社会与法律之间的悖论之破解——通过“社会法庭”现象的诠释，本文主要内容关键词为：社会论文,悖论论文,法庭论文,现象论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0-052 文献标识码：A 文章编号：1007-788X(2010)04-0135-10
一、引言：常规社会中法律与社会的命题
社会和法律能够成为一对相联的话题是需要历史背景和条件的，按马克思的分析理路，在社会稳定时期，必须保持平衡的社会关系并需要一定的上层建筑来维持这种平衡，①也就是说要用法律“把现状固定下来”，并“加以神圣化”，只有这时法律才会和社会如影随形，因为“规则和秩序本身，对任何取得社会固定性和不以单纯偶然性与任意性为转移的社会独立性的生产方式来说，都是一个必不可少的要素。”[1]
在纯法理意义上，有如西方的谚语所曰：枪炮作响法无声。这句话的反义理解就是：只有在“枪炮不响”的平和、安定时期，法才会“有声”。换言之，只有当社会处于一个没有不同阶层间的相互激烈地革命、没有政权间的武力对抗、也没有剧烈的社会结构转型和制度变革的常规、和平时期，人们才可能回归到了日常的、平静的、习惯性的生活秩序之中，才会有真正的法治昌荣。对此，韦伯的分析模式是：前理性时代，人们需要的是包含信仰、魔力的魅力型统治，而一旦人们“卷入平凡的日常生活”，法理型统治则开始了[2]238-237。
中国无疑现在也处在这样一个和平崛起时期，国家政权的合法性与正当性已毋庸置疑，由此，国家法律制度和法律条文的权威性和强制性至少在规则层面上是客观存在的，同时，推行法治的意义和必要性也是不证自明的。可以说，中国社会也应该进行“法理型统治”了，社会话题已离不开法律知识了。在此前提下，中国的法治建设虽然也还要法律自身方面的价值观的培育和规范的生产等，但主要方面已是法律的社会适用性如何的问题了。这样一来，法律知识也就脱离不了相关的社会语境了。但社会和法律永远不会绝对同一，而且它们也不会组成静态的功能结构，相反，社会和法律是一对动态的、相协调又相矛盾的范畴性事物。因此，法治的主要话题已开始发生由价值论到认识论、由规范性到实效性、由正当性到效果性等方面的转变，即更应该在社会生活和社会实践中考查法治的问题和重新塑造法律的自身品性。社会和法律并不总是那么和谐，它们成为一对随时可能导致二律悖反的矛盾。
中外的法治实践史都表明了这一点，如从概念法学到自由法学、从“精密研究方法”到“实践理性”方法(波斯纳语)、从形式理性到实质理性等，都是在常规社会需要“法理型统治”的语境下，以及法律本身在取得合法性和正当性地位后，人们在司法和其他社会法治实践中不断修正法律自身品性以适应社会需要的实例。如波斯纳所说：“当法律的结果取决于与现实世界有关的事实之际，法律的自足性和客观性就受到了威胁，因为这些事实可能有争议，或者是与创造或解释规则相关的社会事实或伦理事实”。[3]51
中国的法治建设也面临着同样的历史定律，如果是在看重社会效应本身的前提下，那么我们的法律价值、规范乃至制度建设本身还不能解决诸多主要问题，我们还要过一些难关。关于这一点，苏力教授在《现代化视野中的中国法治》一文中很有见地地提出了五大悖论：变化与法治、法律与立法、国家与社会、理想与国情和普遍性与地方性[4]22-35。苏力的主要观点是：在中国法治现代化运动过程中，在我们拥有了大量的正式法律条文、强有力的国家权力、正式的法律制度和机构乃至法律知识、法律理念等的同时，由于忽视了常规社会自身的、需要固定下来的本位性东西，法律真正的社会适应性、有效的社会功能、法律来自社会生活的本源性和对社会生活的回应性却未必与上述所提的东西成正比，有时甚至是背道而驰的。这里面具体表现为：法律与习俗、人定规则与自发秩序、现实历史与理性逻辑、国家权力与社会目的、一般原则与具体问题、正式法律制度与非正式法律制度等之间的张力与矛盾。中国法治建设过程中呈现的一些客观性问题，②证明了苏力的论证确实点中了中国问题的要害。
