论宋代律敕关系，本文主要内容关键词为：宋代论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF08 K244
文献标识码：A
文章编号：1000-5242(2001)03-0047-08
宋太祖建隆四年(963)，窦仪等奉命在后周以《唐律疏议》为蓝本的《显德刑统》的基础上撰成《重详定刑统》30卷。颁行之后，终宋一代，未再重新修律。连续不断地编敕成为宋代重要的立法手段。在宋代司法实践中，《宋刑统》（律）与编敕的关系就成了学术界关注的话题，神宗以前，律、敕并用，学界似无异议，但对神宗改变编敕体例后的律敕关系的看法则出现了分歧。《宋史·刑法志》云：“神宗以律不足以周事情，凡律所不载者，一断以敕，乃更其目曰敕、令、格、式，而律恒存乎敕之外。”明人丘濬则认为“唐有律，律之外有令格式，宋初因之，至神宗更其目‘敕令格式’，所谓‘敕’者，兼唐之律也”。[1]对上述两段话理解的不同，是造成分歧的重要原因。台湾学者陈顾远则认为，“神宗遂断然以律不足以周事情，凡律所不载者，一断以敕，乃更其目曰敕令格式，而律遂存于敕之外，无所用矣”。[2](P77)内地很多学者亦认为神宗以后是“以敕代律，且终宋之世不改”。[3]但也有一些学者对此提出了不同的看法，认为“神宗以后依然敕律并用”，并没有“以敕代律”，敕仅优于律首先适用而已[4]。本文试图从唐宋之际法律形式的演变探讨这一问题，以就正于方家。
一、宋代的敕兼唐之律
敕的含义有一个逐渐演变的过程，“敕者，自上命下之词，汉时官长行之掾属，祖父行之子孙，皆曰敕……至南北朝以下，则此字惟朝廷专之。而臣下不敢用”[5]。《新唐书》卷46《百官一》云：“凡上之逮下，其制有六：一曰制，二曰敕，三曰册，天子用之。”则敕在南北朝以后专指皇帝的诏书。由于敕是对特定的事或特定的人而发，并不具备一般法律的性质，这样的敕称为“散敕”。《唐律疏议》卷30《断狱律》规定：“诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比。”（这一规定为《宋刑统》沿用）要使“散敕”上升为一般法律，则必须通过“编敕”这一立法程序，即将散敕删其重复，去其牴牾，存其可为常法者汇编成册，然后正式颁行。
编敕起源于唐代，唐初“编录当时制敕永为法则者”[6]，称为“编格”。如唐太宗时“删武德、贞观已来格敕三千余件，定留七百条，以为《格》十八卷。”[6]唐高宗时“分格为两部：曹司常务为《留司格》，天下所共者为《散颁格》，其《散颁格》下州县，《留司格》但留本司行用焉。”[6]唐玄宗开元十九年(731)，又编《格后长行敕》6卷。此后所编则称“格后敕”。如宪宗元和十三年(818)有郑余庆等详定的《格后敕》30卷。[6]《新唐书·刑法志》称唐代的格是“百官有司之所常行之事也”。《唐六典》卷6则定义为：“格，以禁违正邪”。则唐代的格不仅包含了行政法规，且有刑事法规的性质，事实上，唐代的格敕有一部分是附有刑名，可据以断案的。《唐律疏议》卷四“彼此俱罪之赃”条的“疏议”云：“其铸钱见有别格，从格断，余条有别格见行破律者，并准此。”“犯时未老疾”条问答依《狱官令》规定“犯罪逢格改者，若格轻，听从轻”。《宋刑统》引用唐代格敕计45条，其中有刑名者8条，占总数的近1/6，这些均是核准可以在宋代继续行用唐代所编格的内容。
五代时，始称为编敕。后唐的《清泰编敕》是以编敕为名的较早的编敕，后晋时有《天福编敕》，后周有《广顺编敕》[7]。《宋刑统》引用五代编敕33条，有刑名者11条，正好占其总数的1/3，反映出五代编敕的刑法性质。
