算。保险人行使该权利必须以存在合理事由为依据，并说明该权利产生的事由。在前一句规定的期限内，保险人可以在行使上述权利后补充说明权利产生的事由。
(2)保险事故发生后，保险人依本法第19条第2款撤销了保险合同的，不负给付义务，除非违反告知义务涉及的事由既不影响保险事故的发生或确定，也不影响保险人给付义务的范围或确定。保单持有人恶意违反告知义务的，保险人无给付义务。
(3)本法第19条第2—4款意义上的保险人的权利自保险合同缔结之日起五年后消灭；此条款不适用该期限结束前发生的保险事故。保单持有人故意或者恶意违反告知义务的，此期限为十年。
(25)《德国保险合同法》第22条：恶意欺诈，“保险人有权以恶意欺诈为由主张合同自始无效。”
关于该条规定，对外经贸大学保险法研究中心娄宇博士做了如下解释：“恶意欺诈与故意是有区别的，有个健康保险的案例说明，如果被保险人患了一般的慢性病或者因缺乏生活经验，自己认为是一般的慢性病，那么不告知就构成故意，如果患了严重的慢性病，长期以来花了不少医药费，那么不告知就构成恶意欺诈，保险人的权利就不受除斥期间的限制。举证责任由保险人负担。另外，根据《德国民法典》第124条第1款、第167条规定，保险人发现恶意欺诈后一年内可以行使撤销权。”
(26)《德国保险合同法》第21条第2项。
(27)《德国保险合同法》第21条第(3)项。
(28)《德国保险合同法》第22条。
(29)美国绝大多数州规定：对于死亡给付型人寿保险合同，投保欺诈不属于不可争辩条款的法定除外情形；对于健康险和残疾险合同，规定了2种形式的不可争辩条款，其中一种形式条款规定投保欺诈为不可争辩条款的法定除外情形，由保险公司选择适用。
(30)限于篇幅，关于美国的不可争辩条款制度论述，这里只概述结论，作者已另行撰文论述。
(31)AMEX Life Assurance Co.,v.Slome Capital Corp.,Supreme Court of California,Cal Rptr.2d,Feb.24,1997.
(32)美国保险业由7000多家保险公司构成，每年的保费收入有1万多亿美元，庞大的保险业诱发了保险诈骗和实施非法行为。仅非健康险领域的保险诈骗产生的保险经营成本每年高达400多亿美元，这意味着平均每个美国家庭每年增加保费400～700美元，当然，这些成本，并非均由保险消费者造成，包含由保险公司及其中介机构通过欺诈侵占保费及转移资产而造成保险公司的损失。http://www.fbi.gov/stats-services/publications/insurance-fraud.最后阅览时间为2013－1－27.
(33)关于可争辩期间的性质，本文倾向于为“除斥期间”，国内樊启荣教授撰文《人寿保险契约之不可抗辩条款研究》(《商业经济与管理》2008年第3期，第73页)认为，“不争期间”(应为可争辩期间)为英、美保险法上特殊之“弃权与禁止反言制度”的具体内容之一。这个观点值得商榷，理由是，弃权与禁止反言制度适用的前提是保险公司明知或本应知道投保人违反如实告知义务，而不可争辩条款制度的适用却没有这个前提，不可争辩条款规定了保险公司撤销保险合同的期间，只要在这个期间内没有以违反如实告知义务为由，行使撤销保险合同的权利，保险公司撤销保险合同的权利消灭，至于保险公司在该期间内是否知道保单持有人违反如实告知义务，在所不问。
(34)不可争辩条款适用的除外情形，是指即使可争辩期限届满后，保险公司仍然可以主张合同无效或撤销合同的法定或约定情形。不可争辩条款适用的除外情形与保险合同除外责任条款间存在区别，前者指的是哪些情形下，即使可争辩期间届满后，保险公司仍可以主张合同无效，或者撤销合同。后者是指，合同即使有效，保险公司不予以承保的保险事故或损失。
(35)这里的“投保过程”包括但不限于下列事项：填写投保申请书或成员登记表(application or enrollment form)；进行医疗检查；提供血液、尿液或其他身体物质的样本。“冒名顶替者”，是指任何使用被保险人名义的他人，无论他是否了解被保险人，该他人以任何形式参与投保过程，冒充记名被保险人的姓名，或者冒充送检样本是记名被保险人的样本。这里的“记名被保险人”是指其姓名记载在投保单或保险凭证上的被保险人。
(36)《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》(征求意见稿)弱化了《保险法》规定的保险公司说明义务，主要体现在以下方面：
第11条法定免责合同化说明义务的履行：“保险人以法律、行政法规的禁止性规定作为保险合同免责条款的，可以免除。保险人对该条款的提示和明确说明义务。”
第12条第3款：“保险人对是否履行了明确说明义务负举证责任。投保人在相关文书上对保险人履行了符合前款要求的明确说明义务予以签字或者盖章认可的，人民法院可以认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”
第13条明确说明义务的除外情形：“续保或同一投保人与同一保险人连续二次以上签定同种类保险合同，合同免责条款内容一致且保险人有证据证明曾就相同的免责条款向投保人履行过明确说明义务的，可免除保险人的明确说明义务。”
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