乙肝病毒携带者就业歧视的法社会学思考，本文主要内容关键词为：社会学论文,乙肝病毒携带者论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：C913 文献标识码：A 文章编号：1671-394X(2009)02-0034-08
一、研究的问题
（一）问题提出
乙肝病毒携带者就业歧视已经成为社会关注的一个重要问题，它不仅剥夺和伤害了乙肝病毒携带者公平、公正的就业机会和权利，而且导致了受歧视的弱势群体——乙肝病毒携带者在经济上和精神上的双重损失。
由于20世纪我国医学对病毒性肝炎的认识和预防不够深入，导致现阶段中国有许多人感染了乙肝病毒。据中国肝炎防治基金会的报告显示，国内的乙肝病毒携带者大约有1.2亿人，占我国总人口的10%；加上社会上普遍存在对乙肝病毒携带者的认识误区，使得现在国内乙肝病毒携带者在入学、求职、婚姻等人生重要阶段上受到了或多或少的歧视。
就业是关系到个人生存的基本问题，乙肝病毒携带者这么庞大的一个弱势群体在就业中长期受到的不平等对待，已经不可避免地引发了一些社会问题。从2003年发生震惊全国的“周一超案”和“张先著案”，①到今天仍有乙肝病毒携带者因在就业中受歧视而把企业告上法庭。虽然从2005年到2007年间我国陆续出台了一些相关保障乙肝病毒携带者就业权益的法律文件，但这些法律文件在实际运行中并未达到预期效果，据一个全国性的调查②显示，有45.69%的乙肝病毒携带者在就业过程中因乙肝受到过歧视。
本文从法社会学的视野、在现象学方法论指导下对保障乙肝病毒携带者就业权益的法律规范的运行进行分析，更深入地认识乙肝病毒携带者在就业中受歧视的原因，并尝试从社会工作专业角度探讨相应的解决方法。
（二）研究意义
在国内，对于此课题的研究主要集中在法学领域中的就业歧视、平等就业和违宪问题的研究上，从社会学角度进行乙肝歧视问题的研究很少。郁晓晖的《解读“乙肝歧视”——关于一项“社会病”的学术再界定》，北京大学法学院完成的《中国乙肝人群生活状况调查报告》，由“肝胆相照”论坛组织编写的《违宪审查书》等，对乙肝歧视问题原因的分析已经深入到权利的冲突和博弈之中。
在世界发达国家，法律明确规定“除特殊职业外，禁止一切入职和入学体检。患有任何疾病都被视为个人隐私，受隐私法保护，不能因此受到任何歧视”，“而且目前还没有发现任何国家限制乙肝病毒携带者从事厨师和幼教工作。”[1]由此可知，国外对于乙肝病毒携带者的就业要求比较宽松，基本上没有乙肝歧视问题。
为此，我们试图从法社会学的角度，探索阻碍相关法律在某些社会层面有效运行的原因，从而进一步认识我国乙肝病毒携带者在就业中受歧视的问题。这将有助于改善我国众多乙肝病毒携带者的就业现状，有助于维护社会就业秩序，有助于为我国部分弱势群体从就业困境中走出来，找出相应的解决方法。
二、乙肝病毒携带者就业歧视的形成与现状
（一）乙肝病毒携带者就业歧视的形成
我国乙肝病毒携带者就业歧视问题是由医学、法律和社会等多种复杂原因造成的。在1999年以前，医学上认为肝炎只有甲、乙两种类型，可以通过血液和消化道传播。③这一医学上对乙肝的误解蔓延到了法律界。我国多部法律把“肝炎”和“乙肝”混为一谈，涉及公共场所的法律规范都对“肝炎”有限制。这些法律的限制给“乙肝可以通过消化道传播”这一说法一个权威性的认可，对乙肝病毒携带者在社会上的活动带来很大的约束。
但导致大部分企业在招聘时歧视乙肝病毒携带者最关键的是原有的《国家公务员录用暂行规定》。其中第26条规定：体检的项目、合格标准及有关办法由录用主管机关根据职位要求具体规定。实际上是将制定体检标准的权力全权授予了全国31个省、直辖市、自治区；而全国31个省、直辖市、自治区的《公务员体检标准》均将携带乙肝病毒判为不合格（广东、四川、江西小三阳合格，大三阳仍为不合格），31个省、直辖市、自治区的《公务员体检标准》加在一起，将全国1.2亿乙肝病毒携带者排除在公务员职业之外，已经俨然具有了行政法规的效力。政府的这个招聘标准在全社会上起了榜样的作用，此后我国的企业纷纷仿效此公务员体检标准，在招聘时拒绝录用乙肝病毒携带者，从而渐渐把乙肝歧视“制度化”。“歧视一旦被‘制度化’，将可能像乙肝病毒一样被不断复制与扩散，反过来又会影响社会舆论，进而使偏见成为‘正见’，成为普通大众信以为然的另一种‘常识’。”[2]我国乙肝病毒携带者就业歧视问题由此产生。