《宋刑编》颁行前，宋朝则主要使用唐五代法典，“国初用唐律令格式外，又有《元和删定格后敕》，《太和新编后敕》，《开成详定刑法总要格敕》、后唐《同光刑律统类》、《清泰编敕》、《天福编敕》，周《广顺编敕》、《显德刑统》皆用焉。”[8]也正在此时，宋代开始进行编敕，“建隆二年(961)十月癸己，初定编敕二十条”。[9]建隆四年(963)，窦仪等人在奉命编纂《重详定刑统》时，又把从《显德刑统》中削出的“格令宣敕及后来至今续降要用者，凡一百六条”，另编为《新编敕》4卷。[10]其体例是格令宣敕混编，《宋史刑法志注释·前言》认为“凡和刑名无关的敕令”，收入编敕之中。“宋初律与敕的界限是比较清楚的”。太宗太平兴国三年(978)六月，诏有司取国朝以来敕条，纂为编敕颁行，凡15卷，曰《太平兴国编敕》。[8]此后宋代编敕开始频繁，从太祖建隆四年(963)至理宗宝祐二年(1284)，共修成全国性的综合编敕19部。[11]而“其余一司、一路、一州、一县敕，前后时有增损，不可胜纪云”。[12]
宋代编敕的发展从不附刑名到附有刑名，目前学术界大多认为以《天圣编敕》为界。这种看法基本上是对的，但应注意的是，前此的《大中祥符编敕》就已收有“配隶”方面的刑名敕46条。[13]
《天圣编敕》以前，除《大中祥符编敕》“配隶”46条敕条外，编敕主要是对律文的补充和解释。至于处罚的规定则根据律文。真宗《咸平编敕》“准律分为十二门”。[12]即依《刑统》的十二律分类，以便对照检寻。主编此书的柴成务上言称：“令敕称‘依法’及‘行朝典勘断’不定刑名者，并准律令格式，无本条者，准违制。”[14]景德元年(1004)诏：“诸道州军断狱，内有宣敕不定刑名，止言当行极断者，所在即置大辟，颇乘平允。自今凡言处断、重断、极断、决配。朝典之类，未得论决，具狱以闻。”[12]但这一时期临时的制敕断罪仍大量存在，如太祖开宝八年(975)四月庚午，“诏广南民犯窃盗赃满五贯者，止决杖，黥面配役，十贯者弃市”。[15]真宗景德四年(1007)，王济一次就上“刑名敕”五道。[16]在《宋大诏令集》政事门中的《禁约》、《刑法》两目中也载有多篇附有刑名的天圣以前的诏书。
仁宗《天圣编敕》把“刑名敕”大量收入。“其丽于法者，大辟之属十有七，流之属二十有四，徒之属百有六，杖之属二百五十有八，笞之属七十有六；又配隶之属六十有三；大辟而下奏听旨者七十有一。凡此，皆在律令外者也”。[12]需要指出的是直到《元丰编敕令格式》，这些刑名敕是与其他非刑名敕混编在一起的。如《嘉祐编敕》计有1834条，刑名敕有858条，余下的976条则为非刑名敕。[12]
神宗元丰年间，编纂《元丰编敕令格式》，全国性综合编敕始分敕、令、格、式法律形式进行编写，神宗对敕的定义是“禁于已然谓敕”。[12]在实际编敕中是“凡入笞杖徒流死，自名例以下至断狱，十有二门，丽刑名轻重者，皆为敕”。[12]编修过《元祐敕令式》的苏颂亦认为是“以刑名为敕”。[17]今残存的《庆元条法事类》中敕的正文均为刑名敕，且准律分为12类。12类敕名皆可在书中找到。今试将《刑统》律文与《庆元条法事类》的有关敕文加以比较：《宋刑统》卷12《贼盗律·共盗并赃依首从法》载：“诸盗经断后，仍更行盗，前后三犯徒者，流二千里，三犯流者绞，其于亲属相盗者，不用此律。”《庆元条法事类》卷75《刑狱门·移乡》载贼盗敕称：“诸杀人应入不道，若劫杀、谋杀、己杀人各罪至死者，虽会大赦得原，皆配二千里，杀人应移乡者亦移乡。”《宋刑统》卷26《杂律·诸色犯奸》：“诸奸父祖妾，伯叔母、姑、姊妹、子孙之妇，兄弟之女者，绞。即奸父祖所幸婢，减二等。”《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸·杂敕》：“诸奸父祖女使，徒三年，非所幸者，杖一百。曾经有子，以妾论罪。至死者，奏裁。奸别房及异居亲女使，以凡论，别房非所幸者，杖八十。”比较二者，均有犯罪行为及处罚两部分构成，敕与律条并无实质性的差别。宋元丰以前编敕中的刑名敕，神宗更目后敕令格式中的敕，均为宋代适应新形势而制定的新律。
二、律恒存于敕之外——从律令格式到律敕令格式
隋代成文法典分为律、令、格、式，唐代因之。《唐六典》卷6云：“凡律，以正刑定罪；令，以设范立制；格，以禁违正邪；式，以轨物程事。”而《新唐书·刑法志》则释为：“令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也；凡邦国之政，必从事于此三者。其有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断以律。”
