国家在国际经济法中的地位，本文主要内容关键词为：经济法论文,地位论文,国家论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
如果我们把国际经济法定义为调整跨国经济关系的法〔1〕， 那么，国家在国际经济法中便应具有三重身份：第一，当国家之间进行具有经济内容的交往时，各国都是平等的主权者；除非存在国际法强行规范，每个国家只接受自己所作的允诺的约束；第二，当一国依据其公法上的权限对跨国经济活动进行管理时，国家是处于支配地位的主权者，对方是被管辖者；国家可以单方面确定与对方当事人的权利义务关系，但要接受自己所承担的国际义务的约束；第三，当国家以自己的名义依据私法原则与外国人（包括个人、法人和其他经济组织）进行经济交往时，国家大体上同对方处于平等的地位；一国可以通过坚持绝对主权豁免原则排除外国法甚至国际法对其与对方当事人的契约关系的支配，但却不能单方解除其依契约准据法而向对方当事人所承担的义务，以及依据国际法而应向对方属国所承担的义务。
一
尽管日常的国际经济交往基本上不是由国家所完成的，但国家却是最重要的国际经济法主体，这是因为，第一，国家之间的交往不仅使得国家彼此相互约束，而且会给有关国家的自然人、法人和其他国际经济交往的当事人（以下简称当事人）设定权利和义务。例如两国签署的投资保护协议可使得缔约国一方的投资者在另一缔约国境内的投资享有最惠国待遇；两国间的税收协议则可使某类纳税人承担就某类跨国所得须向某缔约国纳税的义务；第二，国家之间的交往在很大程度上决定着当事人之间的经济交往的范围和程度。例如，如果没有国家之间关于知识产权保护的约定，就不会有正常的和便利的国际技术转让活动；国家之间关于相互减让进口关税的承诺，更是直接影响着商品在国际市场上的流向和流量。
国家之间的经济交往所须遵循的原则和制度与国际法（国际公法）的原则和制度相一致。从这个意义上说，国际经济法与国际法部分地重合。国家之间的经济交往要通过双边或多边条约（以下简称国际经贸条约）的形式予以确认。依据现代国际法，国际条约实践须体现自由同意原则、条约必须遵守原则以及国际法（强行规范）的效力高于条约效力的原则〔2〕。 这三项原则可引导我们比较全面地理解一国在同他国的经济交往中所处的地位。
首先，国际经贸条约实践必须体现自由同意原则。在国际社会中，约束国家的行为规则大致可分为两类：一为不以国家的同意为其有效前提的规则；二为须经国家明示或默示的同意才能对其具有约束力的规则。前一类规则可谓真正意义上的或狭义的国际法，它不管国际社会个别成员的意志如何而一体适用。这类规则在《维也纳条约法公约》中被表述为国际法强行规范，即“国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”尽管人们对如何确认这类规则还存在着分歧意见，但对这类规则的存在人们还是普遍承认的〔3〕。 后一类规则虽然从一般意义上（国内法理论上）看，欠缺法的普遍强制性，但却是广义上的国际法的最常见的渊源。这类规则的表现形式主要是国际条约。国家之间基本的权利义务（如相互尊重国家主权）产生于狭义的国际法（当然可以通过国际条约予以重申），而国家之间具体的权利义务（如互派使节、相互承认对方国家法院所作的民事判决）则产生于国际条约。任何国家都没有权利要求他国同自己签订条约，也无权强使对方在条约中接受某类条款，这便是国际条约实践中的自由同意原则。这一原则反映了国际条约的本质属性，体现了国际法的基本精神。问题在于如何理解国家的这种自由同意。“任何条约都是由于斗争的暂时停顿和力量对比关系的变化而引起的”〔4 〕，条约体现着缔约国利益或意志的妥协。因此，除非出于强迫、诈欺等事由，条约不可能完全体现任何缔约一方的全部意志。条约所确定的只能是各缔约方在当时的条件下所可能获得的。