论基金分红的法律责任——以南方稳健成长2号基金分红纠纷案为例，本文主要内容关键词为：基金论文,纠纷案论文,为例论文,稳健论文,法律责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：F832.48文献标识码：A文章编号：1009－3540（2010）06－0047－0003
一、引言
基金应当分红却没有按约分红的新闻常见诸报端：2009年4月10日，北京市问天律师事务所向南方稳健成长2号基金的管理人南方基金管理有限公司和托管人中国工商银行同时发出《关于追究南方基金管理有限公司未及时分配2007年利润违约责任的公开法律意见书》，这份法律意见书称：在2007年末，南方稳健2号基金共实现可分配收益高达97.35亿元，折合每份可分收益0.6959元之时却丝毫未分，违反了本基金合同关于全年分配比例不低于年度可分配收益90％的约定。到了2008年，因市场下跌，本基金在该年度亏损91亿元，当时的净值曾跌至0.68元附近，2008年的分红已成泡影。不仅基金管理人对基金应当分红而没有按约实施分红承担违约责任。根据《托管协议》的规定，基金托管人应根据有关法律法规的规定及基金合同的约定，对基金收益分配等进行监督和核查，因此，工商银行有权利也有义务要求南方基金对2007年收益进行分红。针对这份法律意见书，南方基金管理公司的答复是“南方稳健2号基金合同规定了每年收益分配次数最多为12次，并没有规定最低次数；该基金成立于2006年7月25日，于2007年4月9日实施了拆分，每份净值从2.1253元拆到1元。目前没有任何规定说“拆分”不能等同于“分红”。如果将“拆分”视为“分红”，则分红比例远远超过“年度可供分配收益的90％”；该基金拆分后虽然在2007年底每份净值达到了114556元，但行情很快逆转，到2008年4月初又跌到了1.1元左右，分红会导致净值低于面值，而基金合同中收益分配原则的第五条规定：“基金收益分配后基金份额净值不能低于面值。”所以，南方稳健2号基金没有分红没有违背基金合同的约定。2009年6月3日，北京市问天律师事务所张远忠律师代理南方稳健成长2号某持有人向中国国际经济贸易仲裁委员会递交了仲裁申请书，请求裁决南方基金公司赔偿申请人红利损失约6万元，中国国际经济仲裁委员会于2009年6月22日正式受理了该项仲裁申请，2010年3月23日，中国国际经济贸易仲裁委员会作出确认南方基金管理有限公司未分红的行为属于违约行为，但是该违约行为与基金份额持有人损失之间不存在因果关系，赔偿损失的仲裁请求不予以支持的裁决。卷入这场“分红门”事件的共有13家基金管理公司的16只基金，甚至再度引发业界对于基金管理公司稳定证券市场功能的怀疑，也构成了对现行基金管理信托行业运行规则的挑战，所以，进一步探讨基金分红的法律责任成为必要。
二、对基金分红行为的性质分析
从不同的理论假设出发，对基金应不应当分红的逻辑推论会有不同的结果：假定证券市场持续上行，基金的现金分红和由此引起的证券投资减仓会减少基金资产收益，进而对基金份额持有人不利，所以不应当分红；相反，如果假定证券投资市场持续下行，则落袋为安对基金份额持有人更加有利，基金应当分红。但是，在一个成熟、正常的证券市场中，证券投资市场上行与下行的可能是同时存在的，以此逻辑推论的结果就是基金分红或者不分红“不具绝对意义”①。这样的逻辑推论不仅因结果的或然性而使其本身陷入一种悖论；并且，对基金运作实践也没有实际指导意义。不仅如此，争讼中的应不应该分红是事后评价，而证券市场的上行与下行是投资的历史事实，用事后的历史事实来推导事前预见的科学性本身也是不科学的。所以，不能以证券市场走向的假设和由此导致的持有人利益增减来判断基金应不应当分红。
基金分红是基金当事人之间权利义务的再分配，应不应该分红要以基金产品的运行规则和法律对不同基金产品运行的相应规定为依据。如封闭式基金因为基金份额在合同期限内固定不变，基金份额持有人无权赎回其持有的基金份额，其基金财产的收益要通过分红和转让而实现。所以，法律规定：“封闭式基金的收益分配，每年不得少于一次，封闭式基金年度收益分配比例不得低于基金年度已实现收益的百分之九十”②。而对于开放式基金，因为持有人不仅可以通过赎回其持有的基金份额的方式实现其财产收益，还可以通过分红的方式实现部分收益。因此，持有人可以通过选择高分红的基金产品来实现其投资愿望，也可以选择长期持有低分红或者不分红的基金产品来实现其投资愿望，基金管理人的投资风格异化以及产品创新的发展也能逐步满足持有人和潜在持有人的不同投资需求。所以，契约型开方式基金的契约性质和可赎回机制决定了是否分红、怎样分红的问题都由基金信托双方当事人在基金合同中自由约定。