家族本位还是个人本位——民国亲属法立法本位之争，本文主要内容关键词为：本位论文,亲属论文,之争论文,民国论文,家族论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
清末民初，我国的法律发生了重大变革。之所以称其为重大变革，是因为触及到了法律的本位问题，而这是我国历朝历代从未触及，也不可能触及的。通说认为，法律的本位就是法律的中心观念。①“法律苟为纯粹之自然的法则，自无所谓中心观念存乎其间；法律苟为纯粹之人为的规范，则其中心观念可以永久不变，亦可以任意变更。然法律乃本于自然之人为的规范。故有其中心观念，而其中心观念又随社会之进化而变迁焉”。②“民法之基本观念，亦即民法之基本作用，或基本任务，学者称之为民法的本位”。③
古代法律以规定社会成员的义务为基本内容，学界因此称其为义务本位。近代以来，一些国家的法律以规定社会成员的权利为基本内容，学界因此称近代以来的法律为权利本位。到了现代，必须强调社会的利益，学界又认为，法律开始了以社会为本位的时代。日本法学家穗积重远表述为：“个人尚未自觉的时代，法律为义务本位；到了个人自觉的时代，法律进于权利本位；倘若到了社会自觉的时代，那么法律自当以社会为本位，现在这第三时期已开始了……”④据此，法律的发展史经历了从义务本位到权利本位，再到社会本位的过程。
然而，这些论述中存在一系列值得商榷的地方。首先，什么是法律的本位？如果一种法律以规定义务为基本内容，这种法律就是义务本位，那么，义务和权利本来就是相对范畴，规定义务就是规定权利，义务本位和权利本位有什么实质上的区别呢？义务本位的法律的实质是：法律只确认少数人乃至一个人享有完全的权利资格，即人的资格，多数人不享有或只享有不完全的权利资格，即不享有人的资格；其实就是只承认少数人乃至一个人是人，不承认多数人是人。因此，义务本位实质上是非人本位。权利本位的法律的实质是：法律确认所有的自然人都享有人的资格，其实就是承认所有的自然人都是人。因此，权利本位实质上是人本位。⑤其次，古代法律虽然在体系上诸法合一，但实际上仍然存在不同的调整范围。除古代罗马以外，古代没有独立的民法。但古代的法律关系包括私人之间的平等财产关系和平等人身关系。在此类关系中，当事人享有人的资格。当然，在古代的私的关系中，存在不平等的因素，如夫妻关系；此外，债权及于债务人人身，从而可以变更债务人人格。调整私人之间的财产关系和人身关系的法律就是古代的民法。实际上，古代民法是不完全的人本位，即权利本位。可见，不能笼统地说古代法律都是义务本位。再次，社会本位并非高于权利本位的阶段。社会本位是相对于个人本位⑥的范畴，而权利本位是相对于义务本位的范畴。社会本位和个人本位都是权利本位，两者的区别在于：个人本位的法律对个人的限制较小，而社会本位的法律对个人的限制较大。但两者的限制都是对个体的平等限制，是在不同的经济条件下实现自然人人格平等的不同方式。个人本位是权利本位的第一初级阶段，社会本位是权利本位的高级阶段。⑦
我国清末民初的民事立法主要以德国民法为蓝本，而德国民法以重视社会利益为特征，故在涉及民事立法本位问题上，学者多认为应适应世界潮流，采社会本位。但传统社会对不同的法律部门的影响是不同的。“亲属法之立法，向有家族主义（本位）⑧和个人主义（本位）之对立”。⑨“家族本位之法律如我国，父父子子夫夫妇妇，各从其在家族中之地位而定其所不应为。自属义务本位，不待多言”；⑩“权利观念乃个人主义之产物，父子夫妇各有平等独立之人格，能以自己之意思定自己之地位”。(11)在各国法律的发展进程中，身份法（亲属法）普遍落后于财产法。当财产立法开始从个人本位向社会本位转化时，亲属立法仍在争论应该权利本位还是义务本位。亲属法近代化的过程，就是家族本位向个人本位转变的过程。
我国亲属法近代化的过程，集中表现为民法亲属编的制订过程。在亲属法编制过程中，采家族本位还是采个人本位一直是争议之焦点。但后世对此问题的研究局限于简单地定性，对家族本位和个人本位的本质差异以及在立法中的具体表现涉及甚少。笔者认为，家族本位和个人本位是亲属立法中至关重要的问题，准确界定两者的区别、厘清历次亲属法草案的立法本位及其具体表现，是探究亲属法近代化过程的关键。