任何缔约方接受条约所确定的内容，可以说都是基于一定的“压力”，只是这种压力来自于缔约时所存在的各种客观条件，而不包括条约法所禁止的对一国代表所施行的强迫和以威胁或使用武力对一国施行的强迫〔5〕。 这种自由同意原则和事实上的并非完全自由意志的矛盾可以说一直存在于国际条约实践中，只是由于当代社会中国际经贸条约的大量增多而表现的更为突出和普遍。尽管一国在签订国际经贸条约时会感到某种压力的存在，但只要其签约行为不是基于对方的武力或武力威胁，或因为其代表受到某种强迫，那么，就应该认为这仍然是主权行为的表现，是主权在特定界限内的行使。主权的自我约束可以认为是行使主权的一种表现。一国在某些情况下自我限制主权，是为了使本国获取更大的利益。例如，国际区域经济集团的建立往往要求各成员国向集团组织移交相当的立法、司法或行政管辖权，或在成员国之间进行某些权力的分配，从而使得某些原来纯属国内管辖的事宜须受他国意志的影响，但在整体利益和长远利益的推动下，国家仍然愿意接受这种约束。二战结束以来区域性国际经济组织的不断增多和内部一体化进程的加快便说明了这一点。
国际条约成为国家行为的常见规则是由于“条约必须遵守”（pacta sunt servanda）这一国际法基本准则的存在。 如果国家之间的约定可以随意毁弃，那么条约就失去了存在的意义。正因为如此，许多国际法学者都将条约必须遵守作为国际法的一项基本原则或基本规范（我们或许可将其认定为一项国际法强行规范）〔6〕。 条约必须遵守并不等于说现存条约的效力绝对不能更改。缔约国在一定条件下可以改变条约对自己的约束力，甚至可以完全撤出条约关系。条约必须遵守原则的内函应包括：第一，任何缔约国都不能单方面更改一项有效的条约对自身的约束力；条约的任何变更，包括内容、有效期限、缔约国的增加或退出都必须有各当事国的一致同意，包括条约中已有的规定；第二，当发生意外致使条约不可能履行时，以及条约缔结时存在的情况发生非当事国所能预料的基本改变，而且此种情况的存在构成当事国同意承受条约约束的必要依据，而此种改变的影响将根本变动依条约尚待履行的义务的范围时，当事国可解除条约的约束；〔7〕第三， 在没有适当的理由的情况下，当事国仍可能会单方面解除条约的约束，但此时它应就此承担违约责任。有时国家会选择承担违约责任，而不是继续履行条约义务。
条约是基于有关国家的约定而形成的一种行为规则，这种规则只对缔约国有效；与此同时，也不是说国家之间的任何约定都可以成为有效的规则。国家之间的约定形成为国家行为规则的前提是这种约定必须合法。这里所说的法即应为我们前面所提到的狭义国际法或国际法强行规范。如果我们把那些只在有约定的国家之间有效的规则称为“约定法”，那么，这些不以国家的明确约定作为有效的条件，不管个别国家的意志如何而普遍适用于国际社会，而且不得以“约定法”予以损抑的规则，可称之为“自在法”。当然这种“自在法”也并不是脱离国家意志而先天存在的，说到底，其实质仍为国际社会绝大多数成员国家的集合意志，表现为以国家为成员的国际社会的最基本的规则。
从自由同意原则和条约必须遵守原则我们可以看出，各个国家在国际社会中的地位应该是平等的；从合法原则或国际法强行规范高于国家之间的约定这一原则来看，我们又可以说，国际社会的整体意志高于个别国家的意志。当作为国际社会成员的全体国家或绝大多数国家承认了国际法强行规范的存在时，每个国家的主权就不再是一种毫无限制的权利。但在国际经济法中的强行规范的内容还较难确定的今天，各国所经常和直接感到的还是自身所作的允诺的约束，而不是“自在法”的约束。
二
在国际经济领域中，国家经常是跨国经济活动的管理者，同他国或本国的国际经济交往的当事人结成管理和被管理的关系，而这种关系是国际经济法的主要调整对象之一。规定和调整一国同本国或他国的国际经济交往的当事人之间的关系的国际经济法规范主要表现为各国的国内立法，同时也存在于一些国际条约和国际惯例之中。