《证券投资基金运作管理办法》第三十五条明确规定：“开放式基金的基金合同应当约定每年基金收益分配的最多次数和基金收益分配的最低比例”。如果说这条法律规定没有完全反映契约型开放式基金的运行机制，尚带有强制性分红要求的话，中国证监会2009年4月1日发布的《证券投资基金收益分配条款审核指引》（基金部内部审核指引第七号）关于“基金管理公司在设计基金产品时，应当按照基金产品特征拟订相应的收益分配条款，使基金的收益分配行为与基金产品特性相匹配”③、“基金管理公司在设计带有分红条款的产品时应当在基金合同和招募说明书中约定基金收益分配的最多次数和每次收益分配的最低比例”④ 的规定可以看出，一方面，基金应不应当分红、怎样分红要与基金产品特征相匹配；另一方面，基金应不应当分红由基金合同约定。总之，分享基金财产收益是基金份额持有人的一项法定权利⑤，尤其是对于开放式基金而言，如果基金合同中约定了分红，但是基金管理人没有分红或者没有按照基金合同的约定进行分红，就构成了违约，应当承担相应的违约责任。这样，应不应当分红以及怎样分红的标准就被转化为基金合同是否约定了分红以及基金管理人是否按照基金合同的约定履行分红职责上，而不是以一般意义上的分红对投资人利弊影响为依据。
三、没有按约分红的法律责任及其救济方式
基金管理人违背基金合同有关基金分红的约定而给基金份额持有人带来了损失应不应当按照合同的约定承担法律责任以及承担何种法律责任是解决基金分红纠纷问题的关键。“契约应得以遵守”是自罗马法以来的基本原则，违背基金合同的约定在应当分红而没有按照约定分红应当承担违约责任。
在确认基金未按照合同的约定分红构成违约的情况下，因为基金合同对该项违约行为的承担何种违约责任没有明确的约定，业界对该损失的大小也有争议。像南方基金发出法律意见书的律师张远忠博士认为，基金管理公司应当承担，应分而未分红部分资产再投资的全部损失；也有学者认为基金管理公司的违约责任体现应分而未分红部分的基金管理费和投资损失两方面⑥。这些学者对基金管理人应分而未分红的违约责任的意见强调了基金合同遵守的重要性和对违约责任的惩罚功能，对强调契约精神和诚信意识、保护投资人的利益、维护证券投资信托机制的正常运行具有重要意义。笔者认为，基金应分而没分红，给基金管理人和基金托管人带来的利益是基金管理费和托管费的增加，而增加的基金管理费和托管费又来源于应当分红而没有分红的基金资产，所以，基金管理人和托管人收取该部分管理费和托管费没有法律上的依据，根据《信托法》第三十六条的规定⑦ 应当将该部分费用返还给基金份额持有人。对应当分而未分红部分资产投资的损失按照基金合同的约定应当承担赔偿责任。南方基金分红案的仲裁裁决以违约行为与基金份额持有人损失之间没有必然因果关系为由驳回了申请人赔偿损失的仲裁请求。其实，这里的违约责任的构成要件不包括因果关系的要件，即使按照违约侵权行为的侵权要素来考察，侵权行为构成要件的因果关系认定中因为“必然因果关系是承袭原苏联民法理论的结果，是对刑法之因果关系理论的套搬。刑法理论中采用必然因果关系说是其功能使然，但于民法理论则由于其强调的是对受害人的补偿，因而必然因果关系说会使得承担损害的人过狭，有使受害人得不到充分保障之可能，因此，必然因果关系说不可取”⑧。在可预见性限制下的相当因果关系说理论支配和现行法律规定下，应当分红而没有分红的违约行为与持有人因没有获得现今分红而遭受损失之间存在因果关系，基金管理公司应当承担相应的赔偿责任。
除了损失赔偿的实体问题之外，权利救济的程序方式也是存在重大争议的问题。有学者认为仲裁和诉讼的方式对持有人的权利维护都有障碍：就仲裁而言，仲裁当事人之间必须存在仲裁条款，而基金合同系发起人、基金管理人和托管人签订的三方协议，即使其中记载了仲裁条款，在解释上，基金投资者不是仲裁条款的签字人，与基金发起人、基金管理人和托管人之间没有仲裁条款，很难有效地启动仲裁程序。面临诉讼或仲裁可能遇到的难题，也有学者希望人民法院的诉讼机制、仲裁机构的仲裁机制都能为投资者维护自己的分红权提供必要的法律服务⑨。这些观点都在基金合同形式上强调了权利救济的途径合法性，并极力寻找合法、可行的权利维护方式，但却忽视了基金合同当事人的特殊安排。《证券投资基金法》第四十六条规定：“投资人缴纳认购的基金份额的款项时，基金合同成立；基金管理人依照本法第四十四条的规定向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续，基金合同生效。”南方稳健成长贰号基金合同在前言有关当事人的规定中也依照法律的规定作了这样的约定：“《基金合同》的当事人包括基金管理人、基金托管人和基金份额持有人。基金投资者自依《基金合同》取得基金份额，即成为基金份额持有人和《基金合同》的当事人，其持有基金份额的行为本身即表明其对《基金合同》的承认和接受。《基金合同》的当事人按照法律法规和《基金合同》的规定享有权利，同时需承担相应的义务。”从这个约定可以看出，基金合同是加入式的，基金份额持有人在购买该只基金的基金份额时就加入了该基金合同而成为基金合同的一方当事人，与此相对应，基金份额持有人凭基金账户登记记录就能证明其是不是某基金合同的当事人，基金合同约定的解决争议方式对基金份额持有人是有约束力的，不存在当事人不适格的问题。