二、家族本位和个人本位的含义
家族本位与个人本位是亲属法学的基本范畴，但二者的准确含义究竟如何，在现有的著作中却很难查询。“在家族主义，夫妻、亲子等关系，均以家族主义为脉络。依个人主义，惟于亲属法规定夫妻、亲子等亲属关系，而无所谓家”。(12)“个人主义乃以个人为国之单位，家族主义乃以家为国之单位；采个人主义者，其法律之规定，有住所而无家，有亲属之关系而无家长家属之关系；反之，采家族主义者，于亲属之外，更认有家之存在”。(13)类似的论述并未真正阐明二者的区别。
简单地说，家族本位是等级本位，在家族本位下，家庭成员中存在家长和家属的区别，家属不是完全主体，不享有完全的人格。而个人本位是非等级本位，在个人本位下，家庭成员中家长和家属只是一种习称，并无人格意义，各家庭成员均是完全主体，享有完全的人格。义务本位与权利本位的对立，在亲属法中即表现为家族本位和个人本位的对立。而实际上，家族本位和个人本位之争论，集中表现在亲属立法中。
为进一步理解家族本位的含义，需要澄清两个概念。一是“家族本位”中“家族”的含义。权威的《现代汉语词典》释“家族”为：“以血统关系为基础而形成的社会组织，包括同一血统的几辈人。”但“家族本位”中的“家族”并非此义。“家族主义”这一法律用语不是汉语中原有的词汇，而是在移植外国法时从日语中引入的汉字。汉字“家族”在日语和汉语中的含义有相同的地方，也有不同的地方。“中国现行之家属制度与日本现行之家属主义各有不同”，“日本向来有家法无宗法，其宗寓于家”。因此，“虽取家属主义，须宗为宗，家自为家，方于中国家属制相合”。(14)概括地说，我国宗法制度之下的家族本位之“家族”，就是“同居共财”的亲属团体。“同居共财”是其最明显的特征。因此，我国的“家族本位”本质上是“家本位”，与通常意义上的“族”无关。当然，在宗法制度之下，“家”本位与“宗族”的利益本质上是一致的。二是“家族本位”在罗马法和我国传统亲属法中的差异。虽然罗马法中的亲属法和我国传统社会的亲属法都是家族本位的立法，但二者的具体内涵并不相同。罗马法中的亲属分为法亲、血亲和姻亲。其中法亲是完全依市民法规定的亲属关系，也就是父系亲属关系。这种亲属关系以男性为中心，以家长权为基础。由于不考虑血缘关系，所以是拟制的亲属关系。血亲指有血缘关系的亲属，包括父系和母系两个方面。血缘亲属如生活在同一家庭之中，同样受家长权的支配。姻亲是由婚姻而产生的亲属关系，在罗马法上意义不大。
古代罗马所称的“家”（domus或famila），初指家长权(patria potestas)之下的一切人和物。处于原始状态的法律，对人和物是不分的。随着社会的发展，从家长权中分解出了多种权利。包括对物的所有权、对奴隶的家主权、对妻子的夫权、对买入劳动力的买主权等。(15)罗马的家庭，由家长、妻子、子女等成员构成。家长一旦死亡，这个家长权支配下的家庭就解体了。有关“家”的规定，实质上是对家长权的规定；而所谓“家族本位”，实质上是家长本位。罗马法关于家及家属的规定，实质上就确立了家长对家属的支配权利，家属对家长的人身依附关系，家属的人格受到限制。在罗马法中，财产权属于家长，家属并没有财产权。(16)
中国的家族（家）中同样存在家长，家长和家属之间同样存在人身依附关系。但与罗马法不同的是，法律并没有直接规定家长权。家长由家庭中的长者担任，他是“家”的代表者，对家中的财产享有管理权，但不能任意处分家族的财产。同居共财是中国家族生活的本质性要素。所有的家庭成员都是家庭财产的共有人。
因此，罗马法的家长权和我国传统亲属法的家长权既有共性，又有区别。共性是两者都具有身份权的性质。区别是，在财产关系上，罗马法的家长权表现为家长对家庭全部财产的所有权，而我国传统亲属法的家长权表现为家长对家庭全部财产的管理权。罗马法的家族主义和我国传统亲属法的家族主义，都是为了维护家庭中的人身依附关系，但在财产关系上，前者维护的是家长个人所有的财产关系，而后者维护的是家庭成员共有的财产关系。在罗马法和我国传统的亲属法中，家族主义向个人主义的转化，都是对家长权的否定，都否定了家庭中的人身依附关系；但在财产关系上，罗马法否定的是家庭财产家长的个人所有关系，而在我国传统的亲属法，否定的是家长对家庭共有财产不平等的管理关系。
