对《民法通则》中民事能力制度的反思，本文主要内容关键词为：民法通则论文,民事论文,能力论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、导论
查士丁尼在《法学阶梯》中这样写道：“我们所适用的全部法律，或是关于人的法律，或是关于物的法律，或是关于诉讼的法律。首先考察人，因为如果不了解作为法律的对象的人，就不可能很好地理解法律。”① 这种观念一直影响到后世的民事立法。《法国民法典》分为人、财产及对于所有权的各种限制和取得财产的各种方法三编，《德国民法典》、《瑞士民法典》和《日本民法典》均在总则中对“人”作了规定。我国《民法通则》参考各国立法，在第二章和第三章中分别规定了自然人和法人。
在上述法律有关“人”的规定中，最重要的莫过于民事能力制度（包括民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力以及与这些能力相关的意思能力、识别能力或判断能力等）。所有“人”的形象都是通过这些具体规定呈现在我们面前的。民事行为能力制度的背后隐藏着不同时代不同国家所特有的思想观念。从某种意义上说，民事能力制度是随着时代的变迁而不断演化着的，旧有的制度不断被突破，新的制度不断应运而生。对我国民事能力制度而言，无疑也是如此。随着市场经济的引入，计划体制对人自身及其观念的束缚得以突破，各种主体都将在市场中得到充分展现和不断发展。由于《民法通则》制定于以计划经济为主的时代，不可避免地带有那个时代的烙印，在民事能力制度设计上存在一些局限。因此，有必要对民事能力制度进行系统地分析梳理，并对完善《民法通则》有关规定提出初步建议。
二、民事能力制度的简要历史回顾
民事能力制度是私法高度抽象概念的一个重要组成部分，反映了大陆法系尤其是德国法抽象思辨的特色，本部分将集中对大陆法系民事能力制度体系做一简要回顾。
民事能力观念的产生与民事主体也即人的独立息息相关。在原始社会，人在一定程度上受自然的奴役，并未产生将自己独立于自然界并控制自然界的观念，人与自然是融合在一起的。人类的第一次解放是在奴隶社会时期，这时人已有一定的能力去征服控制自然，建立自己的社会，主体意识开始凸显，但受奴隶制度的局限，不可能将人一视平等，奴隶只是被看做“会说话的工具”，处于和牲畜、劳动工具相似的地位。在奴隶制社会最发达的罗马法中，只有市民才具有完全的“人格”，奴隶是不具有“人格”的。②“人格”是民事能力概念的最早渊源。在罗马法上，享有“人格”需要具备三个要件：自由权、市民权和家族权。只有同时具备这三个要件，才能成为市民法的主体。③ 不过，罗马法上的“人格”首先是公法意义上的，是市民地位的反映。在这种意义上，所有的市民，无论是家父还是家子，都享有完全而平等的“人格”。在私法意义上，家父和家子的“人格”是不平等的，家子在取得权利方面基本不享有任何权能。④ 罗马市民法上的“人格”是可变动的，出现了“人格减等”制度。⑤ 市民法虽未明确提出“行为能力”和“责任能力”的概念，但已初具雏形，如出现类似今日监护和保佐制度的内容。在古罗马，除市民法外还有万民法和自然法。万民法是“罗马人与古代文明民族共有的或在同他们的关系中逐渐创立的规范的总和”。⑥ 在市民法中没有“人格”的外国人，在万民法中取得了“人格”，但与罗马市民不平等。随着罗马帝国领域的不断扩大，外国人的范围越来越广，与罗马市民的交往也越来越多。公元212年，卡拉卡拉皇帝下令将市民身份授予帝国所有的异邦人，⑦“人格”概念得以推广。但无论是市民法还是万民法，奴隶都以“客体”的面目出现。对此，乌尔比安提出了批评：“根据属于自然法的法则，一切人都是平等的。”⑧ 这一观点为“人格”概念的进一步发展埋下了伏笔。此外，值得注意的现象是，古罗马已出现社团和基金会两种法人，并用“corpus”来指称团体的法律人格，但这种人格从来不是完全的。在法人制度上，古罗马人认识到团体与个人之间的相对独立性，“如果什么东西应付给团体，它不应该付给团体所属的个人，个人也不应偿还团体所欠之债”。⑨
中世纪等级森严，教会神权笼罩着整个欧洲，“平等的法律人格”不可能存在。⑩ 经过文艺复兴，人文主义又重新开始关注人自身，平等意识逐渐被树立起来，在启蒙思想家那里臻于极盛。在立法上，1794年的《普鲁士一般邦法》率先提出了“法律人格”的概念。(11) 1804年的《拿破仑民法典》虽未提“人格”或“权利能力”的概念，但规定了“私权的享有”。法典第7条和第8条的规定表明，人在私法上是平等的。由于《拿破仑民法典》奉行绝对的自由主义，对中世纪限制贸易自由的基尔特之类的行会组织极度憎恶并担心封建势力借团体人格复辟，(12) 未规定法人制度。