这种悖论的存在实际上是法律和社会这一对范畴事物之间的相互依托而又相互异化、相互对立的结果。在现代社会中，法律和社会都是独立的，都有各自的实体性“定在”，法律彰现着成文性、强制性、效力性和官方性等，社会则要求适应性、实效性、民间性等。它们必须相互共存，组成一个自身肯定又彼此否定的统一体，不是哪一方可居高临下，而另一方要委曲求全。在哲理意义上正如马克思所说：“这种对立物一方面是以自身为根据的肯定的东西，而另一方面又是以自身为根据的否定的东西”。[5]117
提出中国法治建设中的悖论虽然是对实践的一个理论概述，但悖论本身不是一个理论问题，而是一个实践问题。历史上，康德曾通过把经验之外的纯粹理性规定为一种先验的理解条件，由此在智识世界中破解了休谟提出的应然和实然的悖论。法治实践中的应然与实然相悖的矛盾无法由康德模式来解决，只有转而到实践中去寻找答案与方法。这又如马克思所说：“理论的对立本身的解决，只有通过实践的方式，只有借助于人的实践力量，才是可能的”。[5]88
河南省各市县最近“突然”冒出的名叫“社会法庭”的新的纠纷解决方式足以让我们在悖论的迷漫中耳目一新。这里所谓的“社会法庭”是指法院正式的调解和审判机构之外的，由非职业性法官的“社会法官”依法律规定及乡规民约、风土人情来对邻里间、亲属间的有关婚姻家庭、赡养、抚养、继承相邻权等纠纷进行调解的“群众性自治民间组织”。[6]从实践的过程来看，“社会法官”不是简单告诉我们法律要适应社会的“基本原理”，更不是简单开示规则治理社会的“基本准则”，“社会法庭”既是社会的，又是“法庭”(法律)的，它是社会与法律矛盾统一体实践运作的阶段性结果。③
众所周知，西方国家多元纠纷解决机制非常发达[7]。中国的“社会法庭”不可与西方相同或相似的现象进行简单的对照和“同位项的归位”。④“社会法庭”产生的原因很简单和朴质：案多人(法官)少，审判力量不足，无法满足人民群众对司法资源的要求，但最简单的原因往往也能使生活中的本源性问题暴露得最彻底。“社会法官”本身处理的是邻里间、亲属间民事性的鸡毛蒜皮式的“小事”，没有马布里诉麦迪逊案那样涉及到惊天动地的宪政问题，但这些波澜不惊的“小事情”正是常规时期人们日常生活的主题之一，是法律发挥作用最活跃的领域。更为重要的是“社会法庭”出现于国家正式制度确定其身份之前，它通过其卓有成效的社会影响和人民群众的交口相赞来为自己争取合法的地位，真有点未闻其名，先闻其声的意蕴。因此，“社会法庭”的出现虽不完全等同于哈耶克所说的“自生自发”的社会秩序，但它的出现让我们多少感觉到了：“我们生活于其间的就是这样一个依凭内在力量对法律进行变革的时代”[8]9。
所以，“社会法庭”以它的自发性、自治性以及民间性和民事性让我们体会到了“枪炮无声”的和平时期社会自产法治的“内在力量”。“社会法庭”中交织着的国家权力与社会力量、正式法律与乡规民情、法律抽象的价值与社会世俗目的的互动和互构，它的实践是对法律与社会之间的良性和非良性关系的极佳诠释，在一组组矛盾关系的相互协调、相互融合、相互回应、相互同一的现实演绎过程中，我们既看到了社会稳定性、固定性的自身力量，又领略了法律的国家性力量，我们也正可以由此来寻找破解法治悖论的具体办法。
二、相互协调：国家权力与社会力量
国家权力是法治实践和法治话语中永远不可或缺的要素。在价值观上，个人权利对国家权力的道德优位是法治不变的追求目标，⑤所以限权、控权、分权和监督权力是永恒不变的主题；在规范形式上，国家的主权性意志和它带来的法律强制力是法律规则背后的支撑性力量。凯尔森把国家与法律拟制为同一事物，使得国家权威和法律规则的效力的关系在规范性逻辑上达到了最大的自洽。⑥韦伯则把“设定官僚行政管理班子”作为合法性统治的先决条件，从而使权力人格化并成为法律的形式理性的保障[2]242。凯尔森和韦伯之后，法律与国家权力在一定意义上有同一化的一面。
但只有在法律的运作层面，通过一定政治共同体内国家权力与社会力量的真实对比，才能真正检测出法治的实际状况和真正本质，如国家权力行使目的的公益化程度如何？法律许诺的个人权利在现实世俗层面是否转化为利益性实惠？国家权力所保证的秩序与社会结构的需要是否契合？法律的规则的实际功能是否有人们企望的实效？这一切目标的实现与否，不仅仅取决于国家权力“本身的性质”，也不只是社会力量无目的行为的产物，而在于二者的平衡。