由此可知，律是规定罪名和刑罚的刑事法典。唐律因隋《开皇律》而来，隋《开皇律》近承北齐，远祖后魏，后魏律乃兼采汉律和魏晋律成之，而汉承秦制，秦律则直接源于战国里悝的《法经》。[18]“唐律可以说是集战国秦汉魏晋南北朝至隋以来封建法律递嬗变化之大成。”[18]《贞观律》为唐律的定本，高宗时又命长孙无忌等人撰成《律疏》，后人称之为《唐律疏议》
令，是规定封建国家政治、经济、社会等重要制度的法规，类似于现今的行政法。令亦来源于皇帝的诏书。唐代除沿用前代的令外，又汇集各帝之令，如太宗有《贞观令》三十卷，高宗时编有《永徽令》，玄宗时又编《开元令》30卷。[6]
格，“盖编录当时制、敕，永为法则，以为故事”[19]。其来源为皇帝的制、敕。唐代的制书分两类，一是制书，在“行大赏罚，授大官爵，厘革旧政，赦宥降虏则用之。”二是慰劳制书，在“褒赞贤能，劝勉勤劳则用之。”基本上为行政方面的内容。而敕分为四类：一称发日敕（发敕）。“增减官员，废置州县，征发兵马，除免官爵，授六品以下官，处流以上罪……则用之”。二称敕旨，“谓百司承旨而为程式，奏事请施行者”。三称论事敕书，“慰谕公卿，诫约臣下，则用之”。四称敕牒，“随事承旨，不易旧典则用之”。[20]可见敕的内容较广泛，其中的“发日敕”可以处流以上罪，具有刑法的性质。唐代的格的编纂是“以尚书省诸曹为之目”。[19]即以尚书省所属六部二十四曹分类编写。大致说来刑部四曹：刑部、都官、比部、司门四曹的格与刑名有关，其他二十曹则基本属行政法规。唐代前期的刑名格多被律所吸纳，如《武德律》就是在隋《开皇律》的基础上，“唯正五十三条格入于新律，余无所改。”[6]此后又有《贞观律》、《永徽律》、《开元律》等。在修订的同时也吸收了部分刑法格入律。唐玄宗开元后期，开编纂《格后敕》，“安史之乱”后，不再定期或不定期对律、令、格、式修订，而代之以汇编一定时期的格后敕。格敕的刑法成分日趋增多。
式，是规定官署通用的公文程式，账籍表式及官吏办公的活动细则的行政法规。唐代的式分为33篇，除尚书省24曹外，又增有秘书、太常、司农、光禄、太仆，太府、少府、监门宿卫、计账9类。唐代在删定格令的同时，亦删定式。“其删定与定格令人同也”[19]。唐代的式有《永徽式》、垂拱、神龙、开元等式。
律、令、格、式的综合运用，形成了唐代的法律系统，令、格、式规定国家的制度，职官办事章程、活动准则等，而律则规定违反这三者所应得的处罚，所以《新唐书·刑法志》云：“凡邦国之政，必从事于此三者（令格式），其有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断以律。”在司法实践中，是以律为纲，以令、格、式辅助律的实施。判案时必须具引律、令、格、式之文。《唐律》卷30《断狱律》规定：“诸断罪，皆须具引律、令、格、式之正文，违者笞三十。”但由于律的相对稳定性（即使有删改，一般变化不大），而社会是不断变化的，律亦就不能涵盖社会上各种犯罪现象而予以惩罚。皇帝随时发布敕来处理这些案件。同时即使律有明文，但皇帝凭借其至高无上的权力，特旨断案，以敕破律。而这些敕中一些被认为“可为永制者”就被编入格敕，从而形成律外之律。在处理案件时也就不能“一断以律”了。这种情况在唐玄宗开元以后停止对律、令，格、式删改，而代之以编格后敕之后，更趋明显，格敕的地位随之提高，宣宗大中五年(851)，刑部侍郎刘瑑奉敕“选大中以前二百四十年杂敕可行用者二千一百六十五条，分六百四十六门，议其轻重”编成《大中刑法总要格后敕》60卷[6]。到了大中七年(853)，“张戣以刑律分类为门，而附以格敕，为《大中刑律统类》。”[21]这种以律分门附以与刑名有关格敕的《刑律统类》，不仅是律书编纂体例的改革，而且表明中唐以后，律、令、格、式与格敕兼行的实际状况。