权利能力、行为能力和责任能力的区分是由德国法学家抽象出来的。经学者Puchta和Dernburg的努力，至Savigny正式明确了权利能力和行为能力的区分，前者指持有权利的可能性，后者指取得权利的可能性。此后，从对行为能力的再认识中产生了“责任能力”的概念，用来指为除法律行为以外的事实行为的能力。(13) 《德国民法典》吸收了学者的理论，确立了权利能力、行为能力和责任能力三种制度。受其影响，《瑞士民法典》在第1编人格法中规定了“权利能力”和“人格”的概念。《日本民法典》中则分别使用了“私权的享有”、“能力”和“责任能力”，与《德国民法典》中的三种能力相对应。(14) 法人制度和非法人团体制度也由《德国民法典》正式确立，民事主体立法臻于完善，形成一套逻辑严谨的体系。
以上简要考察可以看出：首先，随着时代向前发展，享有人格的主体范围也在不断扩大。享有人格的主体从本国人发展到外国人再发展到一切自然人并进而扩展到法人。其次，人格平等经历了从观念萌芽到制度确立的发展过程。早在罗马时期，乌尔比安就提出了一切人都是平等的观念，这一观念经由文艺复兴而在《拿破仑民法典》中得到了确立。最后，人格概念通过权利能力、行为能力和责任能力的进一步区分而不断得到丰富和发展，形成一个完整的民事能力制度体系。
三、对《民法通则》民事权利能力制度的分析与建议
《民法通则》第9条和第10条规定了公民的民事权利能力，第36条规定了法人的民事权利能力。按照通说，民事权利能力是指，充当民事主体，享有民事权利和承担民事义务的法律资格（法律地位或曰可能性）。(15) 首先，它包括享有权利和承担义务两个方面的能力，而不仅指享有权利的能力，所以有学者将之称为权利义务能力。它也隐含了民事主体承担民事责任的能力，因为责任实际上是由法律施加给责任人的一种强制性义务。其次，它只是一种资格、地位或曰可能性，主体并未实际承担某种权利或义务，只是在抽象意义上有享有权利、承担义务的可能。民事权利能力与具体的权利或义务并不发生直接关联，而是通过民事行为能力和民事责任能力与具体的权利或义务发生间接的关联。因此，权利能力与（法律）人格是同义词，确立了民事主体的法律地位。
对《民法通则》的上述规定，有学者认为，一切自然人都具有平等的权利能力，而法人的民事权利能力则受到法人的性质、法律和法人的目的等限制，与自然人的权利能力并不平等。(16) 这似乎已成为学界或教科书的通说。这种观点在《德国民法典》中也能找到依据。根据《德国民法典》，民事权利能力制度适用于法人，但与自然人不同，法人的权利能力受法律、法人的性质和目的范围的限制（第43条第4款）。除法人和自然人在权利能力上存在差异外，有学者将权利能力进一步区分为一般民事权利能力和特殊民事权利能力。自然人在一般民事权利能力上是平等的，但在特殊民事权利能力上存在不平等，具体体现在本国人和外国人之间、个体工商户和自然人之间在特殊民事权利能力上的不同。笔者认为，不同民事主体之间权利能力不平等的观点，不仅有违民法秉持的平等原则，不符合时代发展的方向，在逻辑和实践上也都存在不周全之处。
首先，创设权利能力概念的目的在于赋予一切“人”以平等的地位，在平等的层面上构筑法律关系，从而形成一种有效的私法秩序。权利能力平等是民事主体平等享有权利的前提，是权利得以真正享有的基础。“平等地赋予所有人以法律人格，正是伦理性的必然，是向私法上也以适合于人的方式对待人的方向迈出的基础性的第一步。……法律人格这一概念除了权利义务的归属这种法律技术性意义之外，还由于它从出发之际起，其背后就具备尊重人的思想。”(17) 将权利能力人为地分为一般权利能力和特殊权利能力，削弱了权利能力所包含的这种伦理观念上的价值，无形中消弭了“私法平等”的基础。
其次，权利能力是一个抽象的概念，是某种可能性或曰资格。权利能力与一般权利义务相联系，但并不与具体的权利、义务发生关联。权利能力的这种概括性、抽象性特点，也使得民事主体的私权范围可以随着社会生活的变化而不断扩充，从而更快更好地适应社会变迁。将权利能力区分为一般权利能力和特殊权利能力，实际上是将具体的权利、义务与权利能力直接对应起来，破坏了权利能力的抽象性和概括性。
再次，外国人与本国人、自然人和法人在具体权利上的差异可以从行为能力的角度来加以解释。外国人所不具有的权利在其本国并非不具有，故不能说其权利能力受到限制，而是所在国的法律限制了其行为能力。法人因其自然性质和法律规定而不享有某些权利，并不是对其权利能力的限制，而宜解释为其行为能力受到限制。否则，自然人因其性质和法律规定也不能享有法人所享有的某些权利，如合并、分立的权利，是否也表明自然人的权利能力也受限制呢？从其性质上说，法人不能享有自然人的某些权利，但并非不能享有类似的权利，如自然人有姓名权而法人可以有名称权。