在中国的法治建设过程中，国家与社会之所以会成为一对悖论，原因在于二者的失衡，一方面我们需要一个强大的国家权力来推动法治，迅速改变中国积弱积贫的现状；另一方面这又造成了权力的脱缰，即：“在这种法治建设的进路中，法律主要不是作为对国家权力行使的约束，而是作为强化国家政权力量进行社会改造的工具而发生的。国家权力不仅仅大大膨胀了，而且社会难以对政治权力的行使构成强有力的制约”[4]29。因此，本应是社会内在物的国家权力，反而可能借助于法律的力量而异化成为社会的对立面。从法律与社会统一体的角度而言，对国家权力如何规范和限定？以及限定在什么范围恰当？又能够限定在什么范围内？这些都取决于与之博奕和对应的社会力量。
在这个问题上，虽然中国与西方国家可以分享共同的价值理念，也可以建构某些相同或相似的规则与制度形式，但中国问题有它的地方性和语境上的特殊性。在司法实践中，我们的思维起点不能简单的是基于权力来源于权利这样一个理念。现当代中国的司法制度实际上发轫于上世纪40年代陕甘宁时期的审判与调解制度，它是在共产党政权治理社会、动员社会、组织社会过程中逐步形成的，在这一过程中所有的民主机制、政治和法律工作都是政权组织策略的展开和实施，这为以后的国家权力的主导性历史作用和地位奠定了基础[9]97-110。同理，西方有学者就把国家自主性的法律与体现为政策的国家政治权力的关系作为理解中国法律传统的出发点，并把政治意识形态和政治统治技术当作最为强大的力量[9]356，这种分析是很有道理的。实际上，正是在这种权力主体模式下，中国的法治、权利、民主等概念包含着与西方的权利本位文化不一样的含义，体现着一种“为民”、“德政”、“民本”等特殊意蕴[10]。
因此，在这样的格局下，虽然都要遵循法治的基本原则，但中国的国家力量与社会力量呈现出的是一种特殊关系，国家权力对社会力量既规制又扶植，社会力量对国家权力既检验又依赖，这是中国法治的合理平衡逻辑。而“社会法庭”在一定意义来说就是在保持国家权力强大的前提下，社会力量的一次话语权的获取，用许昌市中院院长梁开生的话来说就是：“利用社会力量解决社会矛盾，利用人民群众解决人民矛盾，对促进社会和谐作用极大”[11]。“社会法庭”的出现不会马上重组宪法意义上权力和权利的关系，似乎也不会涉及到一些影响国计民生的重大制度，但它却是社会力量和人民群众对自己实际利益分配的支配力争取的显山露水。“社会法庭”虽然是社会性非“公堂”式的，但国家权力也没有袖手旁观。同时，我们也没有按一般的宪政理论那样把政府与权力设定为与社会和个人权利相对应的“敌人”，而是在法律的社会适应性和实效性这样一个层面，来考查国家权力与社会力量对比的合理化比例与限度，这正体现了马克思主义的对立统一论。
所以，“社会法庭”中的国家与社会协调关系模式对于常规时期的中国是一个很好的启示。
(一)国家权力对社会力量的引领与扶植
“社会法庭”虽然没有预定的法定名份，也不是事先人定的“官僚机构”，但也不是全然的自生自发的社会产物，国家司法机关在“案多人少，审判力量不能满足人民群众需要”的压力下(社会力量登场)，自觉并积极接受、支持和促进“社会法庭”模式的运作。据有关报道，河南省的“社会法庭”建设大部分是由高院相关领导牵头，各个市县也都由中级或基层法院正副院长亲自出马，有的市县甚至由当地政府和党委领导亲自出面。这除了反映“领导重视”外，更主要还是由中国权力机制的主导性地位所决定的。在这里，我们虽然还似乎没有看到令人叫绝的权力规制手法，但不管怎样，国家权力对有积极意义的、新鲜性社会法律事物的引领与扶植就是对权力与社会相异化状态的一种克服。