五代时期，除后梁外，其他四代基本上沿袭唐代律令格式，同时以编敕的形式汇编新的法规。对律的编修主要是采用唐代后期《刑律统类》的形式进行。如后唐庄宗同光二年(924)修成的《同光刑律统类》13卷，后周显德五年成书的《大周刊统》21卷，均是如此。[22]《大周刑统》欲汇众法成一书，所以，当时中书门下奏称：该书“刑名之要，尽统于兹”。并“欲请颁行天下，与律疏令式通行，其《刑法统类》，《开成格》、编敕等，采掇既尽，不在法司行使之限。”[22]
宋建隆四年(963)《重详定刑统》（《宋刑统》）颁行，而其所详定的“刑统”就是《显德刑统》。《显德刑统》收录了全部的唐律正文及部分律疏，《重详定刑统》又把律疏全部收入。所以《宋刑统》中的律及律疏与《唐律疏议》并无不同。但《宋刑统》并非仅仅是《唐律疏议》的翻版，与《唐律疏议》相比不同之处有：一是分门，“唐律逐条为目，刑统分门立目，条本无差，目乃大异。”[23]全书分213门。二是在相应门下附列唐开元二年(714)以来至宋太祖建隆三年(962)近150年间的敕令格式177条。三是在名例律后附一部律内“余条准此”44条，将《唐律》分散的“余条准此”汇集在一起，以便检寻。四是增“起请”32条，以“臣等参详”的形式附在律文之后。此外对疏文中避讳字及官名、地名、宫殿名有所改动。天圣七年(1029)孙奭奉诏校定律文及疏时上言称：“《律疏》与《刑统》不同，本疏依律生文，《刑统》参用后敕，虽尽引疏义，颇有增损。”[24]王安石称《刑统》“类是八分书”。“八分书”本是汉代新出现的一种字体，二分似隶，八分似篆。朱熹在回答弟子提问时说：“《刑统》与古法相近，故曰‘八分书’”[25]。道出了《宋刑统》大部分条文沿用前代的事实。窦仪在《进刑统表》中请求颁下《刑统》“与式令及《新编敕》兼行”。其中的令、式主要是唐代的令、式。形成了《刑统》、令、格、式、编敕并行的局面。
在神宗改变编敕体例前，对于令、式的修订，从太宗时已开始了。太宗以开元二十六年所定令式修为《淳化令式》。[26]仁宗天圣年间，对《唐令》进行了修订，又“取咸平仪制及制度约束之在帙者五百余条，悉附令后，号曰‘附令敕’”。[26]成书一卷，《庆历编敕》有“续附令敕”一卷。《嘉祐编敕》时有“续附令敕”三卷。[26]《熙宁编敕》仍有“附令敕”三卷。[27]同时还进行了一些部门令、式的编修。如《嘉祐禄令》、《嘉祐驿令》、《治平诸司条式》、《熙宁诸司敕式》等[26]。对于格的撰修则较少见，所颁格均为行政格，如太祖时修有“《循资格》、《长定格》、《编敕格》各一卷”。[28]
而编敕则频繁地进行。到仁宗天圣五年(1027)，宋立国近70年，天圣七年(1029)修成的《天圣编敕》，“丽于法者，五刑及配隶有四百五十四条，再加上大辟以下奏听旨者七十一条，计有五百二十五条”，“凡此，皆在律令外者也”。其条数已超过了《刑统》中律文502条，成为律外之律。有鉴于此，刑部侍郎夏竦上奏朝廷建议制定一部新的《宋律》，夏竦在上奏中说：历代均有修律之举，而本朝“法家之文，或未评定”，造成“律令格式之科，《刑统》编敕之条，棼类相杂，矛楯不同，奸吏有市法之门，丹笔有误书之罪。”由此，造成很多弊端，请求朝廷“宜聚刑宪之书，求谳议之士，诏择能臣，督其详定”。“总制书禁止之事，会《刑统》起请之条，及格式律令聚为一书。”“名之《宋律》”，使之成为“皇家画一之法，垂万代不刊之典”。[29]但仁宗并未采纳其建议，大约仁宗意识到即使再修一部《宋律》，随着社会的发展，仍不免又出现律外之律。《天圣编敕》颁行后，仁宗下诏曰：“敕令者，治世之经，而数动摇，则众听滋惑，何以训迪天下哉？自今有司毋得辄请删改，有未便者，中书、枢密院以闻。”[12]但到庆历时又复删定。《天圣编敕》后，又修有《一司敕》、《一路敕》、《一州一县敕》，“其丽于法者”，五刑之类337条，此外配隶81条，“大辟以下奏听旨者六十四条”，总计482条，“凡此，又在编敕之外者也”。[12]可知，地方法和部门法也有类似于律的条文。《庆历编敕》丽于法者又增500条，而《嘉祐编敕》在此基础上又增358条。[12]因此，《天圣编敕》收录“丽于法者”的条文后，法律系统就形成《刑统》，编敕中丽于法者，令、格、式、编敕中不丽于法者兼行的格局，量刑定罪，除《刑统》外，还有编敕中的刑名敕，及一司、一路、一州、一县敕中“丽于法者”的条文。因此，张方平在《进庆历编敕表》中，请颁下“与《刑统》令式及先编‘附令敕’、一路一州一县敕兼行。”[30]韩琦亦请示颁下《嘉祐编敕》，“与《刑统》律令格式及建隆以来赦书、德音，天圣中先编附令敕兼行”[31]。