（二）乙肝病毒携带者就业歧视的现状
医学上对乙肝病毒携带者的认识是“乙肝通过血液、母婴和性接触三种途径传播。日常生活和工作接触不会传播乙肝病毒”，“乙肝病毒携带者在工作和生活能力上同健康人没有区别。由于乙肝传播途径的特殊性，乙肝病毒携带者在生活、工作、学习和社会活动中不对周围人群和环境构成威胁，可以正常学习、就业和生活”。④法律上也有规定要保护他们的就业权益，“保护乙肝表面抗原携带者的就业权利。除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。”⑤
虽然医学上认为乙肝病毒携带者能正常工作、生活，而且从2005年到2007年间我国出台了相关的法律规范，它们为乙肝病毒携带者公平就业提供了依据，但是我国乙肝病毒携带者的就业现状仍然得不到有效的改善，他们的就业形势依旧严峻。
第一，乙肝病毒携带者受到严重的就业歧视。据2008年1月公布的《中国乙肝人群生活状况调查报告》显示，受调查者中有45.69%的人在就业过程中因乙肝受到过歧视，还有大量的人因为乙肝在求学和就业时遇到了不必要的麻烦，仅有15.52%的人没有受到过任何影响，还有将近五成的人曾多次受到乙肝歧视。在2008年初，“肝胆相照”论坛也作了一个小型的调查《乙肝歧视08之现状》，⑥调查显示：有77.78%的乙肝病毒携带者进公司后查出是乙肝病毒携带者身份之后即被开除；有9.40%的人被查出后虽没被开除，但是仍受到歧视（如被隔离，或常被上司找麻烦）；只有12.82%的人查出后公司没有歧视，与正常人一视同仁。
由中国肝炎防治基金会于2007年6月公布的《乙肝病毒携带者就业报告》反应了外资企业对乙肝病毒携带者的态度。调查发现77%的公司人力资源部明确宣称在招录员工时会拒绝乙肝病毒携带者，而绝大部分企业在招聘入职时要对应聘者进行强制性的乙肝标志物检测，其比例达到了被调查企业的96%。[3]在网络上乙肝病毒携带者搜集歧视他们的企业达200多家[4]。
第二，法律制度有待完善。关于用人单位与乙肝病毒携带者在法律上的诉讼，新的公务员体检标准于2005年出台后，作为“肝胆相照”维权版版主和北京益仁平中心（一家致力于反乙肝歧视维权活动的民间公益性机构）的总协调人“金戈铁马”一直关注全国各地乙肝病毒携带者的维权状况，但结果是，体检标准实施后，全国发生的10多起乙肝歧视诉讼，仅有张先著案（“乙肝歧视”第一案）赢了，其他案子要么败诉，要么法院不予立案或不予受理。[1]
由此可见，保障乙肝病毒携带者就业权益的相关法律文件在其运行过程中并未达到预期效果。
三、乙肝病毒携带者就业歧视的法社会学分析
根据现象学方法论的指导，我们通过对公众认知乙肝、接受法律的态度和影响公众接受法律的动因三方面进行讨论，寻找相关法律规范不能有效运行的深刻原因。
（一）公众对乙肝的认知存在误区
1.公众对乙肝的误解
首先是少数医疗工作者、广大群众，甚至乙肝领域的专业人士，都对乙肝发生、传播的途径认知有偏差。接受调查的334名平均从业11年的非专科医生中，有53.5%不能正确回答乙肝的传播途径。80.8%认为乙肝是遗传病。[3]而笔者在“肝胆相照”论坛上，看过不少乙肝病毒携带者把自己在医院中受到护士、医生歧视眼光的经历写成帖子发表出来，并表示感觉非常无奈、愤怒或委屈。
其次是普通百姓，对乙肝认识存在很多误区。据一项在北京、广州、上海对808人进行的抽样调查显示，有40.5%的人回答不知道乙肝或不能确定地回答提问。当被问至如何感染，常识缺陷更为明显，有72.5%的人回答不正确。某市卫生防病中心乙肝防治李姓专家说：“目前，一些市民对于乙肝知识知道不多，常常把乙肝患者同乙肝病毒携带者混淆，造成不必要的心理恐慌。”[5]据了解，有37.5%的人不愿与乙肝病毒携带者同时办公、就餐，有55.36%的人不愿与乙肝病毒携带者组成家庭。