不仅如此，相关政府部门还给“社会法庭”以具体实在的物质性帮助，如保障“社会法官”的误工费、差旅费的正常发放，为“社会法庭”购置桌椅、电脑、饮水机、纸张等，有的地方党委、人大、政府还具体参与社会法庭的选址、筹建等工作。⑦如果我们不仅在抽象的政治意识形态层面上(法律意识)去思考国家权力是否“执政为民”、“立法为公”，也不只在纯粹规则意义上(法律逻辑)来推理国家权力是否“依法行政”，而且还在具体的、实在的行为方面(社会意义)看国家权力是否以看得见、摸得着的方式来扩大法律的社会效果，积极地回应、协调并配合社会力量来充实法律的能量，这样才能真正使国家与社会的关系由相悖变成相互协调。
国家权力对“社会法庭”的支持还表现在对其“确定力”的确认上面。一个现实的问题是，“社会法庭”的调解工作做完以后，如何保证其有一定的权威性和强制力，因为在中国的权力机制之下，社会力量不可能直接等于法律效力，解决的办法还只有国家权力的亲自出面。于是，有的“社会法庭”有了自己的“公章”，有的可以借用人民调解委员会的公章，有的由人民法院确认调解书的强制执行效力，还有的把调解书作为人民法院审理案件的重要参考依据等等[11]。当然这种方式具体的社会效果还有待时间的检验，但这种现代版的“皇权与绅权”的相互协调、相互配合也许应该是中国法治建设过程中重要的一环。
(二)国家权力对社会力量的谦抑
“社会法庭”模式还给我们一个重要启示：国家权力如不以其惯行的“力量型”方式行使，转而采用“退让与温和”的方式，这反倒有可能达到更好的社会效果。本来法院握有审判裁决力和法律强制力双重权力“大棒”，但法院并没有因法定的国家权力的底气而一惯用之，而是以“好好先生”面目“温柔”地登场，法官们以调解代替审判，以亲自登门代替“堂问”，以说服代替裁决，以“爱心、耐心和决心”代替“堂上威严”[12]等。正是这种权力的谦抑才催生了“社会法庭”的问世，权力的谦抑没有造成国家权力和法律尊严的扫地。相反，它与社会力量来了一次巧妙的协调性配合，以此共同催生了法律在社会生活中实效的诞生。
(三)国家权力对社会力量的借助
“社会法庭”中的一个重要角色即“社会法官”既不是职业性法官，也不是“行政官僚班子”中的正式成员。这种“法官”的特点是：熟悉国家法律法规、乡俗民约和乡土人情，善于化解民事矛盾，受人尊敬和信任等。虽然，这样的“法官”们无法行使国家权力，他/她们也不会取代国家权力，只会是帮助国家权力以补强它的社会渗透力。在中国古代社会，参与并主持民间司法调解活动的社会贤达和乡绅等人一直是社会结构的重要分子，他们的活动成了一个特殊社会实践领域，⑧保持着社会整体结构的和谐与协调。
当然，今天的“社会法庭”不能简单等同于古代的平民间调解模式，但古今都存在国家与社会的相互协调、相互回应问题。现代的“社会法庭”的选择强调了“通过社会力量实现纠纷自治”[13]。这样国家权力以“被削弱者”面目见之于社会，但又不失其自身整体上的控制力，国家权力和社会力量都在对方身上“讨到了便宜”，这是国家与社会相互协调的较佳机制。
三、相互回应：社会活动的自发与法律理性的自觉
成文的法律条文、理念、知识等的存在与真实的社会秩序之间肯定存在鸿沟，这其中的原因固然很多，但重要的一点就是社会习惯的自发性与法律理性的自觉性之间的错位，即它们彼此之间的相互回应、对照得不够。制定、移植系统法律理论知识、理念的传播(自觉)与社会母体和人们的真实需要(自发)之间统合不是一个一次性实施与被实施的问题，而必须经过多次的、多方知识与力量的磨合和相溶，所以这是一个过程性的相互回应、相互反馈的选择，如哈耶克所说：“只有当那些引导个人以一种使社会生活成为可能的方式行事的规则是经由选择的过程而演化出来的时候，社会才可能存在”[8]65。
这个命题也要分为自觉和自发、既各自肯定、自我独立又相互作用、彼此否定的两方面来理解，一方面是理性自觉的独立性，在社会历史生活领域中，永远包含主观能动性的人的意识、目的、计划等，⑨不存在自然物理界的自生自发，也不存在绝对经验式的“无言知识”，⑩理性的自觉性是不可或缺的。由此，另一方面的问题就是社会秩序的自生自发性虽也是独立存在的，但必须与多种理性力量相博弈，最后以它们的合意来接受社会的选择。之所以更强调理性自觉的重要性，是因为对于刚刚进入常规社会时期、法治历史厚度尚有不足、国家权力主导型模式还在发挥较大作用的中国来说，这种特征还是很突出的。