由于刑名敕与非刑名敕混编，且从《天圣编敕》起，又有附令敕。实际上是宋代新令汇编，一般是取“但行约束，不立刑名，事理轻者”[31]为附令敕。且规定“犯者止从违令之坐。”[31]由于敕令格式没有确切的定义，修敕之人又经常变动，造成修敕之官无所适从，不得不向上级甚至皇帝请教。早在神宗熙宁八年(1075)十月，“编修内诸司敕式向宗儒言，面奉德音，所修文字干赏格刑名为敕，指挥约束为令，人物名数，行遣期限之类为式”[32]。此后在部门法中，有分敕令格式的编敕出现，如熙宁十年二月二十七日，“详定编修诸司敕式所上所修敕令格式十二卷”[33]。神宗的这次定义大约并没有被编敕官真正理解。所以元丰元年十月，蔡确在编司农敕时，则说：“今除合删除为敕外，所定约束小者为令，其名数式样之类为式。”[33]元丰二年(1079)六月，安焘等上《诸司敕式》，“上问敕令格式体制如何？对曰：‘以轻重分之’。上曰：‘非也。禁于已然之谓敕，禁于未然之谓令，设于此以待彼之至之谓格，设于此使彼效之谓式，修书者要当知此。”[24]具体地讲“凡入笞、杖、徒、流、死，自‘名例’以下至‘断狱’，十有二门，丽刑名轻重者，皆为敕。自品官以下至断狱三十五门，约束禁止者，皆为令，命官之等十有七，吏、庶人之赏等七十有七，又有倍、全、分、厘之级凡五等，有等级高下者，皆为格。表奏、账籍、关牒、符檄之类凡五卷，有体制模楷者，皆为式。”[12]曾参编过地方编敕的朱熹在回答门人提问时，除引用神宗的话外，进一步解释说：“格如五服制度，某亲当某服，某服当某时，各有限极，所谓设于此而逆彼之至之谓也。式如磨勘转官，求恩泽封赠之类，只依个样子写去，所谓设于此而使彼效之之谓也。令，则条令禁制其（某）事，不得为某事，违有罚之类，所谓禁于未然者。敕则是已结此事，依条断遣之类，所谓治其已然者。”[25]其中的敕均为刑名敕。
敕、令、格、式大体上可以与唐代的律、令、格、式相对应。其中的令、式是在唐代令式的基础上，删其过时之条文，增添应时之条文而成。但由于其含义不尽相同，二者的变化是较大的。《唐令》三十卷，二十七门，[19]太宗淳化中仅对其进行校勘，篇卷仍其旧。[35]天圣中，“参以今制修改《唐令》，仍为三十卷，但仅有二十一门”。[36]《元丰编敕令格式》中令“自品官以下至断狱凡三十五门”，50卷。[27]《唐式》20卷，分为33门，[19]至元丰时，式仅有5卷。[12]其中格变化最大，唐格有24门，以六部二十四曹为篇名。[19]元丰编敕时，格基本上为赏格。从前述解释中，也可以看到元丰编敕后的令、格、式与唐令、格、式名虽同，但内涵则有较大的差异。神宗本来为编敕者制定体例，但实行的结果，却形成了一种新的法律体系：律、敕、令、格、式体系。量刑定罪，除律之外，还有“敕”。正如《文献通考》所云：“熙宁中，神宗厉精为治，议置局修敕，盖谓律不足以周尽事情，凡邦国沿革之政，与人之为恶入于罪戾而律所不载者，一断以敕。乃更其目曰：敕、令、格、式，而律存于敕之外。”[37]《天圣编敕》前（除《大中祥符编敕》收有配隶法）由于不收刑名敕，处罚的规定存于律中，律则规范编敕，存于编敕之中。《天圣编敕》始收刑名敕，它们出于律令之外，律已不能规范它们，已开始存在于这部分刑名敕之外。只是另一部非刑名敕仍存于律中，神宗“更目”后，敕均为刑名敕。所以《宋史·刑法志》说“律恒存乎敕之外”。
三、《宋刑统》在修改中行之两宋
唐宋之际是中国古代社会发生大变革的时期，随着均田制的瓦解，赋役和府兵制度均发生变化，士族门阀制度消失，租佃关系和商品经济得到了较大的发展。
《宋刑统》袭用唐律及疏议的同时，还收载了唐中期及五代和宋初的敕令格式，又采用“臣等参详”的形式对律及疏议敕令格式的内容变化加以解释和补充，使之适应已经变化的社会现实。