依据国家主权原则，一国有权通过国内立法来规制其涉外经济贸易活动。国家主权包含着一国对其领土内的一切人和事物行使优先权的权力，即属地优先权；主权也包含着一国对一切在国内或国外的本国人行使优先权的权力，即属人优先权。根据属地优先权，一国可对发生于其境内的一切经济交往，包括外国人所从事或参与的经济交往进行管理，例如一国可以要求外国公司就其在该国境内的所得向其交纳所得税；根据属人优先权，一国可对本国人在国外所从事的经济活动加以管理，例如一国可要求其位于国外的公司定期汇报其外汇资金的收支情况。随着当代国际交往、特别是国际经济交往的日趋频繁，许多国家已不满足于仅依据属地优先权和属人优先权来行使其对经济贸易活动的管辖权。它们常常依据“效果原则”对某些国际经济活动主张管辖权，即只要某一国际经济活动可能会对本国利益带来一定程度的影响，则不管这一活动是否发生于本国境内，也不管这一活动是否有本国人的参与，本国都可对其行使管辖。这方面最为典型的实例为西方发达国家外贸管理法和反垄断法的制定和实施情况。例如美国国会于1988年针对“东芝事件”所专门通过的“加强多边出口控制修正法”（Multilateral ExportControl Enhencement Amendments Act）授权美国政府对东芝公司实施制裁，尽管东芝公司并非美国公司，东芝公司向前苏联转让与潜艇部件制造相关的技术的行为也并没有发生在美国境内〔8〕。 自美国较早地在反垄断法领域实施“效果原则”以来，其他国家也纷纷效仿，例如《欧洲经济共同体条约》第85条和第86条关于反不当竞争的规定即采用了“效果原则”。依据这两条规定，考虑某一行为是否应予禁止的标准是看其是否对欧共体市场产生了限制性影响，而不考虑行为人的国籍或行为的发生地。可以说，通过适用“效果原则”来扩大本国对国际经济活动的管辖权已成为一种国际趋势。
从广义上说，一国与国际经济交往的当事人之间的管理与被管理的关系还包括这样一种情况，即一国以立法的方式对当事人就相关待遇问题做出允诺，例如允诺向在本国投资的外国投资者提供税收减免方面的优惠。应该说国家以立法的方式对私人所做的允诺不同于国家以条约的方式对其他国家所做的允诺。国家对国家的允诺是平等者之间的合意，除非出现特殊情况，不得单方面撤销，否则便会产生国家责任；而国家以立法的方式对私人所做的允诺是主权者单方面意思表示的结果，国家可随时单方面地撤销其所做出的允诺，而无须向被允诺人承担什么责任。也就是说，国际经济交往的当事人对一国政府就待遇问题所做的允诺的信赖是承担着一定的风险的；但反过来，一国随意撤销其先前的允诺，尽管无须承担责任，也要承担一定的风险，即降低其今后的允诺的可信赖性。
在国家与国际经济交往的当事人之间的关系中，由于一方是主权者，而另一方是私人，所以，国家处于支配地位，私人无法对国家构成约束。但也不是说一国可以随心所欲地规定和改变这种关系。首先，国家在确定和改变与当事人的关系时，必须考虑自己的行为与先前承担的国际义务是否一致。这种国际义务可以是一般的国际法上的义务。例如，不得实施种族歧视；但更多的应为具体的条约义务。例如当两个国家已就税收管辖问题签署了协定时，每一缔约方就只能根据协定的规定来对有关的跨国所得征缴所得税，而不能对纳税人的范围、税种及减免税的条件等随意加以变更。在这里，尽管一国对国际经济交往的当事人不得另行施加限制，但应该看到，这并不是国家对私人所承担的义务，而是国家对国家所承担的义务，私人只是由于国家间权利义务关系的存在而享受到一定的利益。因此，当缔约国的一方违背条约的规定，对缔约对方的公民或法人的跨国经济活动施加了不当限制时，只能由缔约对方追究违约方的国家责任，而不能由其公民或法人来直接主张权利。其次，一国在确定其与国际经济交往的当事人的关系时，还必须考虑自身的行为所可能带来的影响。80年代初，美国曾极力阻挠西欧国家的公司参加前苏联的天然气管道工程，并明令规定，禁止美国私人或公司所拥有或控制的，以及根据同美国公司的特许协议或合作生产协议而进行生产的外国实体向苏联提供石油和天然气设备。美国的这一举动立即受到西欧国家的反对。英、法等国都明确要求本国的公司（美国的子公司或与美国公司有特许协议或合作生产关系的公司）拒绝执行美国的法律规定，履行与苏联方面所签订的合同。在西欧国家的集体压力面前，美国政府很快取消了对西欧公司的制裁措施〔9〕。这说明， 不考虑可能的国际影响而单方面地对国际经济活动实施管理，很难取得预期的效果。