因此，中国也存在法律人为理性与社会自在自为力量相结合的问题，但在法治实践中不会存在哈耶克理论中的立法与法律，外部规则与内部规则绝对分野的状况。(11)我们也不能一方面担心正式法律制度的社会生命力，另一方面又让社会的“自生自发”不知所云。通过鲜活、生动的“社会法庭”的丰富多彩的实践经验，我们看到了真实具体的各类主体是怎样基于社会需要和现实，发挥自觉理性能力，让自觉意识与自发行动统一起来的。
(一)政治理念与社会性目的因素的结合
“社会法庭”的社会自发性在于其产生的原因就是非常社会化的，如人民群众日益增长的司法需求与审判力量严重不足的矛盾；司法诉讼成本高，构建和谐社会的需要等[14]。社会化的原因是“社会法庭”具有先天性的“自生自发”性的基础。但有了这种基础不代表“社会法庭”能完全非人为式的自生自定，它不得不寻找与执政党和国家权力密切相关的政治资源的支持，实际上即便司法有极强独立性的美国，党派的政治意识形态和政治倾向对司法决定也有着极大的影响[15]。美国学者诺内特也指出：法律愿望与政治愿望一体化是回应型法的政治特点[16]。在中国，只有当执政党的司法理念与公共政策(如司法为民、让人民群众满意、维持社会稳定、建立和谐社会等)与某一具体行为的司法目的和社会原因达成契合时，才有可能使制度生成的自觉与自发形成最佳结合，这样一方面使得“社会法庭”有了必要的权力资源支撑，另一方面也使得我们的政治理念和意识形态不至于流于口号与形式，而是能找到社会化的、司法性的具体实现途径。最高人民法院2009年7月24日下发的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》中指出：“在建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的过程中，必须紧紧依靠党委领导，积极争取政府支持，鼓励社会各界参与，充分发挥司法的推动作用”。也许，正是党委、政府、社会各界和司法主体的各就各位、相互配合才是中国法律制度理性建设和自生自发的真谛。
(二)法律价值理念与世俗目的的相互回应
任何方面和任何层次的法律问题总带有人的自觉目的，即便是实用主义法学家波斯纳在实践理性范畴也有“手段/目的理性”的模式建构[3]17-22。诸如“社会法庭”这样的非诉讼机制的建立也要有清晰的价值目的，如保障当事人民事权利，节约司法成本、提高司法效率等。在“社会法庭”的实践过程中，这些带有浓厚道德哲学意味的价值话语决不仅是一种于其中能推导出“实然”的“应然”性道德原则，而且更是一种等待社会自然需要的回应、有待具体手段来实现的目的理性。所以，在有关“社会法庭”的好处和道德原则的评价中，我们没有听到太多的有关公平、正义原则方面的宏大叙事，只是听到了诸如“便民、便捷、便利”、“上门受理，上门调处，不收费、不结怨、不繁琐、不上访”等质朴而简单的世俗目的表达[14]。当然，这种世俗目的的话语所以能有功效，除了它代表社会自生的自然需要外，同时也缺少不了抽象价值话语的支撑，二者也是一种相互回应、相互契合的关系。
(三)学理与经验的回应
在法律发达史上，系统的学理知识是不可缺少的。特别是在西欧11、12世纪经院式的“法律科学的方法论”的产生和运用成了法治发展的重要一环，正因为“西欧不仅经历了政治和经济的剧变，而且还经历了文化和智识聚增的过程”[17]，才造就了它特有的法治文明。到了现代，西方法治已有了深厚的智识文化基础和系统知识背景，但法律学理还是在以独立的力量对司法活动、法官的思考产生直接和间接的影响。
“社会法庭”的建设也已得到了一些职业学术专家的首肯、归纳和理论阐述[18]，这也是一种重要的智力支持。因为“社会法庭”虽成长于社会实践中，由基本的社会背景和原因作主要支撑和推动力，但它也要生活在规则化正成趋势的现代性世界环境内，它总要面对总体上已模式化、概念化的法律知识体系，总要以体系化的知识面目被人接受，也总有发展成正式司法制度的可能。所以学理的参入对“社会法庭”的完善来说也是必不可少的，我们也不能以尊重社会的自生自发性为由来否定法律学理知识的重要性，否则会从一种悖论转入另一种悖论，知识与经验的相互回应是唯一的途径。