随着宋代社会经济的发展，《宋刑统》难免会出现“不足以周事情”的状况。宋人主要是通过“编敕”弥补《刑统》的不足。而同时《宋刑统》的某些条文也可能发生不周全或部分与新形势矛盾甚至不再适用的情况。对此，宋人要么直接修改《刑统》，要么通过《申明刑统》的形式以及“编敕”的形式对《刑》修改。[38]考诸文献，《宋刑统》在宋代曾多次被修订：
太祖乾德四年(966)，大理正高继申上言称：“《刑统》敕、律有错误条贯未同者，凡三事。”朝廷采纳其意见，做了修改。[8]
仁宗《嘉祐编敕》时，对《刑统》中的敕及参详条进行了删改，并将可行用的条文附入《嘉祐编敕》中。韩琦在进书表中指出：“《刑统》所附诸敕及参详条件，凡一百三十四道，事杂前朝，率多冲改，审核之际，典者为劳，今取其见今可行者，已入逐门收载外，其《刑统》内诸敕并参详条件，伏请更不行用。”[31]
神宗熙宁年间，曾布对《刑统》进行了刊定。“熙宁四年(1071)二月五日，检正中书户房公事曾布言：‘近以《刑统》刑名，义理多所未安，乞加刊定，准诏令臣看详，今逐一条析。《刑统》疏议，繁长鄙俚，及其间条约，今所不行，可以删除外，所驳义乖缪舛错，凡百余事，离为三卷上进。’诏布更切看详，《刑统》内如有未便事理，续其条析以闻。”[39]但曾布所驳是否颁行，史无明文。
《申明刑统》对《刑统》修订的汇集。大约北宋把平时对《宋刑统》修改的条文汇编成《申明刑统》，并不断补充。“元符二年(1099)八月五日，宰臣章楯等言：‘请将《申明刑统》律令事，以续降相照添入，或尚有未尽事，从敕令所一面删修，类聚以闻。至来年正月一日施行’。从之。”[40]南宋的绍兴编敕及淳熙编敕均附有《申明刑统》一卷，此是“繇开宝元符间申明订正，凡九十有二条。”[26]《宋会要》刑法一之一九至二○载有两条对元符时《申明刑统》的修改建议。说明《申明刑统》也是可以修改的。
编敕中也有对律条冲改的条文。如熙宁三年，枢密使文彦博奏：“国家承平百年，当用中典，然因循用法，犹有重于旧律者，若伪造官文书印，律止流二千里，今断从绞。”[39]断从绞为编敕之文。当然，编敕对律文的冲改，绝不仅限于此一条。由于宋代编敕大多失传，现在已难以确切统计有多少敕条冲改律文了。
目前学界对神宗“更目”后，《宋刑统》的行用问题有两种看法：一是认为神宗“更目”后，以敕代律，且终宋之世不改，《刑统》处于“名存实亡”的境地，或干脆说《刑统》被敕取代不再使用。[41]而另一种意见则认为：“作为一部基本的较为系统的成文法，《刑统》终宋之世行而未变。”[42]对于后者，由上文考查知：明文记载对《宋刑统》修改的内容涉及到《刑统》的律文、疏议、敕条、参详。《申明刑统》有92条。《嘉祐编敕》时虽收入《刑统》中134条敕及参详中可行者，但从韩琦在《进书表》中说这些内容“事杂前朝，率多冲改”的话来看，被删除的也一定不在少数。因此，即使曾布对《刑统》的刊正100余条没有颁行，保守的估计，《宋刑统》至少也有100余条被修订。不能“终宋之世行用”了。而更何况编敕中还有条文对《刑统》冲改呢！
至于说神宗“更目”后律被敕所取代不再行用，则是不合史实的。事实上宋代历朝依律断罪是史不绝书的。
神宗“更目”后的第二年，元丰三年(1080)，宣州民叶元因为同居兄“乱其妻”，于是愤而杀其兄及兄之子。随后又强迫父亲和其嫂“为约契”，不讼于官，但却被邻里举报。宣州将此案作为疑难案件上请，神宗批示：“宜以殴兄至死律论”。[43]哲宗元祐年间，高太后听政，尽罢新法，有重律的趋向，“至于引用断罪，先据律文”。[44]绍圣、元符后又恢复了新法，章惇请示对续降《申明刑统》加以编修颁行一事，可证对《刑统》的重视。徽宗建中靖国元年(1101)，大理卿周鼎上言：“律、斗杀人者，绞；故杀者，斩。盖两相争竞者谓之故，义理甚明，今法寺断案，每于故斗之际议论不一，盖泥《刑统》所谓非因斗争，无事而杀，是名故杀”[37]。