最后是乙肝病毒携带者本身。在2005年进行的历时两个月，抽取6个城市中425名乙肝患者进行的“乙肝调查”中显示：50%的患者错误认为“一起吃饭和唾液传播会传染乙肝”（乙肝病毒不经消化道传播），有35%的患者错误认为慢性乙肝可以治愈（现在没有特效药可以清除乙肝病毒），甚至连大部分的乙肝病毒携带者对乙肝病毒都没有全面正确的认识。
2.认识误区产生的根源
无论是乙肝病毒携带者、非乙肝病毒携带者，还是某些医务人员都存在对乙肝认识的误区，这与我国20世纪的医学发展有关。据北京传染病某教授介绍：公众对肝炎的认识还处在20世纪80年代末期的医学水平。而20世纪80年代末，即便是专家，对肝炎的认识也比较肤浅。医学界普遍认为，肝炎分为两种，一种是急性发作的甲肝，一种是慢性的乙肝，传播途径为血液传播和消化道传播。直到1999年发现了丙型肝炎后，肝炎即分为甲乙丙丁戊五种。而各类型的肝炎传播途径也不尽相同，其中甲和戊型通过消化道传染。在1988年，上海甲肝爆发流行，使普通大众留下了肝炎接触就传染的深刻印象。很多人错误地把传播方式不同的乙肝和甲肝混为一谈，也因此令很多人误认为共餐就会传播乙肝。[6]
我们可以看到，乙肝歧视始于人们对它的错误认知，而且渗透到民众，渗透到法律和就业市场之中。我们通过对从事乙肝公益事业的X01⑦进行访谈发现，乙肝病毒携带者就业歧视的根本原因是社会公众普遍对乙肝的误解所导致。
（二）用人单位与乙肝病毒携带者对法律规范的接受态度
根据现象学方法论，法律能否在社会上有效运行，关键是有没有得到人们科学的认同。
1.相关法律规范未得到用人单位的普遍接受
2005年我国出台了新的公务员体检标准，但这次的政府招聘标准没有像原有的公务员体检标准一样被我国企业广泛仿效，乙肝就业歧视现象仍然普遍存在。服务于来自上百个国家和地区近6000家客户的北京外企人力资源服务有限公司(FESCO)甚至为乙肝体检问题出台了一份《FESCO关于体检对外答复口径的内部资料》，资料中关于奥抗阳性患者（奥抗阳性即乙型肝炎病毒表面抗原阳性）是否必须录用的问题给出了建议：“根据‘市场调节就业’的原则，企业具有用人自主权和选择权，‘以市场机制为配置劳动力资源的基础性调节手段，实现用人单位和劳动者的双向选择’”，“建议：用人单位公开拒绝录用奥抗阳性患者，可能会给企业带来不同程度的名誉风险”，“拒绝录用员工的理由可以来自很多角度，建议用人单位尽量避免直接以体检奥抗阳性为不录用的理由。”[1]而且从“肝胆相照”论坛上了解，到今天仍然有乙肝病毒携带者因受歧视而把企业告上法庭。因此，企业的态度仍没改变，相关的法律规范没有完全被用人单位接受。
上述企业的做法在法社会学上被称为“避法”，通常称“法律规避”，是指行为人“利用”国家制定的法律而又不依法律（或选择于己有利的法条而遮蔽不利的法条）来处理问题或纠纷的行为。“避法”是法律接受的其中一种方式。法律接受是指社会公众对法律规范予以接纳、认同、内化、服从或漠视、违背、规避和抗拒等行为反应。就具体的法律接受过程而言，接受者面对特定的法律，是认同、内化、配合与服从，还是冷漠、拒斥和背离，这是由接受者自主决定的。[1]
2.相关法律规范未得到乙肝病毒携带者的普遍接受
在对“肝胆相照”论坛成员进行几个月的观察后发现，权益版中虽然有帖子介绍保障乙肝病毒携带者的法律规范，还指导应该怎样通过法律途径维护权益，但论坛上会成功运用法律保护自己权益的个案很少。论坛上也有持正面看待乙肝歧视观点的成员，但只占少数。
首先，关于这个群体的心态，经观察发现论坛上的成员以求助为目的的占大多数，有揭露歧视问题的，也有不少成员通过论坛交流经历感受、结识朋友。但相对来说，为反乙肝歧视努力的较少。
其次，从论坛上个别成员维权的形式可知，他们多是无组织的、单独的、以个人名义进行的。例如在街头派发乙肝知识传单、在大学里举办讲座等，从这些事件的回帖中可看出，对于这些个别成员的行为，其他成员精神支持为多，但几乎没有行动上的支持。可见事实上这一弱势群体是处于无组织状态，他们普遍没有树立正确看待乙肝歧视问题的态度、没有广泛地认识到应该怎样通过法律途径解决自身遇到的乙肝歧视。属于法律保护对象的乙肝人群法律意识不强，普遍不会运用法律武器保障自身权益。