四、相互融合：社会实质性的情断与法律形式上的法判
在现代官僚体制国家，法律依仗其背后的国家主权式意志而获得强制力是法律得以“立命安身”的重要保证，但法律自身合法性的强制力并不是保证其真正被社会承认、接受的全部条件，甚至不是最重要和最必要的条件。正因为如此，哈特突破了奥斯汀把法律当作主权者命令的定义框架，而把社会民众对法律的“习惯性服从”和人们对规则的“内在态度”和“内在理解”纳入到规则本身的要义中去[19]。哈贝马斯则直接对法律本身的“合法性”提出了质疑，他指出：“在合法性信赖依赖真理的情况下，仅仅依赖国家系统的合理规则所建立起来的立法垄断和执法垄断，显然是不够的。相反，程序本身就受到要求合法化的压力”[20]。
所以，制定法的“依法”实施与法律的社会接受程度、社会功效的高低之间的关系也可作为一对悖论范畴提出来。放在司法实践这一特定场域里，这一问题可转化为判决如何为社会接受方面的命题，更精细和具体化的思考就是对判决的手段和依据展开分析。波斯纳在探索“令诉讼者和公众印象深刻”的“判决中的合法性”问题时，提出了“以合乎情理作为司法的指南”这一方法论，他提出：“在每一案件中努力获得特定境况中最合乎情理的结果，这些特定的境况包括了、但又不限案件事实、法律学说、先例以及诸如遵循先例这样的法治美德。……它以恭顺的、讲究事实的、充满政治意味的、工具主义的‘合乎情理’概念代替法律上和政治上正确(rightness)”[3]165。
尽管具体的方式方法和基本进路也许不太一样，但波斯纳的分析告诉我们“合乎情理”的司法决定是联结法律逻辑和社会实用效果之间的一大中介，这对中国的司法实践也很有启示意义，在“社会法庭”的个案实践中，我们看到了中国式的“合乎情理”的判决：
(案例一)在河南省濮阳市范县濮城镇的“社会法庭”内，“社会法官”冯传海调解了一起一位80多岁老人陈某与他下岗儿子之间就赡养问题引起的纠纷。冯传海把陈某的儿子引到“法庭”后，并没有给他讲“法律问题”，而是先指着墙上张帖的“亲情、乡情、友情、互教、互谅、互让”、“退一步海阔天空，让三分心平气和”等字符念给他听，而且连着念了3遍，尔后，老冯说道：“老人已经80多岁了，你就是尽孝还能尽几年？”陈某的儿子含泪说到：“我下岗在家，没有收入，老父亲年龄大了，又爱发脾气……”经老冯的调解，陈某父子达成协议，儿子每月向父亲支付150元，医药费另计。此外，冯传海还给陈某的儿子安排了工作[21]。
在这样一个普通的案件里，“法官”始终没有祭出“子女对父母有赡养扶助的义务”这样的法条，但法律最后被当事人“内心理解”般地接受了，法律力量向社会效果的转化靠的不只是法律的强制力，更是一种情断的力量。“法官”首先把案情、乡情、友情等中国人“习惯性服从”的社会情理规范宣示给了被告，然后进一步动之以情：“你就是尽孝还能尽几年？”这样表面上看来只是通过亲情的放大去进一步感化当事人，实际上也还是为了法律的真实地被执行。被告也表达了他的可原之情，“下岗在家，没有收入”。最后的协议是双方情感交流上谅解式的结果。此外，被告还因祸得福般地得到了工作，所以此时法律效果和社会效果的统一得到了现实版的演绎。
这是一个典型的“执法原情”的案例。在中国，随着血缘关系、亲属关系、邻里关系和熟人关系等往家庭、国家和社会的各个角落的渗透和延伸，使得中国式的“法理型”统治处处充满了情，正所谓“夫大小之狱，必以其情”。由人情而产生的伦理精神形态和特殊的人际结构方式也深深影响现代中国的司法诉讼制度[22]。