需要指出，通说认为，罗马法中的“家”，是家长身份权和所有权的存在形式，不是法律上的主体；而我国传统亲属法中的“家”，是连接国家和个人的实体，是法律上的主体。法律承认家的地位，就是承认家的主体资格。“编纂亲属法所采之主义凡二。有采家属本位主义者，于亲属关系外，并规定家属关系，法律上承认家之地位。由个人而成家，由家而成国。个人为国之间接构成分子，而家则为国之直接构成分子。所谓二元主义者也是”。“在我旧律以家为独立人格者，能独立享受权利负担义务，今则构成家之各个分子，得各别独立享受权利负担义务，不认家有人格”。(17)据此，家族主义向个人主义的转化，在我国亲属法上，表现为对家的主体地位的否定。这种观点值得商榷。
法律上的主体是权利义务的承担者。权利是法律确认的行为资格，享有某项权利，就是可为某一行为。义务是法律确认的行为强制资格，承担某项义务，就是必须为某一行为。行为是意志的表现。任何行为都是单一意志的表现。因此，同一主体不能同时有两个以上的意志。这意味着，主体必须是一元的，主体的联合不能成为主体。我国传统亲属法中的“家”，是作为完全主体的家长和作为不完全主体的其他家庭成员的联合，是家长享有管理权的财产共有团体，权利义务的承担者不是“家”，而是家庭成员。因此，我国传统亲属法的“家”和罗马法的“家”一样，不是法律上的主体。法律对“家”的规定，从来不是规定其主体资格，而是规定家庭成员间的法律关系，包括身份关系和财产关系，只是不同国家，不同时期，此类身份关系和财产关系的内容不同而已。所谓家庭的法律地位，其实是一个伪概念，正确的表述应是：家庭成员有法律地位，家庭成员之间的法律关系受法律保护。因此，问题不在于法律是否明文承认了“家”的地位，而在于法律承认了“家”的什么地位。
当然，罗马法的家族本位与我国传统亲属法的家族本位虽然存在差异，本质上仍是共同的：家族本位的亲属法是等级法，亲属之间的地位是不平等的，彼此之间存在着人身依附关系；而个人本位的亲属法是平等法，亲属之间的法律地位是平等的，不存在人身依附关系。因此，所谓从“家族本位”向“个人本位”的转变，本质上就是亲属地位从不平等向平等的转变，是从有人身依附关系向无人身依附关系的转变。
值得一提的是，早期资本主义国家的亲属立法所采的个人本位是不彻底的，这表现在，亲属关系中并没有实现完全的地位平等，人身依附关系在不同程度上仍然存在。所谓亲属法的滞后性、保守性，就是指实现亲属身份平等的过程比实现财产法中的主体资格平等的过程更长。个人本位并不是亲属立法的终点，随着社会的发展，个人本位将向社会本位进化。
三、清末民初历次亲属法草案的立法本位分析
我国自清末变法图强，设立修订法律馆，编订《大清民律草案》开始，至国民政府立法院最终完成民法法典为止，其间先后颁布的民法亲属编草案共有4部，分别是：(1)《大清民律草案亲属编》，该草案也称《民律第一草案》；(2)民国四年之《民律亲属编草案》；(3)民国十四年之《民律草案亲属编》，该草案也称《民律第二次草案》(以下简称《民律二草》)；(4)民国十七年法制局所拟之《亲属法草案》。这4部草案虽均未正式实施，但分析其立法本位的选择，对厘清我国亲属法近代化的过程仍具有重要意义。
历次民法草案亲属编所采的立法本位，史料记载并不相同。史尚宽先生在《亲属法论》一书中，就亲属法之立法原则问题，有以下说明：“我向以家为社会组织单位，前清法律馆编纂亲属法时，即采家族主义，而于婚姻亲子之前，冠以家制一章。然自产业革命以来，家族主义渐行动摇，第二次亲属草案，则舍家族主义而取个人主义，第三次草案复取家族主义，第四次草案则又复取个人主义。其间利弊得失，众议纷纷，莫衷一是。”(18)史氏认为，前四次亲属法草案中，第一、三次采家族主义，第二、四次采个人主义。
民国十七年国民政府法制局颁布第四次亲属法草案时，曾对该草案的立法原则有说明。关于第3项原则的说明是：“奖励亲属互助而去其依赖性。亲属法之编纂，有采家族主义者，如我国历次之亲属法草案是，有采个人主义者，如欧洲众多国家之民法是。”(19)此处所称“历次之亲属法草案”，显然指前3次的亲属法草案，可见法制局说明认定此前的亲属法草案均采家族主义。