最后，他们应对就业歧视也是有偏差的。在论坛的权益版上，我们发现很多成员建议他们体检作弊，做医院证明或请枪手替检。因此也催生了一个体检作弊市场，论坛上时有广告宣传提供各地各医疗机构的体检报告和枪手，这一系列令人匪夷所思的反差暴露出了一个乙肝病毒携带者在就业中较常遇到的问题——体检作弊。[4]
由此可知，大部分乙肝病毒携带者通过体检作弊而不是运用法律去解决歧视问题，还有一部分人不主动去了解的相关法律知识，也就是说相关的法律规范没有被乙肝病毒携带者普遍接受。于是，用人单位和大部分乙肝病毒携带者都以避法的方式应对法律法规。
（三）法律不被普遍接受的原因
法社会学认为，避法的原因包括主观原因和客观原因，主观原因是指行为人利用制定法的存在而追求法律之外的更大、更确定的利益。即对利益成本的衡量，社会公众常常根据自己的价值判断，权衡遵守与不遵守法律能得到与损失及所获利益与所付代价（即成本，包括机会成本）的差额之后，才决定是否认同和遵守该项法律。而客观原因是人们一般认为法律漏洞的存在。[7]
1.相关法律规范未能实现利益平衡的功能
利益权衡被认为是造成行为者避法的主观原因之一。而利益也是法社会学中的一个核心范畴。法律规范人的行为主要依靠人与人之间的利益抗衡来实现，换言之，法律对社会的功能主要是通过对利益的调整控制而实现的。法律正是在对利益的控制过程中，体现其生命力，表明其自身的价值，因此法律是为适应利益调节的需要而产生的，法律的变化和发展根源于利益关系的变化和发展。[8]以下通过对用人单位与乙肝病毒携带者的利益分析来探讨相关法律能否平衡他们之间的利益冲突问题。
首先是用人单位的利益问题，乙肝人群可能给企业带来的利益威胁包括企业成本的增加和其他人身体的健康状况。据调查显示：“曾经或现在治疗乙肝的人中每月治疗费用超过500元的高达65.53%，有74.78%的治疗者中认为高额的治疗费用对自己家庭的经济生活影响很大或比较大。”[1]即使是健康的乙肝病毒携带者，医生建议不需要进行治疗，但要定期检验，以防发病。现今我国对乙肝病毒携带者又没有任何医疗优惠政策。在对乙肝公益事业工作人员X01的采访中提到乙肝歧视根源，他指出了此关键点，认为用人单位不愿意承担乙肝人群可能为他们带来的医疗成本（用人单位不愿意承担乙肝员工发病后可能带来的责任）。因此，用人单位一旦录用了乙肝病毒携带者就意味着有可能要为其承担医疗费用，从而增加企业成本。而且在现今没有任何制度保障乙肝人群医疗问题的情况下，相关法律的要求无形中把对乙肝病毒携带者的部分责任转移到用人单位身上，但用人单位凭什么要独自背起这个责任呢！而且现今社会就业市场供不应求，企业在面对除身体条件外其他条件方面同样优秀的候选人，何必要为录用乙肝病毒携带者而为自己增加成本呢？所以，用人单位拒绝录用乙肝病毒携带者是“最合理”的决定。
其次是乙肝病毒携带者的利益问题，大部分乙肝病毒携带者选择了体检作弊而非法律途径解决遇到的歧视问题，这显示了很多乙肝病毒携带者在面临体检时的无奈之举，但当中更多的是出于对利益的考虑。体检作弊就相当于承认了当下的体检制度，只是利用这种制度的漏洞来获取自己的利益。虽然作弊也需要一定的成本，同时还具有一定的风险，其收益也不稳定，但与改变体检制度的成本与风险相对照，其投入显然要低得多。但也正因为太多的人选择使用这种方法谋取自己的利益，导致中国社会乙肝歧视的严重程度被长期低估，也就没有得到相应的重视，从而延缓了问题的解决。[1]因此，这部分乙肝病毒携带者即使是在面对保障他们的法律时，经过利益成本的衡量，也选择了避法方式来解决问题，以追求更大的利益。而他们放弃法律和企业放弃他们在本质上都是一样的，其取舍都经过了理性的思考。
通过以上对企业和乙肝人群的分析可知，利益在很大程度上左右着他们的行为。相关保障乙肝病毒携带者的法律规范是为调节他们和企业的利益而产生的。但在社会缺乏对乙肝问题普遍正确认识和相应医疗制度保障的前提下，在这些不成熟的法律面前，企业认为服从它会有损企业利益，大部分乙肝病毒携带者认为法律不是保障他们利益的最可行方法。法律规范也没有实现调整各方利益的平衡。