三
国家作为国际经济法的主体还可以直接从事国际商事活动，与外国的当事人（不包括外国国家）进行经济交往，例如，由政府机构从国外采购国防物资，以政府的名义从外国银行借款。在这种情况下，一国同外国的当事人之间就不是一种管理与被管理的关系，而是一种比较特殊的契约关系。 这种以国家为一方当事人的契约被称作国家契约（StateContract）。
国家契约不同于一般的契约，因为，第一，契约的一方为主权国家，而一个主权国家通常是不能置于其他国家的司法管辖之下的，这样就可能使得国家契约的效力仅依据作为缔约一方的那个国家的法律予以评价，从而可能影响契约的确定性、甚至公平性；第二，契约的另一方当事人为私人，因而国家契约不能认定为国际条约，所以，当作为契约当事人一方的国家违反契约的规定时，对方当事人很难将纠纷诉诸国际法。国家契约的上述两方面的特征，引发出无论在理论上还是实践上都长期难以解决的两个问题，即国际商事活动中的主权豁免问题以及国家契约中的国家违约责任问题，而我们恰好可以从这两个问题上看出国家在与外国的当事人的交往中的地位。
从国家主权原则和平等者之间无管辖权原则可以得出这样的结论，即一个国家不能对另一国家行使管辖权，这就是通常所说的国家主权豁免。国家主权豁免在历史上曾作为一项公认的国际法准则而普遍得到遵守。但后来，由于国家参与通常属于私人经营范围的事业逐渐增多，一些国家开始对国家主权豁免予以限制，出现了国家主权豁免问题上的绝对主义和限制主义的分歧。这种分歧自第二次世界大战结束以来日趋明显。1976年，美国国会通过了《外国主权豁免法》。该法虽首先肯定了外国国家的管辖豁免，但随后却大量地列举了外国国家不享有豁免的例外情况，如自愿放弃豁免、从事商业活动以及由于侵权行为而产生损害赔偿请求权等。随后，英国、加拿大、新加坡等国也都通过立法明确表示了限制国家主权豁免的立场〔10〕。国家主权的绝对豁免和国家主权的限制豁免经常发生冲突的焦点是当一国从事商业活动时是否当然地丧失豁免的资格。我国政府和绝大多数学者目前仍坚持国家主权绝对豁免的立场。近年来在处理“湖广铁路债券案”和“光华寮案”的过程中，我国政府和学者就一再表明了上述立场。问题在于如何在实践中解决绝对豁免主义和相对豁免主义的冲突。在这个问题上，我的看法是：
第一，在许多国家、特别是那些在国际经济领域中比较活跃的国家已明确表示采取相对豁免主义的今天，我们很难继续将国家主权的绝对豁免认定为一项普遍适用的国际法准则或规范。当一些国家提出或转向相对豁免主义时，尽管其他一些国家提出了异议，但整个国际社会并未认为相对主义是对国际法强行规则的违反，也未采取任何反对的措施，因而我们不能证明国家主权绝对豁免是一项国际法强行规范。而根据本文前面的分析，如果一项国际法规范不是强行规范的话，那么它只能是国家之间通过明示或默示的行为所约定的规范，并只在有约定的国家之间施行。因此，应该认为，绝对豁免主义和相对豁免主义都属特别国际法规范，只在分别承认其一的效力的国家之间适用。任何国家都有权决定在国家主权豁免问题上采取何种立场。
第二，正因为绝对豁免主义和相对豁免主义都只是特别国际法规范，而非普遍适用的国际法准则，所以，就象坚持绝对豁免主义的国家不能指责那些以国内立法表明其相对豁免主义立场的国家违反国际法一样，持相对豁免主义的国家也不能依据其所承认的特别国际法规范、更不能依据其国内立法来对坚持绝对豁免主义的国家行使管辖权。