史氏观点和法制局观点并不相同，史氏认为第2次草案采个人本位，而法制局则认为此前3次草案均采家族本位。从时间上看，法制局说明在先，史氏成书在后。究竟是史氏笔误还是观点不同，未见史料说明。
其实，根据历次立法草案的具体内容，结合当时的立法说明，判断各草案的立法本位并不困难。根据上文对家族本位和个人本位含义的界定，判断一部亲属法所采立法本位的主要依据并不是是否存在家制，而在于亲属之间的法律地位是否平等。凡规定亲属之间地位不平等，特定身份的亲属之间存在支配关系的亲属法，均属于家族本位；反之，承认亲属之间法律地位平等，特定亲属间不存在支配关系的亲属法，则属于个人本位。据此，对历次亲属法草案分析如下。
首先，第一部草案即《大清民律草案亲属编》，毫无疑义属于家族本位的立法。从立法原则上看，在此草案的编辑宗旨中有“求最适于中国民情之法则”，称：“是凡亲属、婚姻、继承等事，除与立宪相背，酌量变通外，或本诸经议，或参诸道德，或取诸现行法制，务期整饬风纪，以维持数千年民彝于不敝。”(20)从其立法说明中就可看出，关于亲属、继承的立法应以遵循传统为原则。从内容上看，该草案对家制有专章规定，明确了家长的权利。“凡隶于一户一籍者为一家。父母在，欲别立户籍者，须经父母允许”。(21)“家政统于家长”。(22)而在具体制度中，多方面体现了对传统婚姻家庭制度的维护。如仍将亲属以宗亲、妻亲和外亲加以分类；结婚制度和离婚制度中，仍赋予了父母以同意权，如“结婚须由父母允许”；(23)在夫妻关系中，强调了丈夫对妻子的权利，如“妻负与夫同居之义务”；(24)在亲子关系中，强调了父母对子女的亲权。可以说，该草案全面维护了亲属间不平等的身份关系。
其次，第二部草案即民国四年亲属法草案，仍采家族主义。民国四年的草案由法律编查会编纂，共7章141条。对其编纂背景，史料中涉及不多，一般仅说明其章目大致与大清民律亲属法草案相同，惟将第一章总则改为通则；第二章家制只总则一节……；(25)该草案影响较小。由于其基本上是《大清民律草案》的翻版，在立法本位问题上自然不会有所改变。
再次，第三部草案即民国十四年民法草案亲属编，亦坚持了家族主义。民国十四年草案由修订法律馆编纂，共7章。基本章节与前两次差别不大，但条文达234条，较民国四年草案多103条。(26)在该草案立法理由中特别阐述了亲属、继承编的修改原因，即“旧律中亲属之规定。与社会情形悬隔天壤，适用极感困难，法曹类能言之，欲存旧制，适成恶法，改弦更张，又滋纠纷，何去何从，非斟酌尽美，不能遽断”。(27)即使如此，修改后的草案仍保留了家制及家长的特权，家族主义的色彩仍然很明显。
值得一提的是，与前两次草案相比，《民律二草》在具体内容上具有一定的进步性。如“男女两相情愿者得自由结婚”，(28)一改原草案中“须得父母同意”的规定；再如，虽同样规定“妻有与夫同居之义务”，但增加了“如系夫滥用职权至妻受有侮辱或损害之虞者，妻无遵从者之义务”等。这些修改在坚持传统的基础上缩小了身份等级间的差距。
最后，第四部草案即民国十七年法制局草案，采个人主义。该草案由南京国民政府法制局起草，完成于1928年，共7章，分别为通则，婚姻、夫妻关系、父母与子女关系、扶养、监护人、亲属会议，条文数目较前几次草案为少，仅82条。
该草案的立法原则被归纳为：承认男女平等、增进种族健康、奖励亲属互助而去其依赖性。在内容上，取消了前面几次草案中关于家制的规定，明确以个人主义为立法之根本。由于以承认男女平等为原则，对原有的不平等立法有较大修改。如亲属分类不再采用以男性血统为依据的传统方法，而是借鉴了欧美国家的亲属分类，即根据发生原因分为配偶、血亲、姻亲等。可以说，无论从立法原则还是具体内容看，法制局草案与前3次草案都有较大进步。因立法院尚未成立，该草案被搁置，未能发生效力。但其“卓著革新之精神，实为我国立法上之一大进步”。(29)也正因为其所反映的卓著革新之精神，引起了当时社会极大的反响，使两种立法本位之争成为法学界关注的焦点。(30)