最后，将法人经营范围（目的范围）理解为对法人权利能力的限制，存在不少弊端。一是无法解释为什么法人应对其超出经营范围的行为承担责任。法人的权利能力是法人主体资格的标志，是法人享有权利、承担义务和责任的资格，若法人的目的范围是对其权利能力的限制，则法人超出其目的范围所为的行为就不是法人所为的行为了，那么因该行为而引起的法律后果应由谁来承担呢？《民法通则》第49条规定，法人超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的，应当承担责任。这一规定否定了企业法人的经营范围是对其权利能力限制的观点。二是不利于维护交易安全。法人的经营范围通常是由章程规定的。对法人章程的内容，交易相对人通常难以知晓。如果将法人的经营范围理解为对其权利能力的限制，那么法人超出其经营范围的行为当然无效。这样会使交易相对人遭受不测，并进而损害交易安全。三是不利于更好地发挥法人制度的优越性。法人尤其是营利性法人作为社会实体，有其自身的利益追求，需要根据市场变化调整经营范围以实现利益的最大化。如果严格限制其经营范围，并将经营范围理解为对其权利能力的限制，会妨害法人经营活动的开展。为此，世界各国都在淡化法人经营范围的概念。英美法已经废除了越权原则（ultra vires），认为公司可以进行任何合法的经营活动。大陆法系国家也基本否定了法人的民事权利能力受其经营范围限制的观点，认为法人可以享有除其性质限制以外的一切权利和义务。(18) 实际上，不应将法人的经营理解为对其权利能力限制的观点得到了司法解释的支持。最高人民法院1999年颁布的《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
如果说一切民事主体的权利能力都是平等的，是否意味着不需要从立法上对自然人、法人和其他组织的权利能力分别作出具体规定呢？实际上，有学者认为，民事权利能力制度“对自然人而言，似属多余，对于组织体而言，平添不少待克服之问题”。建议“根本删除权利能力制度，以直接规范民法适用（主体）之范围代替之”，或者“依旧保留权利能力之制度，但对于组织体之权利能力应作重大之修正”。(19) 笔者认为，第二种方案更值得赞同。民事权利能力制度由来已久，在立法上已经形成一套完整的体系，涉及民事主体制度的方方面面，若删除会引起理论与实践上的混乱。此外，民事权利能力制度背后蕴涵的价值也是值得珍视的。该制度是自然法观念和个人主义启蒙思潮的产物，确立了人在法律中的平等地位，具有重要的历史标示价值，有助于平等观念的树立。对于中国这样一个平等观念没有得到充分彰显的社会来说，其意义非同寻常。
具体到民事权利能力制度的设计，要突破以往将自然人当做法律的当然主体而后将法人比拟为自然人看其是否具备权利能力的条件再赋予其权利能力的旧观念。这种旧观念实际上将自然人和法人放在了不同的地位，有违“私法平等”的理念。(20) 所以，我们需要澄清以往旧观念的模糊与不足，重新树立“私法平等”的观念。具体说来，一方面，将自然人、法人和其他社会组织放在同一条起跑线上，在同一操作层面进行比较；另一方面，从社会需要出发，考察何种主体可以成为法律上权利义务的承担者。正如学者所说的那样，“法律上之人格，因为法律对社会实在所赋予者，但法律当决定应否对某社会实在予以法律上之人格时，须对该社会的实在，就其为社会之构成分子，对人类文化之发达，独立担当之社会作用如何，加以评价；且考虑社会生活之必要，须认为其具有可为权利主体之社会价值时，始对该社会的实在，与以法律上之人格”。(21) 对自然人来说，由于其自然和社会属性，为社会生活的主要承载体，符合上述要求。对法人、非法人团体而言，则需要考察其是否具有独立的名称、一定的财产、固定的经营场所、比较健全的组织机构和管理制度以及他们在社会生活中的作用。据此判断，具有较强团体色彩和正规化制度的法人和非法人团体（如合伙）便可具有权利能力，成为法律上的主体。最典型的例子便是“一人公司”，虽然它是由一个自然人设立的，但由于它的出现顺应了经济生活对经营便宜性和责任有限性的要求，法律赋予了其主体地位。这也是我国《公司法》修改的一个重要内容。松散的非正规化的个体工商户和农村承包经营户等，便不宜被赋予单独的权利能力，而应作为自然人来看待。
四、对《民法通则》民事行为能力制度的分析与建议
（一）民事行为能力的概念