在这里，“法官”虽然是利用乡土人情方面的元素参与民间纠纷，但也不是无规则性的讲情，而是在纠纷解决过程中规范性地表达了情与理。首先是情虽然有所谓文化的内涵，但它根本上是来自于事实，如老父的年龄，儿子的下岗等；其次，情断最终表现是规范性的，它可具体转化为当事人之间的赡养与被赡养关系上的权利和义务；最后，情断又是价值意义上的，老人有了赡养费决不仅仅是一种法律义务得到履行，而是一次重亲情、敬孝道美德的弘扬。所以情理之断是集事实、规范、价值的综合，是情断与法判的统一，并一起作为中介来联结法律和社会。对此，台湾学者林端有很形象的阐述：“在判断之际，不能将作为直接对象的事实和现象孤立起来，而必须将其置于与作为背景的各种事实和现象的具体关联中，加以同情理解和评价”[23]75。
日本学者滋贺秀三在研究中国传统法律文化时，揭示了其中情、理、法三者之间深刻的内在联系。对于由情理到法律，而又由法律变情理的辩证逻辑过程，他有一段很精辟的讲解：“国家的法律是情理的部分实定化，一般而言，情理所起的作用具有提供线索的性质。因此，法律的条文还需要通过情理加以解释或变通。……‘夫律国法也，即人情也’。……由情理之水的一部分所凝聚成形的冰山，恰恰是法律”[23]72。
正因为情、理、法之间有这样一种特殊关系，所以中国的纠纷裁决过程往往就是“准情度理”、“衡情酌理”等。当然，现代社会讲究情断与法判的融合，并不是受西方实质理性主义的影响，也不是简单对传统文化的继承，而是一种亲情、人情社会关系的历史传承，也是人们就这种社会关系自主选择与之相应的法律规范的结果。博登海默曾指出：“在法律制度实施过程中会出现这样的情形，即解决某个问题的特定方法会有一种非同意不可的和不可辩驳的力量，从而迫使法律决策者去接受它。在上述情形中，事物性质之本身已然把某个结果强加给了立法机关和司法机关”[24]。可以说，“社会法庭”中的“法官”们之所以要选择“人情元素”，完全是由一种“非同意不可的和不可辩驳”的力量(即社会人情力量)所决定的，也是由作为“事物性质本身”的特定社会关系所预定的。这样一来，法律力量屈服于社会关系，其结果就是既保证了社会固有性一面又让法律不丢弃本身的特质，这是法律具有社会适应性的前提条件。
五、相互同一：法律的效力与社会的实效
自实证主义规范法学诞生以来，法律在形式规则、逻辑上已成了一种独立的存在，法律也就因其背后的强制力或如凯尔森所说因另一个更高的规范而“与生俱来”般地被拟制为有效力(Validity)。因为效力“意思就是指规范(norm)的特殊存在。说一个规范有效力就是说我们假定它的存在，或者就是说，我们假定它对那些其行为所调整的人具有‘约束力’”[25]32。在效力问题被“规范性”地解决以后，凯尔森也注意到“如果我们考虑到法律秩序被创造和执行的过程”，那么就还会有效力与实效(efficacy)之间的二元分野。因此，他又说到：“效力是法律的一种特性；所谓实效是人们实际行为的一种特性，……法律是有实效的说法仅意指人们的实际行为符合法律规范”[25]42。
凯尔森的论述是以效力为本位的，着重说明了效力对实效的基础性作用。但他论述的理论模式也告诉了我们规则判断与事实判断不是一回事，二者应分别属于法律范畴和社会范畴。如果要以法律的实际社会作用和社会适应状况为出发点，那么逻辑思路就必须同凯尔森的刚好相反，即思考的是如何用实效来支撑效力。因为放眼现实的法律领域，法律自身所有的规范性强制力和约束力并不能确保法律的实效。(12)埃利希通过对大量的实证事实进行调查，最后不得不指出：“国法在命令上大多数无效”的这类无奈结论[26]415，可见如何保证法律效力与实效之间的同一是法治建设面临的重大实践和理论课题。
回到中国的社会现实，法律效力与社会实效之间也存在着极大的反差，这决不是二者的内部结构性要素出现了什么逻辑上的不相搭，而是由于社会以及法律各自的客观原因所造成的。那么，以“社会法庭”事件为线索，我们可以看到一些法律有效力而没实效的真实面目和客观原因：
1.法律供给之无力——正式司法机构能力之供不应求
常规、平静社会之必然相随的特征是：由于社会经济的稳定发展，人们日常间的利益纷争已日益成为法律纠纷的主题，据有关统计，一般基层法院面对的案件50％以上都是民事案件，都是涉及到婚姻家庭、邻里、民间借贷等直接关系群众切实利益的“家务事”[27]。这种“家务事”式的案件不仅相对数多，而且绝对数也多，直接后果就是“案多人少，法官不堪重负”、“审判力量严重不足”等。(13)可见，仅依靠正式司法制度之供给，显然无法满足社会主体的需求，从而使得法律实际缺位于对社会关系的调整，这是典型中国式的“国法在命令上大多无效”的现象。