综上所述，在民国亲属法正式实施之前，曾先后颁布过4部亲属法草案。从各草案的立法原则和内容看，前3次草案均保留较多传统色彩，属家族主义亲属立法，只有法制局草案一改旧制，不仅采用了当时欧美国家普遍采用的个人主义立法，还将男女平等作为立法的基本原则，其进步性不容质疑。
四、《中华民国民法亲属编》的立法本位辨析
《中华民国民法亲属编》（以下简称为《民法亲属编》）由国民政府于1930年12月6日公布，并于1936年5月5日施行。全编共7章，171条，其中第6章为“家”。
在是否保留家制问题上，《民法亲属编》并未顺理成章地延用法制局草案，而是恢复了前3次草案的做法，专章规定了“家”。针对这一点，立法前的“先决意见”中有特别说明，其第八点即“家制应否规定”中阐明：“家制应设专章规定之。”理由是：“个人主义与家属主义之在今日，孰得孰失，固尚有研究之余地，而我国家庭制度，为数千年来社会组织之基础，一旦欲根本推翻之，恐窒碍难行，或影响社会太甚，在事实上似以保留此种组织为宜，在法律上自应承认家制之存在，并应设专章详定之。”其第9点即家制本位问题中则明确：“1.家制之规定，应以共同生活为本位，置重于家长之义务。2.家长不论性别。”理由是：“承认家制存在之目的，原为维持全家共同生活起见，故应以家人之共同生活为本位‘，而不应以家长权为本位。瑞士与巴而干诸国规定之家制，足供参考。我国习惯，注重家长之权利，而漠视其义务，又惟男子有为家长之资格，而女子则无之，殊于现在情形不合，故于维持家制之中，置重于家长之义务，并明定家长不论性别，庶几社会心理及世界趋势两能兼顾。”(31)
对《民法亲属编》所采立法本位，当时法学界多认为又回复为家族本位。如学者郁嶷谓：“国民政府法制局于十七年秋纂拟新亲属法草案，乃采个人本位主义，期以适合将来之趋势，而顺应于世界之潮流焉，审时立法，本属至当。不料国府最近公布之亲属法，仍采家属本位主义，殊非吾人所能赞同也。”(32)但亦有观点认为，《民法亲属编》虽然保留了家制，但因在内容上“以共同生活为根本，置重于家长之义务，家长不论性别均可担任此与瑞士民法略同其义，固非采家族主义也”。(33)
笔者认为，从形式上看，《民法亲属编》专章规定了“家”，其中涉及了家的含义、家长与家属的关系等，符合家族本位立法的特点。但从内容上看，与前面三次草案有较大区别。原三部草案中的家制部分均确定了家属对家长的人身依附关系，以民律二草为例，家制部分的规定有“父母在欲别立户籍者须经父母允许”、(34)“家属不得反于家长之意设定住址”、(35)“家属为立嗣或出嗣者须得家长同意”(36)等。而在《民法亲属编》中，则规定“家属已成年或虽未成年而已结婚者，得请求由家分离”。(37)这就明确了已成年的家属可以自主脱离家，家长对家属的人身支配权利无所体现。在《民法亲属编》中，明确规定家长权利的内容只有一条，即第1125条：“家务由家长管理。但家长得以家务之一部委托家属处理。”而第1126条则规定：“家长管理家务应注意于家属全体之利益。”可见，同以“家制”为名，内容有本质的区别。而立法理由说明中也表述为：“个人主义与家属主义之在今日，孰得孰失，固尚有研究之余地，而我国家庭制度，为数千年来社会组织之基础，一旦欲根本推翻之，……”这里，家属主义（家族）主义与家庭制度并不相同，家属主义是指立法的根本出发点，而“家庭制度不能推翻”则是指保留“家制”的理由，并非坚持“家族主义”的理由。
五、学界关于家族本位与个人本位的利弊之争
采家族本位的亲属立法中一般有家制的内容。家制为数千年来中国社会组织之基础。孟子云：“天下之本在国，国之本在家，家之本在身。”这是儒家重视家制的理论基础。在民法亲属编制订过程中，关于采家族本位还是个人本位、是否保留家制的争论始终存在。关于家族本位和个人本位的利弊，郁嶷在《论新亲属法草案采取个人制之当否》(38)一文中有比较全面的分析。郁嶷认为，家族制和个人制各有利弊，无绝对之美，立法只能权衡利弊，比较而言，个人制利大于弊，故应采个人制。而持家族本位的学者亦大有人在。早在1922年，学者陈滋镐主张亲属立法不能虚慕文明之美名，尽弃其所有，而应保留家族主义的特色。(39)持类似观点的还有当时北京大学教授黄佑昌。针对法制局草案中采取个人本位、废除家制的作法，黄佑昌教授认为，个人主义不符合三民主义中的民族主义。(40)“吾国家属制度固不必特内扶持，然数前年根蒂深固，社会人心之趋向，必欲矫而正之，其势有所不能，况乎家庭之间，雍和肃穆，亦足使风俗人心，去薄崇厚，又安必须教正之理由？”(41)