第三，由于坚持绝对豁免主义的国家仅仅是拒绝接受其他国家单方面施加的司法管辖，而并不是拒绝承担其依据条约或契约所产生的义务和责任，因此，绝对豁免主义和相对豁免主义在实践中直接冲突的机会并不是很多，而且，这种冲突会因为下列措施的采用而大大减少：首先，坚持绝对豁免主义的国家通常并不主张所有国家财产在国际经济交往中都享有豁免的资格。对于那些国家所有但由法人经营的财产，各国一般并不主张外国司法管辖的豁免；其次，坚持不同立场的国家可以通过条约就某些特定领域中的国家豁免问题做出规定，逐步减少两种立场之间的分歧；再次，私人在同国家签署契约时可要求国家就此次交易放弃主张国家主权豁免的权利。如果国家接受这种交易条件，便是准备接受某一对此项交易有管辖权的外国法院的管辖。
通过以上分析可以看出，如果一国在同他国的私人的经济交往中明示或默示地、一般或特别地放弃了主张豁免的权利，那么，在此次交易中，它与对方当事人大致处于平等地位，即对方当事人可以通过诉诸契约当事人之外的强制机构（某一外国法院）来使契约规定的内容得以实现或得到司法救济；而如果作为契约当事人的国家并未放弃其主张主权豁免的权利，那么，这时的国家契约虽然也具备契约的形式，但却与一般的契约存在着很大的差异，即作为当事人的国家所做出的允诺不能由契约当事人之外的机构予以强制实施。同坚持绝对豁免主义的国家从事经济交往的私人必须承担“主权豁免”的风险；但坚持绝对主权豁免的国家也必须为此付出一定的代价，即外国的当事人由于顾忌“主权豁免”风险而拒绝与其交易。
关于国家契约的另一争议较多的问题是国家契约的性质问题，而这一问题的核心又在于，当作为当事人的国家不履行自己的契约义务时是否应承担一定的责任。对于这个问题，我认为：
首先，不应该笼统地把国家契约分为或认定为国内法上的契约或国际协议〔11〕。我认为应该把国家契约分为两类，一类是作为契约当事人的国家已放弃主权豁免请求权的，可称之为均衡型国家契约；另一类是作为当事人的国家未放弃主张主权豁免权利的，可称之为非均衡型国家契约。就前一类国家契约而言，由于它满足契约的一般条件，所以应认定其为一般意义上的契约。这种契约同国内法上的以国家作为当事人一方的契约的区别在于，这种契约可不以国内法作为适用的法律，而是适用有关的国际经贸条约和惯例。而后一类的国家契约由于缺乏来自第三方的可强制其实施的力量，所以并非一般意义上的契约。
其次，不论是哪种类型的国家契约都不应认定为国际协议。国际协议是主权国家之间、政府间国际组织之间以及国家和国际组织之间所缔结的书面协定。在均衡型的国家契约中，作为当事人的私人一方并未上升到主权者的地位；作为另一方当事人的国家却“降格”为民事主体。所以，它们之间的协议是国际经济合同，而不是国际经济条约。至于非均衡型的国家契约，由于它排除了契约之外的第三方对作为契约当事人一方的国家的行为进行法律评价的可能性，因此更难认定其为国际协议。许多人力图将国家契约（特别是非均衡型国家契约）认定为国际协议，无非是追求对弱者（契约的私人一方）利益的保护，限制国家方任意毁约。但在无法强使国家放弃绝对豁免立场的情况下，来自契约当事人之外的第三方的力量对非均衡型国家契约的影响只能是非主导性的。
再次，在作为契约当事人一方的国家违背国家契约的情况下，如果该契约为均衡型国家契约，对方当事人自可对违约的国家提起诉讼，寻求违约救济；如果该契约为非均衡型国家契约，则对方当事人只能在违约国家的法律体系内寻求救济。在违约国家法律体系内寻求救济自然不如在该体系之外寻求救济更令人放心，但如果违约国家拒绝对受害方施加救济，或虽施加救济但有重大缺陷，则受害方的属国可以行使外交保护权。因此，无论在哪种情况下，国家契约中的私人一方都可以获得相应的法律保障，而不论是否把国家契约认定为国际协议。
四