《民法通则》第11条至第14条规定了自然人的民事行为能力，第36条则规定了法人的民事行为能力。民事行为能力，是指民事主体据以独立参加民事法律关系，以自己的行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。(22) 首先，民事行为能力是一种资格或曰地位，民事主体并未实际享有权利或承担义务，而是有通过自己独立的行为取得权利、承担义务的可能。从这个意义上说，它是民事权利能力和具体的民事权利、义务相互连结的中介。民事权利能力只是民事主体享有民事权利、承担民事义务的基础条件，即具有民事主体资格，但民事主体要实际取得民事权利、承担民事义务还需通过具体的民事行为来实现，而要为民事行为则需具有民事行为能力。因此，民事行为能力制度属于动态层面的设计。其次，与民事权利能力突出平等性不同，民事行为能力分一般民事行为能力和特殊民事行为能力。特殊民事行为能力是指法律对为某种行为所特别规定的资格，而为这些特定行为以外的行为的资格就是一般民事行为能力。特殊民事行为能力的适用对象不限于自然人，法人也有其适用余地，如只有符合特定条件的公司才能发行新股或公司债券。对自然人来说，特殊民事行为能力也分两种情形：一种是法律规定了更为严格的资格要求，如收养能力，《收养法》第6条规定收养人必须年满35周岁；另一种是法律放宽了资格要求，如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第6条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人可以接受奖励、报酬和赠与。(23) 最后，民事行为能力还有广义和狭义之分。狭义的民事行为能力仅指进行合法行为的能力；广义的民事行为能力还包括进行非法行为的能力，(24) 而这种能力又被称为民事责任能力。《民法通则》并未明确规定民事责任能力，而是在第133条中包含了民事责任能力的含义。(25)
如前所述，民事能力制度最终形成一个完整的体系，是以《德国民法典》区分民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力为标志的。《民法通则》没有明确规定民事责任能力，这种制度安排是否合理？对这个问题的回答涉及如何认识民事行为能力和民事责任能力的关系。此外，《民法通则》没有规定无民事行为能力人和限制民事行为能力人某些财产行为的效力。为了弥补这一制度上的不足，最高人民法院的司法解释作了一定补充，但并没有完全解决实践中存在的问题，客观上存在民事行为能力制度缓和的需要。以下内容主要是围绕这两个问题展开的。
（二）民事行为能力和民事责任能力的关系
民事责任能力一般被认为指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格。(26) 关于民事责任能力的性质，从上面的定义来看，是指一种法律地位或法律资格。有学者认为，民事责任能力是指民事权利能力人能够理解自己的行为并且预见其违法结果的认识能力，实际上是关于违法行为的意思能力。(27) 日本学者进一步指出，责任能力是指在侵权行为上足以识别自己行为责任的精神能力，是意思能力（就侵权行为而言）的对应物。(28) 在这些学者看来，责任能力实际上是一个事实问题。笔者认为，民事责任能力虽然与民事主体的意思能力紧密相关，但它不是完全从事实角度进行考察的，在民事责任能力的确定上，还加入了一些政策考量因素。例如，酗酒的人酒后驾车造成事故，尽管当时并无意思能力（识别能力），但仍然要承担侵权责任，即认为其有民事责任能力。(29) 因此，民事责任能力并不是一个纯粹的事实问题，将其视为一种民事法律地位或曰资格更为合适。《民法通则》没有使用民事责任能力这一概念，有学者认为，从《民法通则》第133条的规定中可以看出民事责任能力的影子，并认为我国实将民事责任能力和民事行为能力紧密结合在一起，无民事行为能力就无民事责任能力。(30) 实际上，民事责任能力和民事行为能力有共同之处，也存在若干差异：
首先，民事行为能力和民事责任能力有着共同的理论基础和生理基础。民事行为能力和民事责任能力都以私法自治原则为基础。私法自治原则的核心是承认个人能够依照自己的行为创造约束自己的行为规范，易言之，即凭人类的意思为中心构成具体法律。(31) 它突出体现为意思自治原则。在该原则下，人们只有基于自己的意思为行为才能取得权利、创设义务，也只有依个人的意思造成他人损害才承担相应的责任。要形成个人的意思，则须具有意思能力。所谓意思能力，是指对于事物有正常的认识及能够预见其行为后果的能力。(32) 它包括正常的识别力和预期力两种。在《瑞士民法典》和我国台湾地区“民法典”中，意思能力分别被称为判断能力和识别能力。(33) 在人们依自己的行为创设民事权利和民事义务时，须具有意思能力，无意思能力者，其行为不发生法律上的效力。由于意思能力终究是个事实问题，须就每个人的具体行为来加以审查判断，这样才不致发生被法律否认的结果。但是，日常生活中的交易大量发生，如果每次交易时都要对每个人的意思能力进行逐个审查，势必费时费力，大大降低交易效率。于是，在判断意思能力的有无上，法律通常以人的年龄和精神障碍为划一的标准。(34) 可见，行为能力是从意思能力升华转化而来的、能够从事为法律所认可行为的能力或资格。(35) 同样，如果民事主体在从事违法行为造成他人损害时不具有意思能力，通常可以不承担损害赔偿责任。从这个意义上说，意思能力和责任能力也是统一的。如行为人在行为时无意思能力，而这种无意思能力的状况是由行为人自己的过错引起的，行为人仍应被认为有责任能力，应承担赔偿责任，以维护受害人的利益。由此可以看出，行为能力和责任能力都是私法自治原则的产物，都建立在意思能力的基础上，这是二者的相同之处。