日本法学家中岛玉吉虽盛赞法制局草案具有改造性，但对其采个人本位、取消家制亦表示担心，认为家族本位并无绝对善恶，如果相关社会制度和组织已经完善，则家族制度自然崩溃，反之，家族制度还有存在的意义，所以，废除家族制度必然要注重对社会组织的改造。
学者赵凤喈在《民法亲属编》一书中亦专门探讨了家制的得失废存问题。他认为，家族制度的形成是一种“势”，要视工业进步的程度而判断其演变轨迹。如中国停滞于农业社会，则家族制度具有生命力，反之，则家族主义之崩溃非人力可能挽回。(42)
至于亲属之间的扶助关系，事实上已为法律所解决。近代亲属制度中均有抚养与监护的规定，特定亲属身份的人之间，存在法定的扶养义务，去其人身依附而加重其扶养义务，故即使在个人主义之下，亲属之间的互助仍得到认可和保护。
笔者认为，上述学者对两种立法的利弊之争，在一定程度上存在着理解上的偏差。主张保留“家制”的学者，实际上将家庭视为主体。采个人主义并不意味着不要家庭，亲属之间没有身份关系。否定“家”作为法律上的主体地位，不等于不认可、保护亲属之间的互助，这种互助不以共同生活为前提，而以特定的亲属身份为前提。特定亲属之间的权利义务仍然存在。将“家”作为法律上的主体，是违反法理的。规定家庭成员间不平等的身份关系，表面上可以稳定“家制”，实际上在家庭内部埋下了人格冲突的根源。近代以来旧家庭纷纷解体的历史充分证明了这一点。家属人格的解放，是一种历史的必然。而近亲属间的平等人格关系，完全可以存在于家庭的形式中。
《民法亲属编》保留了“家”，并在立法理由中说：“我国家庭制度，为数千年来社会组织之基础。”法制局草案因取消家制一章，引发社会广泛争议。所以《民法亲属编》采用了变通的做法，其对家长与家属之间权利义务的规定，实质上就是近代民法亲属编中近亲属之间的关系。也就是说，以“家”的形式，规定了一定范围亲属之间的权利义务。
值得一提的是，保留“家”对解决妾的问题起到一定的作用。《民法亲属编》中并没有关于妾的规定，先决九点中第七点“妾之问题”明确：“妾之问题，无庸规定”。说明理由：“妾之制度，亟应废止，虽事实上尚有存在者，而法律上不容其存在，其地位如何，无庸以法典及单行法规特为规定。至其子女之地位，例如遗产继承问题，及亲属结婚限制问题等，凡非婚生子女，均与婚生子女同，已于各该问题分别规定，固无须另行解决也”。从这段说明看，对妾的问题，《民法亲属编》采回避的态度，即不涉及，而不涉及的后果则是法律上不承认妾有亲属身份。在这种情况下，“家”的作用就凸现了。“虽非亲属而以永久共同生活为目的的同居一家者视为家属”。(43)显然，妾完全符合这一规定。将家属而非亲属这一身份赋予妾，解决了妾在法律上的尴尬地位。承认其为亲属，必然要将其归于某一亲属类型，而唯一能归于的只能是配偶，这当然触及敏感的一夫一妻制度。承认其为家属，则可以享受家属的待遇，即同居、可以成为扶养权利义务人。正因对妾的这种暧昧态度，《民法亲属编》被认为是保守的，事实上仍然承认了纳妾这种行为。但笔者认为，《民法亲属编》的这种做法，从另一角度看，也是非常明智的。因为不赋予妾以亲属身份，在立法上就坚持了一夫一妻制度；而确定了其家属身份，则使已经形成的纳妾事实得到维系，这在一定程度上维护了处于弱势的妾的利益。如果没有关于家属这一规定，则已经是妾的当事人在法律上无任何保障。以法律的先进性为名而忽视弱者的利益，无疑是不可取的。当然，如果法律明文禁止纳妾，又规定不溯及既往，就不留传统的尾巴了。
注释：
①屠景山：《亲属法原论》，世界书局1930年版，第21页。
②陶彚曾：《亲属法大纲》，商务印书馆1928年版，第13页。
③梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第34页。
④屠景山：《亲属法原论》，世界书局1930年版，第23页。
⑤李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2000年版，第75-76页。