四、对基金未分红而违约原因的检讨
对基金管理人会违背基金合同的约定而不分红的原因有多种主张，有学者认为问题出在证券投资基金组织形式上的契约制，他建议我国应考虑引入公司制基金形式。这种形式下的基金持有人类似于公司股东，基金持有人或者股东有权启动股东大会程序制约公司董事会或者监事会的行为，也可通过决议促使董事会做出红利分配的决定。也有学者认为：“关键问题出在基金行业的垄断上，如果不实行审批制，而是实行市场的优胜劣汰，就不会产生这些问题。”⑩ 笔者认为，从某一方面看，契约式基金和公司制基金会有区别，但是从整体上看两种基金的形式本身并没有优劣之分。美国、欧洲、日本和新兴市场国家都是契约型与公司型两种基金形式并存，只是不同国家因文化环境与国家体制等外部环境的不同，在组织形式上针对不同的适用对象而有所侧重。契约型基金的契约本质决定了该类型基金应当体现其基金合同的自治性和发行的市场化。我国基金组织形式的契约型和发行审批形式上对契约性本质的违反的确是影响基金管理人违约的原因之一，但这只是表面的原因，究其根本，整个社会对契约精神的漠视，没有契约意识、没有认真对待并履行契约才是在契约型基金一统天下的背景下频频出现违约现象的根本原因之所在，即使有契约的明确约定，基金管理人总是会拿出基金拆分等同于分红或基金分红后会导致基金份额净值低于面值而违背基金合同约定等“理由”而公然违背基金合同的分红约定。甚至公然提出，大比例分红时“基金经理往往被迫卖出绝大部分股票，不但存在比较大的冲击成本和交易成本，还需要较长时间完成建仓，有可能错过市场机会，存在很大的机会成本损失，这部分成本损失将由投资者承担，影响了投资收益，特别是大部分成本由基金的原有投资者承担，损害了这些投资者的利益”(11)。而“基金拆分只是份额分拆到面值，对应的基金投资组合无需抛股套现”的主张。拆分成了比分红更加保护投资者利益的优先形式。其实，基金拆分以Lakonishok和Lev（1987）所提出的“合适价格区间假说”为理论基础，目的是在不影响投资者其他利益的前提下降低基金份额净值，是基金份额净值保持在“合适”的区间，以保持和增加申购率；而基金分红则是实现收益分配以后使基金净值降了下来，降低基金份额净值是结果而不是目的；基金拆分对基金资产总额、投资者的投资资产总额均没有发生变化，通过赎回增加部分基金份额的方式实现投资收益也会额外地增加赎回手续费等费用。同样的，以基金年度报告的披露为实现基金分红的条件，既没有依据也严重影响到基金份额持有人收益权的实现，如果再以分红决定日和除权日为标准时点来评价“基金分红后”的基金面值就给基金管理人以再次评价并调节分红是否实现的可能余地，基金管理人是在给自己的“不构成违约”找借口。明确的契约都不遵守，更谈不上抽象的信托责任了。而在一个漠视契约精神的文化背景下，培养契约意识、强化契约的履行机制将是一个漫长的过程。顺应该种文化背景改革基金组织形式，使基金的发行、运作和发展与该国的文化背景相一致，才是当前发展基金行业的良策。
注释：
① 叶波．分红——双刃剑下择机而动[J].大众理财，2006,(10):59－61。
② 《证券投资基金运作管理办法》第三十五条。
③ 《证券投资基金收益分配条款审核指引》第一条。
④ 《证券投资基金收益分配条款审核指引》第二条。
⑤ 《证券投资基金法》第七十条规定：“基金份额持有人享有下列权利：（一）分享基金财产收益……”。
⑥ 周芬棉．基金分红门撞出基金业大问题，持有人权利被虚化基金难长大[J/OL].法制网，2009－05－27。
⑦ 受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，在未恢复信托财产的原状或者未予赔偿前，不得请求给付报酬。
⑧ 刘心稳．中国民法学研究述评[M].中国政法大学出版社，1999:636。
⑨ 张汉青，张君莉．南方基金分红门引热辩，司法救济通道需打通[N].经济参考报，2009－06－03。
⑩ 黄湘源．基金遭遇分红门关键是发行未市场化[N].每日经济新闻，2009－06－09。
(11) 周长发．基金分红与基金拆分[J].贵州农村金融，2007,(3):40。
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