南宋高宗时，对《宋刑统》也较重视，如前述将北宋《申明刑统》92条汇编，附于编敕之后颁行。对刑具要求依律制作使用，高宗下令“狱犴不得辄为非法之具，违者论如律”[37]。孝宗时《淳熙编敕》仍附《申明刑统》于其后。淳熙十六年(1189)，臣僚上言：“在律鞫狱者，皆须依所告状鞫，若于本状之外别求他罪者，以故入人罪论”[37]。宁宗时，使用律的情况在今残存的《庆元条法事类》中可以得到反映。很多条文的定罪是准律的。如《庆元条法事类》卷八《职制门·职制敕》规定：“诸被受三省、枢密院、省、台、寺、监指挥，相度定夺，若会同取索，而违限者，论如官文书稽程律。”嘉定十三年(1220)宁宗诏：“凡在官财物不应用而用之，依律科罪。”[37]理宗时使用律的情况，除在成书于淳祐七年(1247)，宋慈的《洗冤集录》卷一引用有《刑统》条文外，《名公书判清明集》中的宋人判词有大量的例证。有些案件则完全以律断案，如卷9《婚嫁皆违条法》判词有“律曰：诸私娶人妻及嫁之者，各徒二年，即夫自嫁者亦同。仍两离之。”“又曰：诸妻擅去，徒二年。”所引系《宋刑统》卷14《户婚律·和娶人妻》条文。再如卷12《母子不法同恶相济》判词有：“掠人女与妻，勒充为婢，不偿雇金，在法当绞。”所定刑名为《宋刑统》卷20《贼盗律·略卖良贱》的规定。度宗咸淳九年(1273)，起居舍入高斯得上奏说：“今之《刑统》……宽严适中，本朝用之，刑清民服，国寿箕翼。”[45]至少说明在南宋灭亡前六年，《刑统》并没有被人束之高阁。
因此，《刑统》中未被冲改的条文行之宋末。
四、《宋刑统》与“敕”的关系
宋律即指《刑统》，朱熹明确指出“律即《刑统》”[25]。李心传也认为“国初但有《刑统》谓之律”[46]。而“敕”则有散敕（包括宣敕、指挥、御笔等）、编敕之分。编敕的内涵，有一个逐渐变化的过程，已如前述。
律与散敕的关系是：未被汇入编敕的散敕，仅有暂时破律、代律的作用，不具有常法的性质，如太宗太平兴国八年(983)十一月癸丑诏：“川峡民祖父母，父母在，别籍异财者，前诏并弃市，自今除之，论如律。”[47]这个前诏在一段时间内就取代了《刑统》的规定，在川峡地区行用。《宋刑统·断狱律》也规定：“诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比，若辄引，致罪有出入者，以故失论。”
《宋刑统》与编敕的关系则随着编敕不同阶段的变化，而有所改变。
《建隆编敕》至《天圣编敕》阶段，由于编敕中不收录附有刑名的敕条（《大中祥符编敕》的“配隶”法除外），仅为律文的伸缩性解释，只能对律条的适用范围进行增减，不可能取代任何律文。由于编敕是令式宣敕混编，所以对宋代所行用的前代令式起着损益的作用。但也不排除包含有刑名的散敕起着暂时破律代律的作用。
《天圣编敕》至《元丰编敕令格式》这段时期，由于编敕中收入了刑名敕，这部分刑名敕具有了律的性质，其中的大部分是补律之缺，如神宗熙宁初，韩维等说：“今律所不备，别以后敕从事者甚众”[48]。但也有一些刑名敕具有对律文周其未全，变其僵化，甚至取而代之。如文彦博在熙宁三年上言：“若伪造官文书，律止流二千里，今断从绞。近凡伪造印记，再犯不至死者，亦从绞坐。夫持杖强盗，本法重于造印，今造印再犯者死，而强盗再犯赃不满五匹者不死，则用刑甚异于律文矣。”[13]熙宁初年，围绕“阿云之狱”展开了谋杀人在审间时招供，是否可依据自首律治罪的刑名之争，最终以神宗诏贷阿云死，结案。并规定：“今后谋杀人自首，并奏听敕裁。”[49]实际上是对《宋刑统》的有关规定进行了修改。但这一时期只有刑名敕才能对律补充修改。而非刑名敕与前一时期一样，仅是对律文的伸缩解释，或对令式的修改或补充，如“附令敕”。《刑统》卷30录有后唐长兴二年(931)八月十一日敕节文。“今后凡有刑狱，宜据所犯罪名，须具引律令格式，逐色有无正文，然后检详后敕，须是名目条件同，即以后敕定罪。后敕内无正条，即以格文定罪，格内又无正条，即以律定罪。律、格及后敕内并无正条，即比附定刑，亦先自后敕为比。事实无疑，方得定罪。虑恐不中，录奏取裁。”又准后唐长兴三年(932)十二月二十三日敕节文规定：“两司检详文法，一切取最后敕为定。”因而从法律上讲，在量刑定罪时，如果“刑名敕”，与律文调节的是同一罪名，则“刑名敕”具有优先使用权，但无刑名者仍要断以律。