⑥本文中所称家族本位与家属本位、家族主义、家属主义含义相同，因引用他人文章而存在表述不一的情况。个人本位亦同。
⑦李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2000年版，第77-79页。
⑧家族本位又称家族主义、家属本位、家属主义，内涵相同。
⑨史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第6页。
⑩陶彚曾：《亲属法大纲》，商务印书馆1928年版，第17页。
(11)陶彚曾：《亲属法大纲》，商务印书馆1928年版，第17页。
(12)史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第6页。
(13)李谟：《民法亲属新论》，大东书局1934年版，第178页。
(14)《大清律例草案·第四编》“亲属”按语。
(15)周枏：《罗马法原论》（上），商务印书馆2004年版，第141-142页。
(16)但值得注意的是，家长权只及于私权而不及于公权。家长权虽然包含了对家庭成员和所有财富所享有的支配权，但家属在公权方面并不受家长权的限制。家属到了一定年龄，可以行使选举权而无需得到家长的同意。
(17)史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第787页。
(18)史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第6页。
(19)屠景山：《亲属法原论》，世界书局1930年版，第1页。
(20)谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，第745页。
(21)《大清民律草案·第四编》“亲属”第7条。
(22)《大清民律草案·第四编》“亲属”第11条。
(23)《大清民律草案·第四编》“亲属”第22条。
(24)《大清民律草案·第四编》“亲属”第34条。
(25)谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，第747页。
(26)谢振民的《中华民国立法史》（中国政法大学出版社2000年版）第749页中记载为343条，似有统计上的错误。民国十四年《民律草案亲属编》内容为第1058条至第1292条。
(27)谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，第748页。
(28)民国十四年《民律草案亲属编》第1107条。
(29)谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，第753页。
(30)有关亲属法立法本位之争的学术文章，多发表在法制局草案颁布之后。
(31)谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，第779页。
(32)郁嶷：《亲属法要论》，北平朝阳大学出版社1932年版，第10-11页。
(33)史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第6页。
(34)民国十四年《民律草案亲属编》第1066条。
(35)民国十四年《民律草案亲属编》第1080条。
(36)民国十四年《民律草案亲属编》第1081条。
(37)《民法亲属编》第1126条。
(38)郁嶷：《亲属法要论》，北平朝阳大学出版社1932年版，第1-5页。
(39)陈滋镐：《民法亲属编讲义》，北平朝阳大学出版社1922年版，第5页。
(40)黄佑昌：《对于国府法制局亲属继承两草案的批评和希望》，载屠景山：《亲属法原论》，世界书局1930年版。
(41)黄佑昌：《民法亲属释义》，商务印书馆1936年版，第35页。
(42)赵凤喈：《民法亲属编》，正中书局1945年版，第39页。
(43)《民法亲属编》第1123条。
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