从以上分析可以看出，国家在国际经济法中的地位取决于国家对外交往的性质（是在确定公法上的权利义务关系，还是在确定私法上的权利义务关系）〔12〕，以及对国际法规范中的“约定法”（例如，国家在从事商业活动时是否享有豁免权）的取舍。在国际经济法规范中的强行规范只占很小比重的情况下，国家在国际经济法中的地位主要取决于各国的意志，而这种意志又取决于国家间各种力量、特别是经济力量的对比。理想中的国际经济法应反映国际社会绝大多数成员的要求，体现公平和效益原则；而现实中的国际经济法则主要反映国际社会中有实力的国家的愿望（正如国内法是反映一国统治阶级的意志一样）。因为如果没有这些国家的承诺，其他国家所创设的国际规则通常只能是纸上谈兵，尽管这种规则对推动现实中的规则的发展会起到一定的作用。所以，一国在从事国际经济交往时，在为自己在国际经济舞台上定位时，应充分考虑理想的法与现实的法之间的关系、公平正义原则与实际力量的对比的关系，以制订出切实可行的策略。
注释：
〔1〕关于国际经济法的体系，国内外学者历来持不同观点， 主要有国际法派和独立法派两大主张。依据前者，国际经济法是适用于经济领域的国际法，是国际法的一个分支，调整的是国家之间的关系；而依据后者，国际经济法是一个独立的法律部门，是调整多种主体所参与的国际经济关系的法，而不仅是调整经济关系的国际法。参见高树异：《国际经济法总论》，吉林大学出版社，1989年版，第32页—40页。
〔2 〕体现当代条约法基本精神的《维也纳条约法公约》多次提到自由同意原则和条约必须遵守原则，并且在第53条明确提出国际法强行规范在效力上高于条约；该公约的第44条也表达了近似的立场。
〔3〕见车丕照：《国际法规范等级化的趋势及其影响》， 吉林大学社会科学学报，1991年第2期。
〔4〕列宁：《全俄苏维埃第四次非常代表大会》， 《列宁全集》第27卷，人民出版社1958年版，第181页。
〔5〕《维也纳条约法公约》第51条和52 条规定：一国同意承受条约约束之表示系以行为或威胁对其代表所施之强迫而取得者，应无法律效果；条约系违反联合国宪章所含国际法原则以威胁或使用武力而获缔结者无效。
〔6〕汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）即曾指出，由习惯所创设的国际法规范（被凯尔森称为“一般”国际法规范）在效力上高于条约所创设的国际法规范；而在这些一般的国际法规范中，条约必须遵守这一规范尤为重要，因为它使得国际社会的主体得以凭借条约来约束彼此的行为。见Hans Kelsen,The Essence of International Law,in The Relevence of International Law,edited by Karl Deutsch and Stanley Hoffman,Schenkman Publishing Company,1968,page 118 —119。
〔7〕见《维也纳条约法公约》第61条和62条的规定。
〔8〕〔9〕见Export Controls in Transition—Perspectives, Problems,and Prospects,edited by Gary K.Bertsch and Steven Elliott—Gower,1992,Duke University Press。
〔10〕见倪征
《关于国家豁免的理论和实践》，载于《中国国际法年刊》1983年卷。
〔11〕关于国家契约的性质的争议，可参见姚梅镇所著《国际投资法》，武汉大学出版社，1985年版，第328—338页。
〔12〕我国学术界目前对公、私法的划分是否科学仍有争议。本人赞成公、私法的划分。通常认为，旨在确定和保护国家公益的法律为公法；旨在确定和保护私人利益的法律为私法。参见《中国大百科全书，法学卷》，中国大百科全书出版社，1984年版，第80页。