其次，民事行为能力和民事责任能力的价值目标和判断标准不同。民事行为能力制度的设计主要是为了维护无意思能力人的利益，使其不致因意思能力的欠缺而遭受经济上的损失，并使有行为能力人可以自主追求个人利益。在行为能力的判断标准上，采取了抽象划一的标准，主要以年龄来判断行为人是否具有行为能力，从而大大节约了交易成本，使交易迅捷的价值得以实现。由于这种抽象的标准有可能反倒损害行为人的利益，实践中出现了行为能力制度缓和的倾向。民事责任能力制度的设计，一方面，在于维护无意思能力人的利益，使其对自己无意思的违法行为所造成的损害不负责任。另一方面，在责任能力的判断标准上，由于通常采取个案审查制，使得因有意思能力的未成年人的违法行为而受害的人可以从该未成年人那里取得补偿；如果违法行为人的无意思能力是因其过错造成的，更推定其有责任能力，应当向受害人承担损害赔偿责任。通过上述设计，民事能力制度功能能够维护民法上的公平价值，实现利益的平衡。正是这种价值考量上的不同，行为能力和责任能力才得以区分。如果将行为能力的有无作为判断民事责任能力的依据，不利于维护受害人的利益和交易安全。由于以上不同，有学者提出，对行为能力的判断应采取较高的标准，而对责任能力的判断应采取较低的标准。(36) 这是值得赞同的。民事主体为合法行为的，对其意思能力的要求应高些，即应包括前述意思能力的两个方面：正常的识别力和预期力，以维护行为人按照自主意思创设权利、负担义务的利益；民事主体为违法行为的，在审查其是否具有责任能力时，对其意思能力的要求应低些，即仅需具有通常的对违法行为的识别力即可，以维护违法行为受害人的利益。
最后，具体行为中的民事行为能力和民事责任能力分析。为了更好地理解民事行为能力和民事责任能力之间的关系，我们不妨考察一下事实行为、民事法律行为和准民事法律行为、违法行为、适法有责行为。适法有责行为包括错误表意人撤销意思表示的行为、不法无因管理行为等，这些行为虽为法律所认可，但基于公共政策的考虑，行为人仍要承担责任，所以称之为适法有责行为。
第一，事实行为。事实行为的效力由法律直接规定，没有按照当事人的意思发生私法上效果的必要。因此，行为能力通常对事实行为没有适用余地。尽管如此，不能认为事实行为中一概没有意思能力适用的余地。例如，无因管理行为通常被认为是事实行为，但其成立要件包括无因管理人的管理意思。
第二，民事法律行为和准民事法律行为。它们以民事主体意思的存在为必要，并按照民事主体的意思而发生私法上的效果。民事法律行为是否成立或生效，要考虑民事主体意思能力的有无。这种意思能力经类型化后成为行为能力概念。行为能力是为民事法律行为并产生私法上效力的前提。
第三，违法行为。首先看一下违约行为。违约行为是与缔约行为相对应的。在民事主体订立合同时必须有行为能力合同才能成立。违约行为是对合同的违反，须以合同有效成立并生效为前提。因此，违约行为也须以民事主体有行为能力为前提，而有行为能力一般也有责任能力。从这个意义上说，违约行为中的行为能力和责任能力是一致的。但是，由于违约责任采严格责任原则，即使违约人没有意思能力也应承担违约责任，违约行为中并没有责任能力适用的余地。与违约行为不同，侵权行为不存在一个类似于缔约行为这样正态的对应面，而是一种有责行为，侵权主体应否承担责任仅需直接考察其有无责任能力。从这个角度来说，责任能力主要适用于侵权行为，所以将责任能力称为侵权行为能力也是可以的。
第四，适法有责行为。这种行为在“性质上跨处正态反态两面，从正态面观察，属于适法行为，可为法律行为，亦可为事实行为”。(37) 若其为民事法律行为，便有行为能力的适用了。“从反态面观察，它又属有责之行为”，此时，就需要考察行为人有无责任能力。尽管在同一行为中要同时考察有无有两种能力，但它们所解决的问题并不相同。行为能力解决的是该行为是否能够按照民事主体的意思表示发生私法上效力的问题，而责任能力解决的是该行为主体是否应当承担责任的问题。如果该行为是事实行为，则无行为能力适用的必要，但责任能力的考察仍然是必要的。
从以上分析可以看出，“民法就行为予以规划，变动之方向为正态者，行为必须符合行为能力之设计，变动方向为反态者，行为必须符合责任能力之设计”。(38) 行为能力与责任能力的划分与民事行为的划分出现一定的契合性。也就是说，行为能力是民事法律行为的生效要件，而责任能力是民事主体承担责任的必要条件，引起责任的原因是民事主体有违法行为或适法有责行为。同时，行为能力和责任能力在违约行为和适法有责行为上又呈现出一致性。