2.法律规范存有较大空间
在现实生活中规避法的现象比比皆是，其客观原因，主要是法律多元主义和法律本身的价值中立，也就是说法律规范尚存空间。将其他国家或地区与我国相关乙肝的法律进行对比，发现我国法律规范存在诸多的不足。⑧
法律多元主义认为社会是一个复合体，有其内在的规范性秩序。立法的目的通常是有意要改变这种现存的社会秩序，而现存社会秩序常常比新法律更强有力，也更有效。现有的社会秩序是历史形成的，相当复杂。当现有的社会秩序与新法律相容时，新法律就会被接受，反之，则会被抵制。[8]2005年出台的新公务员体检标准首次把排除肝炎的乙肝病毒携带者列为合格，以及此后出台的相关法律规范，都认为乙肝病毒携带者能够正常生活、工作，不对周围人群和环境造成威胁，因此应该让他们平等就业。但是通过上文对乙肝误解产生的根源分析可知，在这些法律规范出台之前，社会上对乙肝病毒携带者已经形成了制度性歧视，它是由一定的社会因素形成并稳定下来的。而且我国多部法律因为把“肝炎”和“乙肝”混为一谈而对乙肝有所限制。我国的李方平律师和蔡皓东主任医师曾在2007年向全国人民代表大会提交公民提案建议审查导致乙肝歧视的法律。它们包括已经实施或正在拟定、修订的，有《中华人民共和国传染病防治法》、《公共场所卫生管理条例》、《〈教师资格条例〉实施办法》等在内的15部法律。提案中指出了这些法律的共同点：这些法律规定存在界定模糊、不区分各种病毒性肝炎、不区别传染渠道，笼统地对所有“传染病”或所有的“病毒性肝炎”进行错误限制。这15部法律、法规或部门规章的实行或颁行已经或必定极大影响乙肝病毒携带者公民的劳动就业权。[1]显然，新出台的保障乙肝病毒携带者就业权益的法律规范被旧有的法律规范及由此形成的制度性歧视所抵制，难以有效运行。
此外，法律在调节利益平衡的过程中，法律本身并不创造或发明利益，而只是对社会中的利益关系加以选择，对特定的利益予以承认，或者予以拒绝[8]。相关保护乙肝病毒携带者的法律规范在调节用人单位与乙肝病毒携带者利益的过程中，并没有作出价值选择。虽然这些法律都有“保障乙肝病毒携带者就业权益”的表面文字描述，但当乙肝病毒携带者运用这些法律去保障自己权益的时候，却遇到了困难。
从“用人单位在招、用工过程中，可以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准”可知，法律规范并没有彻底地禁止用人单位进行乙肝病毒血清学指标的检验，从“行政部门、医疗机构无法责令用人单位在体检过程中，不将‘肝功能检查’作为体检项目”中可知，行政部门、医疗机构无法规范、监督用人单位的体检行为。也就是说没有相应的政府机构来执行这些法律，这实际上是对用人单位利益的一种保护。乙肝病毒携带者只空有几个法律文件，却不能在现实中有效地加以运用来保障自己的权益，法律形同虚设。
由于这些法律规范没有承认用人单位或乙肝病毒携带者任何一方的利益，所以它的制定并不彻底，没有明确的乙肝歧视行为界定，可行性不强。通过把我国相关法律与其他国家或地区的法律进行对比，不难发现我国法律的缺陷。
首先，我国对乙肝人群限制过多。医学上认为乙肝病毒是通过血液、性接触和母婴途径传播，所以无论是乙肝病毒携带者还是乙肝病人，都不会对周围人群和环境造成威胁。但在我国，新的《公务员体检标准》中规定排除肝炎的乙肝病毒携带者合格（医学检测中肝功能项目正常的即为排除肝炎的乙肝病毒携带者）。即乙肝病毒携带者是被排除在外的。在《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》中的规定是“除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。”乙肝病毒血清指标是指乙肝两对半（它反映乙肝病毒在体内的情况），但除此之外一般的乙肝检测还包括肝功能（检测是否为乙肝病毒携带者的指标）。法律只禁止乙肝病毒血清学指标的检测，没有禁止肝功能的检测，用人单位仍然可以通过体检拒绝录用乙肝病毒携带者。由此可知，这些法律规范对乙肝病毒携带者的就业仍存在限制。