神宗《元丰编敕令格式》至南宋末年，由于分敕、令、格、式编敕，其中敕均为“刑名敕”，正如时人孙觉所云：“今敕条如律”。[44]因此，这一时期只有其中的“敕”可以对律损益，令、格、式只能对以前的令、格、式进行损益。对于案件的审理，“凡律所不载者，一断以敕”[12]。“律所不该，以敕、令、格、式定之。”[50]似乎是律具有优先适用权，但是在司法实践的过程中，敕的地位则优先于律。政和四年(1114)四月五日，中书省上言：“检会政和名例敕，诸律《刑统》、《疏议》及建隆以来赦降与敕令格式兼行，文意相妨者，从敕令格式。其一司（原注：学制、常平、免役、将官、在京通法之类同。）、一路、一州、一县有别制者，从别制，其诸处有被受专降指挥，即与一司、一路、一州、一县别制，事理一同，亦合各行遵守专降指挥。”[51]所谓“文意相妨者”即是敕文与律文相矛盾，实际上就是敕文对律文的修改及至取代。而此种情况则从敕、令、格、式，显示了编敕的优先使用权。南宋时，第一部全国性综合编敕是《绍兴重修敕令格式》，而此书是将嘉祐敕与政和敕对修，[51]加上续降而修成的。“政和敕”中这条“名例敕”当为“绍兴敕”吸收。南宋朱熹谈到当时的情况是：“今世断狱只是敕，敕中无，方用律。”[25]表明了敕是优先适用的，但律仍然是断案的依据。据笔者统计，在《名公书判清明集》中，引用律、敕令格式断案的有109篇，其中律、敕令格式并用者19篇，全用律者20篇，全用敕令格式者70篇。显示出敕、令、格、式优先地位的同时，律敕并用及单独用律在司法实践中仍是大量存在的史实。南宋人周三畏在绍兴六年(1136)上言称：“国家昨以承平日久，因事增创，遂有一司、一路、一州、一县，海行敕令格式，与律法《刑统》兼行，已是详尽，又或法所不载，则律有举明议罪之文，而敕有比附定刑之制，可谓纤悉备具，乞自今除朝廷因事修立一时指挥外，自余一切悉遵见行成宪。”[52]李心传说：“国初但有《刑统》谓之律，后有敕、令、格、式与律并行，若不同，则从敕、令、格、式。”[46]表明南宋法律系统的实施与前述“政和名例敕”的规定并无不同。
此一时期的律、敕关系实际上是一种旧律和新法的关系，新法主要是补旧律之不足，如《刑统》中对周边少数民族的法律规定几乎为空白，而南宋宁宗时修成的《庆元条法事类》卷78立有“蛮夷门”，汇集了有关少数民族入贡及归明人、归正人的法规。再如雕版印刷在宋代开始兴盛，《宋刑统》几乎没有此方面的法规，而《庆元条法事类》“文书门”就汇集了有关雕印书籍方面的法规。
新法周旧律之未备。如《宋刑统》卷26《诸色犯奸》门规定：“诸奸父祖妾，伯叔母、姑、姊妹、子孙之妇、兄弟之女者绞，即奸父祖所幸婢，减二等。”而《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸》门则规定：“诸奸父祖女使，徒三年，非所幸者，杖一百，曾经有子，以妾论罪。至死者奏裁。奸别房及异居亲女使，以凡论。别房非所幸者，杖八十。”《刑统》规定奸父祖所幸婢，减绞刑二等，即流3000里。《庆元条法事类》则规定”徒三年“。且增添了“非所幸者”及“曾经有子”的处罚规定。对别房、异居亲女使，亦进行了规定。比《刑统》的规定更加完善周密。
新法对旧律进行修改乃至取代。《宋刑统》卷1规定奸小功以上亲入内乱。卷26规定“诸奸缌麻以上亲，乃缌麻以上亲之妻，若妻前夫之女，乃同母异父姊妹者，徒三年，强者，流二千里。”而《庆元条法事类》卷80则规定：“诸奸同宗缌麻亲者入内乱”。内乱为十恶重罪之一，实际上加重了处罚。新法取代了旧律。《宋刑统》对死刑的规定仅有斩、绞二种，然而在司法过程中，又采用凌迟酷刑。如“天圣六年(1028)，诏：“如闻荆湖杀人祭鬼，自今首谋，若加功者，凌迟斩。”[1]南宋时已将凌迟之刑列入《庆元条法事类》卷73《刑狱门·决遣类》中。实际上已对《宋刑统》的死刑规定做了修改。
收稿日期：2000-10-20