（三）完善《民法通则》相关规定的建议
基于上述分析，笔者提出下列完善《民法通则》相关规定的建议：
首先，无民事行为能力人和限制民事行为能力人的侵权责任。由于《民法通则》制定时没有充分考虑民事责任能力的特殊性，导致相关规定未尽合理，主要体现在第133条。该条第1款规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。第2款规定，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。从该条第1款第一句话看，《民法通则》将民事行为能力的有无作为判断民事责任能力有无的标准，无民事行为能力即无民事责任能力。从该条第2款规定看，《民法通则》将财产的有无作为责任能力有无的判断标准。这样，针对相同的民事主体出现了不同的责任能力判断标准，显得较为混乱。笔者认为，由于无民事行为能力人、限制民事行为能力人的侵权责任涉及责任能力问题，而该问题属于侵权责任的首要问题，应将其放在侵权责任的一般规定中予以规范，不宜作为一种特殊侵权责任。
即便对于完全民事行为能力人的侵权责任，《民法通则》也未尽周延，具体表现为没有规定完全民事行为能力人在无意思能力的情况下所为侵权行为的责任，从而出现“法律漏洞”。对此，如果解释为完全民事行为能力人应承担侵权责任，对其保护至为不利；如果规定其一律不负责任，又不利于保护受害人的权利。
针对以上问题，笔者建议参照我国台湾地区“民法典”第187条和《德国民法典》第827条、828条、829条的规定，对《民法通则》第133条的规定加以完善，将无民事行为能力人、限制民事行为能力人的侵权责任规定为过错责任，并以公平责任为补充。对无意思能力的完全民事行为能力人的侵权行为也应如此。这样可以统一责任能力的标准，即以意思能力的有无作为责任能力有无的标准，澄清立法例上的混乱并兼及公平原则。修改建议如下：
无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，以其行为时有识别能力为限，与其监护人负连带损害赔偿责任。
无民事行为能力人、限制民事行为能力人行为时无识别能力的，由其监护人承担民事责任。监护人即使履行监督义务仍不能避免损害发生的，不负赔偿责任，但法院可根据受害人的申请并参考监护人与受害人的经济状况，责令监护人承担全部或部分赔偿责任。无民事行为能力人、限制民事行为能力人有财产的，应当先从其财产中支付赔偿费用。
完全民事行为能力人在无意识或精神错乱中的行为造成他人损害的，适用前款规定。但行为人由于饮酒或其他类似的方式而使自己暂时处于上述状态的，行为人仍应负损害赔偿责任。
其次，民事行为能力制度的缓和。民事行为能力是以意思能力为基础的。为了保证交易的便捷，在划分民事行为能力时，立法采取了抽象的年龄主义标准，从而导致法律上的行为能力与实际上的意思能力之间出现了一定差距。《民法通则》第12条规定，不满10周岁的未成年人为无民事行为能力人，即使具有意思能力也不能进行一般的民事活动；而10周岁以上的未成年人只能从事与其智力、年龄相适应的民事活动，进行其他民事活动时则须由其法定代理人代理或征得其法定代理人同意。这与现实生活发生了严重的冲突。例如，八九周岁的小孩经常可以有一些自己的零花钱，他能否购买一些自己的日常生活用品？10周岁以上的未成年人能够从事的与其年龄、智力相适应的行为究竟有哪些？对此，法律没有明确规定。由于现在的未成年人发育很快，很难根据外表判断出真实年龄，这给与其从事交易的相对人造成了很大风险。如果这些问题不能得到解决的话，不但不利于未成年人自立意识的培养，还会严重损害交易安全。为此，各国都通过一些例外规定来缓和无民事行为能力、限制民事行为能力制度因采用抽象的年龄标准而带来的弊端。《民法通则》仅对16周岁以上的未成年人以自己的劳动收入为主要生活来源的情况作了缓和规定（第11条第2款），最高人民法院的司法解释明确了无民事行为能力人、限制民事行为能力人能够接受奖励、赠与、报酬（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第6条）。从实践看，仅有这些规定是远远不够的，笔者建议从以下几个方面对《民法通则》的相关规定加以完善：
（1）吸收最高人民法院司法解释第6条规定的精神，在《民法通则》第12条中补充规定：“未成年人从事接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的行为有效。”