正是由于我国法律没有禁止对肝功能的检测，就给了用人单位和医疗机构一个机会，他们可以继续通过体检拒绝录用乙肝病毒携带者。“肝胆相照”论坛上有成员揭露过这样的事实。其一是在体检时，医院检测肝功能同时“顺便”地对乙肝病毒血清学指标进行了检测（都通过抽血检测），只是不明文地将结果列在体检单上；其二是有成员碰到过有医院把乙肝病毒血清学指标检测项目列入了肝功能检测内容里，把它作为肝功能检测的其中一个项目，使其检验“合法化”。其他国家由于不限制所有乙肝人群，所以在体检中禁止一切与乙肝有关的检测，而我国对乙肝病毒携带者的限制，致使允许体检中存在肝功能检测项目，它为用人单位利用体检拒绝录用乙肝病毒携带者提供了一个法律的漏洞。
其次，我国法律存在知情权与隐私权的冲突。由于国家或地区之间文化背景存在差异，西方国家比较尊重个人权利，个人隐私权在法律上受到较好的保护，而且西方国家或某些地区普遍认为个人患病是私人问题，没有得到其本人同意，任何第三方都没有知情的权利。例如在澳大利亚就否定了雇主对雇员是否患某种病的知情权。⑨关于传染病和隐私权规定，“如果雇主、同事、服务或住所提供者未经你的允许告诉任何人关于你的传染病病情，它将导致违反法律的歧视，也将违反有关保护隐私的法律。”⑩还有在欧洲个人健康情况属于隐私问题，只是在比较完善的医疗保障制度之下才需要了解其员工的身体状况，以使其更好地参与医疗保障，但身体状况并不是作为判断是否录用的条件之一。(11)
相比之下，我国个人隐私问题不像在西方国家那样受重视，“中国法律没有关于隐私权的明确规定”[9]，虽然我国相关法律也有要求保障乙肝病毒携带者的隐私权，但其要求只体现在《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》中的简单一句话：“严格规范用人单位的招、用工体检项目，保护乙肝表面抗原携带者的隐私权”，“各级各类医疗机构在对劳动者开展体检过程中要注意保护乙肝表面抗原携带者的隐私权”。因为注重个人隐私问题是社会观念的问题，在没有专门保障个人隐私的法律规范下，个人资料很难被保密。在一篇关于艾滋病防治的文章中提到，要在体检中保护个人隐私权的问题关键是设置什么样的规则，是靠法律还是靠职业伦理，或是同时依靠二者，才能确保医生和医疗机构尊重体检者的隐私。而为体检者保密的法律责任或职业伦理上的责任，至今仍是一个没有解决的问题。[9]在我国较不重视个人隐私权的情况下，在法律上个人隐私权与用人单位知情权产生冲突，乙肝病毒携带者的健康情况没有被很好地保密，反而被用人单位作为选拔人才的参考条件之一。
我国相关法律规范，只给出了简单的行为要求，没有制定用人单位或医疗机构一旦违法后要承担的相应法律后果；而且没有规定相应的执法部门，执法不严，法律效力普遍不高。两年多来，对于近来乙肝诉讼频遭“不予受理”、“败诉”的命运，周伟(12)认为，这是因为有些法院怕碰棘手的乙肝歧视案。中国政法大学教授蔡定剑也认为，国家应加强反就业歧视的立法，明确就业歧视的内容和构成，更重要的是司法机关切实树立“司法为民”观念。[1]
可见，无论是用人单位还是乙肝病毒携带者都没有接受这些法律，法律规范对于乙肝病毒携带者就业现状的改善所起的作用不大。
四、健全和完善乙肝病毒携带者社会就业保障制度
健全和完善乙肝病毒携带者就业保障制度，是科学发展观的具体实践内容，以人为本，以关怀弱势群体为重。可见，健全和完善乙肝病毒携带者就业保障制度不仅关系乙肝病毒携带者个人，还将涉及他们的家庭，乃至整个社会。因此，健全和完善乙肝病毒携带者就业保障制度是新时期民生工程应有之义。在科学发展观的指导下，我们提出了乙肝病毒携带者就业保障的新思路（如图1）。
图1 健全和完善乙肝病毒携带者就业保障制度
（一）建立和完善乙肝病毒携带者医疗保障制度
由于20世纪医学不够发达，国内形成了宏大的乙肝人群，我国法律对乙肝人群就业作出了不合理的限制，产生了对乙肝病毒携带者的制度性歧视。所以要解决问题必须建立对他们的医疗保障制度。