（2）增加“零用钱条款”：“对于法定代理人确定目的、许可处分的财产，在该目的范围内，未成年人可随意处分。对于法定代理人不确定目的、许可处分的财产，未成年人可以随意处分。”据此，未成年人可以缔结为自己的生活所必需的衣食、医疗、教育等合同（必需品合同），未成年人利用自动售货机、电话、公共汽车、邮政等生活必需物品的行为就不至因为其缺乏行为能力而归于无效。(39)
（3）对于限制行为能力人，如果其法定代理人允许其独立从事经营活动，有关经营行为不须再征得法定代理人同意，也即视为具有完全的民事行为能力。限制行为能力人有不能胜任其经营活动的事实时，其法定代理人可以撤销许可或对其经营活动予以限制，不过这种撤销或限制应予公示，对于需要登记的经营活动，还应当涂销登记或变更登记。(40)
（4）法定代理人授权年满16周岁的未成年人从事劳务或劳动的，未成年人在缔结或者废除获得许可的那种劳务或劳动关系或者履行由此种关系而产生的义务时，具有完全民事行为能力。但法定代理人可以收回或限制其授权。必要时，年满16周岁的未成年人可以通过法院请求其法定代理人授权。(41)
上述规定一方面可以缓和《民法通则》无民事行为能力制度的僵硬性，使未成年人在特定的情况下可以有行为能力，从事必要的民事活动；另一方面也可以明确《民法通则》第12条规定的与限制民事行为能力的未成年人年龄、智力相适应的民事活动范围，并适当扩大其行为能力，促进其自立。同时，对于无民事行为能力人、限制民事行为能力人所为的不能独立实施的行为，应规定为相对无效，允许法定代理人追认，并赋予相对人以催告权和善意相对人的撤销权。对于无民事行为能力人、限制民事行为能力人使用欺诈手段而为的法律行为，若对方当事人为善意，应使其有效。
五、结语
民事能力制度作为民法中人法的重要组成部分，突出体现了法律对人的关怀，反映了法律自身的伦理价值，然而，不完善的立法却会造成这种伦理价值的缺失。通过前面的论述，笔者对《民法通则》有关民事能力制度的规定做了分析和检讨，并提出了修改建议，总结如下：
（1）民事权利能力作为确立人的法律主体地位的标志，应当平等地赋予自然人和法人以及一定范围内的非法人团体。民事权利能力本身只有有或无的区分，而没有大或小的区分，也不应做一般和特殊的区分，以维护民事权利能力一律平等的纯粹性。法人经营范围的限制宜解释为对法人商事行为能力的限制，同时，对经营范围也应作宽泛的解释，以此来维护交易的安全和便捷，增强法人制度的活力，并体现私法自治的特点。
（2）民事行为能力是民事行为得以有效的前提，而民事责任能力则是民事责任得以归属于民事主体的基础，二者虽然在理论基础和生理基础上一致，但价值追求不同，应予以区分，以维护民法体系的完整和和谐。就民事行为能力制度而言，应缓和其僵硬化的规定，赋予无民事行为能力人和限制民事行为能力人一定条件下的完全行为能力，以确保法律和现实社会生活相契合，弥补法律漏洞，并促进民事主体的自立。
北京大学张治峰博士阅读了本文的初稿并提出了重要的修订建议，特此表示谢意。
注释：
① ［意］查士丁尼：《法学总论·法学阶梯》；张企泰译，商务印书馆1993年版，第11页。
② 在罗马法上，“人格”用“personalita”一词表达，享有“人格”者则用“persona”表达，与之相关的还有“homo”一词，指的是生物学上的人。此外，“人格”也用“caput”一词表达，它的原意是头颅或书籍的一部分。不过，“caput”和“personalita”之间是什么关系，现有资料尚未见论述。参见谢鸿飞：《民法上的人》，北京大学法学院1996级民商法专业硕士论文；王利明等：《人格权法》，法律出版社1997年版，第1页。
③ 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第64页。
④ ［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第43页。
⑤ ［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第41页。
⑥ ［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第13页。
⑦ ［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第39～40页。
⑧ ［意］桑得罗·斯奇巴尼：《民法大全选译》，黄风译，中国政法大学出版社1995年版，第35页。
⑨ ［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第50～53页。
⑩ 梅夏英：《民事权利能力、人格和人格权》，载《法律科学》1999年第1期。
(11) 梅夏英：《民事权利能力、人格和人格权》，载《法律科学》1999年第1期。
(12) 孔祥俊：《民法上的人·自然人·公民》，载《法律科学》1995年第3期。