由于现今的医疗保障制度中没有任何一款条文是帮助乙肝病毒携带者，所以他们常常要自己负担定期检验费和昂贵的医疗费。据调查显示在776名肝功能异常者当中，有380人没有任何医疗保障，占48.97%。而在770人的失业者当中，没有任何医疗保障的人数竟然高达582人，占总人数的75.58%。曾经进行过治疗的人中，有高达33.74%的人因治疗费用太高而被迫停止治疗。[1]可见，医疗费用是乙肝病毒携带者的沉重负担。
用人单位之所以拒绝录用乙肝病毒携带者，归根结底在于不想承担高额的医疗费用。如果由国家出面给予乙肝病毒携带者医疗保助，承担部分医疗费用，可减少用人单位因为录用乙肝病毒携带者而造成利益损失，缓解用人单位与乙肝病毒携带者之间的利益冲突，最后达到平衡两方利益的目的。
（二）建立和完善乙肝病毒携带者就业保障制度
建立和健全乙肝病毒携带者就业保障制度，是民生工程应有之义。扩大乙肝病毒携带者就业和再就业，不仅是重大的经济问题，也是重大的社会问题。消除乙肝病毒携带者就业歧视问题，并不是仅仅通过规范就业市场就能解决，而需政府出面在全社会范围内接纳乙肝病毒携带者，让他们受到平等对待的观念被社会普遍接受，进一步完善以社会关爱乙肝病毒携带者为主导，以乙肝病毒携带者就业市场为辅导的就业机制，不断加强和完善乙肝病毒携带者就业服务体系建设，促进乙肝病毒携带者就业。只有这样，良好的乙肝病毒携带者就业保障制度才能反过来影响就业市场，相关的法律规范在乙肝病毒携带者就业保障制度基础上才能更好运作。
（三）建立和完善乙肝病毒携带者就业法律制度
由于法律的不完善致使大部分用人单位和乙肝病毒携带者选择了避法的法律接受方式，因此针对这一情况，政府应提高现有法律的明确性和可操作性。
首先，国家应尽快清查并修改有关影响乙肝病毒携带者平等就业的法律，科学界定“肝炎”和“乙肝”。其次，相关保障乙肝病毒携带者权益的法律规范应与医学认知发展相一致。目前医学上已经达成共识，认为乙肝病毒的传播与乙肝病毒携带者无关，因此在其他多个国家对乙肝病毒携带者无限制的基础上，我国也应该解除对乙肝病毒携带者的就业限制，在就业市场中接纳乙肝病毒携带者。政府应该坚持在公务员体检标准中不把乙肝病毒携带者排除在外，从而给全社会树立榜样。再次，在体检的问题上，由于医学上认为人们应该定期进行体检，而且乙肝病毒携带者更应定期检查以防病发。所以体检本身是正常的，但它不应该成为用人单位拒绝录用乙肝病毒携带者的工具。最后，完善相关法律，为乙肝病毒携带者提供法制保障，让他们获得应有的入学、就业、社交等权利。一旦用人单位或医疗单位违法，应该受到法律惩罚。2008年1月1日开始实施的《就业服务与就业管理规定》规定：“将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以一千元以下的罚款”。对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。此外，从用人单位和医疗机构两方面保证乙肝病毒携带者在体检环节上的权利。
（四）建立和完善乙肝病毒携带者就业第三部门介入制度
从发达国家的经验可知，随着市场经济的发展而出现的弱势群体和社会问题，急切需要第三部门的介入，发挥NGO组织的作用。
我国已经有一些专门保障乙肝人群的NGO组织，如北京的益仁平中心。它的服务对象包括艾滋病人群和乙肝人群，但其主要是关注法律层面的工作，例如通过“肝胆相照”论坛为受歧视的成员提供免费的法律援助，促进保障乙肝人群的立法进程等。由于对乙肝人群的心理、乙肝知识的宣传很不够，加上此机构的知名度不高，所以也有大部分乙肝病毒携带者不知道有这个机构的存在。随着经济的发展，通过第三部门来解决弱势群体的社会问题将成为一个新的趋势，而乙肝歧视问题的解决更需要发展专业的功能全面的NGO组织。
综上所述，由于社会、法律、历史和经济等原因“累积”了制度性的乙肝病毒携带者就业歧视问题，以及人们对乙肝认知存在的误区、现有法律和相应的医疗保障制度不完善，使得相关法律的效果被大打折扣，难以从根本上调节用人单位和乙肝病毒携带者的利益冲突。因此，仅仅从法律层面着手，还不能从根本上解决乙肝病毒携带者就业受歧视问题，还必须在建立完善的乙肝病毒携带者社会保障制度和明确法律规范的基础上，发挥NGO组织的作用。以NGO为载体的社会工作的推动，加上法律的规范和社会保障制度的建立与完善，乙肝病毒携带者也将会得到社会的公平对待，对他们的就业歧视将会成为历史。
（感谢方英博士为本文提供的建设性意见，还有从事乙肝公益事业的X接受访问并提供专业的意见。）
收稿日期：2008-11-16
注释：
①“周一超案”：参加浙江嘉兴区公务员考试的周一超，顺利通过笔试和面试后在体检中被查出是小三阳而被拒绝录用。为此周迁怒于招录办公室相关工作人员，用刀行凶，造成一死一伤。周最后被判死刑。“张先著案”：参加安徽省公务员考试的张先著，在笔试、面试第一名情况下却因体检被查出是乙肝病毒携带者而被拒绝录用。在“肝胆相照”论坛帮助下，他把人事局告上法庭并且最终获胜。此为中国“乙肝歧视”第一案。
②《中国乙肝人群生活状况调查报告》，由北京大学法学院和“肝胆相照”论坛共同完成，通过论坛开展的全面了解我国乙肝人群生活状况的调查，有效问卷达4711份。
③1999年以后我国医学上才确定乙肝病毒有五种类型，分别是甲型、乙型、丙型、丁型和戊型病毒性肝炎。其传播途径是血液、性接触和母婴，并不包括消化道与呼吸道。
④《预防控制乙肝宣传教育知识要点》（卫生部2006年9月2日）。
⑤《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》（劳社部发[2007]16号二○○七年五月十八日）。
⑥《乙肝歧视08之现状》是在“肝胆相照”论坛开展的以了解乙肝人群被用人单位查出携带乙肝病毒后的就业情况，参与人数达117人。
⑦X01从事公益事业，为乙肝病毒携带者提供心理辅导，曾参与相关保障乙肝人群权益的提案的起草工作。
⑧以下其他国家或地区的相关法律规范资料均来源于《中国乙肝人群生活状况调查报告》中的附录5《其他国家及港澳台地区有关乙肝的法律政策》。
⑨Unless the work poses a danger to the employee,other employees or the public,the employer need not be informed that an employee is infected.The employer is not obliged to inform anyone should they become aware that an employee is infected.Unless the work poses a danger to employees or the public,employees are not obliged to inform their employer should they become aware that they,or another employee,are infected with HIV/AIDS,hepatitis B or hepatitis C.
⑩If an employer,workmate,service or accommodation provider tells anyone else about your infectious disease when you have not said they can,this could also lead to discrimination that is against the law.It may also be against privacy laws.
(11)“由于报考者的健康状况在欧洲属于个人隐私，所以政府部门并不要求报考者一开始就上报健康情况，但在录取后报考者要在填报医疗保险时实话实说。除非个人的健康状况会危及社会，一般不予公开。当医疗机构认为某人的身体状况不适合目前的工作要求时，医疗机构会通知个人，要求个人进行积极治疗。”
(12)“张先著案”的代表律师。
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