(13) 薛文成：《法人能力与目的范围关系论》，载《清华法律评论》第2辑，清华大学出版社1999年版，第112页。
(14) 《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社1999年版，第2页、3页、123页。
(15) 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第63页。
(16) 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第134页。
(17) 薛文成：《法人能力与目的范围关系论》，载《清华法律评论》第2辑，清华大学出版社1999年版，第106页。
(18) 马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第157页。
(19) 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，台湾地区自版发行1993年版，第88～89页。
(20) 正如“法人”这个概念，其所蕴涵的潜在价值判断就是在把组织体与自然人进行比较之后再由法律赋予其主体地位。这也是“法人拟制说”的基本要义。我国《民法通则》即是采用了该学说来设计法人制度的。“法人拟制说”是个人中心主义的产物，它认为除自然人外社会上不存在任何主体，法人只是自然人的法律拟制物。这点在近代已为学者所诟病，而提出“法人实在说”代替之，它认为法人是社会上实际存在的实体，具有自己的意思，能成为权利义务的主体。当然，“法人拟制说”和“法人实在说”都存在欠缺之处，二者应结合起来作为一个系统看待。日本学者即将法人之形成分为三个层面：一为实体性契机，二为价值性契机，三为技术性契机，从而将两种学说很好地结合起来了。参见［日］四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟珊译，朱柏松校，五南图书出版有限公司1995年版，第82页以下。曾先生的设计也正是两种观念的结合。
(21) 洪逊欣：《中国民法总则》，1981年修订第3版，第127页。
(22) 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第65页。
(23) 就我国台湾地区“民法典”而言，特殊民事行为能力多适用于身份行为，而一般民事行为能力则多适用于财产行为。参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第123页。
(24) 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第64页。
(25) 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第67页。
(26) 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第66～67页。
(27) 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年修订版，第73页。
(28) ［日］四宫和夫：《日本民法总则》，第52页。
(29) 《德国民法典》第827条。
(30) 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第67页。
(31) 刘得宽：《民法总则》，五南图书出版有限公司1996年修订版，第80页。
(32) 王伯琦：《民法总则》，台北编译馆1994年版，第50页。
(33) 郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第121页。
(34) 郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第121页。
(35) 刘得宽：《民法总则》，第80页。
(36) 马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第109页。
(37) 马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第219页。
(38) 马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第230～231页。
(39) 刘得宽：《民法总则》，第83页。
(40) 《德国民法典》第112条、《日本民法典》第6条和我国台湾地区“民法典”第85条。
(41) 《德国民法典》第113条。