2.法律消费之不能——诉讼成本高
有一段报道清楚地描述了这一点：
“目前老百姓打官司主要有三怕。一怕费时又费力，一场官司一审得半年，有的又要上诉，还要二审，甚至申诉后还要再审，官司了结得一两年，而且还要应付开庭，弄得心力交瘁。二怕白判，虽说官司赢了，但是如果判决得不到执行，岂不是竹篮打水一场空？三怕诉讼费用高。……”[14]
可见，在正式的司法机制的框架内，人们利用、使用和享受法律有太高的“交易成本”(科斯语)，也正如因过高的交易成本会使市场的有效资源配置机制失灵一样，过高的诉讼成本对人们行为的影响结果就是人们对选择诉讼的退避三舍，从而使得法律的运作机制“失灵”。
三.法律之“消化不良”——“一场官司十年仇”
一位基层法官说道：“一旦走上法庭，诉讼双方的矛盾就公开化了，即使案件审理结束，也可能带来‘一场官司十年仇’的局面”[14]。这段话十分典型地表达了中国式的、法律的常态实施带来了社会非常态后果，并使得法律意欲跟社会实效背道而驰的情形。本来维持邻里关系、亲属关系保持必要稳定的前提就是——以和为贵。而法律的运作按其自身的形式逻辑可能会“公平地”安排了当事人之间的权利和义务关系，但法律对社会关系本身特质的破坏是法律自身所不能控制的，西方就有谚语曰：“法律之极，危害之极”[28]。因此，法律的一般性、抽象性乃至公正性与社会对之的消化状况如何，完全有可能是两个问题，这也造就了效力和实效的悖论。
以上几个方面是“社会法庭”的产生和运作过程中给我们展示的实景方面的有关法律效力和实效非同一性的状况，这些问题可以被理论化地阐述，却不能被理论式地解决。埃利希指出：“法条是否有效，法官是否像被人所期望的那样有效，这完全取决于它是否有一个旨在达到这种结果的合适手段”[26]414。“社会法庭”的实践给我们带来最积极、最有意义的东西也就是这样一些“合适手段”。
1.力量的补强——“一乡一庭”。法院的“审判力量严重不足”对社会的实效来说无疑是一个物质性的软肋，所以问题的解决也必须是实在的、物质性的手段。对此，下面的报道无疑让人感到欣慰：
“目前，焦作法院的调解网络已实现‘村村通’，基本做到了‘小事不出村，大事不出乡’；‘社会法庭’工作突飞猛进，做到了‘一县一庭’，甚至是‘一乡一庭’；上半年全市法院各类民事案件调撤率达到72％，……武陟县法院更为突出，在辖区内建立了15个社会法庭，成为全国首个实现‘一乡一庭’的县”[12]。
数年前，已有学者深刻地指出中国法律对广大农村地区的供给服务之不足[29]，学者们提出问题是真实的也是无奈的，而法律实践人的实实在在的手段则让我们看到了在农村地区让法律产生实效生命力的希望。
2.诉讼成本之克服——“上门受理”带来对“社会法庭”的信服！”。对于诉讼成本过高问题，我们不能指望当事人的经济实力一下子有多大的提高，也不能指望当事人确实有时间来耗诉讼。而对这个问题，许昌市中级人民法院院长梁开生一段话足以解开我们心结，他说道：“以调解为主，上门受理，上门调处，不收费、不结怨、不烦琐、不上访，就地解决纠纷”[14]。而“社会法庭”的受惠者则说到：“‘社会法庭’既没有人民调解室那么随便，也没有法院的法庭那么庄重，但是很有权威性，我们对‘社会法庭’调解的结果非常满意，对‘社会法庭’信服！”[14]，也许正是有了不收费的上门受理，在人们对“社会法庭”结果“非常满意”、对“社会法庭”的“信服”的感叹声中，法律才彰现出它的实效，这便是生活中的法律逻辑。
3.法律之“良性消费”——“要和好如初”。“一场官司十年仇”带来的是法律形式有效和社会实质失效的双重后果，二者有没有可能同一呢？下面案例给我们作了肯定回答：
(案例二)2009年7月29日上午，许昌市鄢陵县梁镇王村庄59岁退休支书周振岭调解了一起同村两家村民闹了13年之久的损害赔偿纠纷。“原来，本村村民张某曾于1996年骑摩托车碰伤了同村王某的二儿子，虽然事情得到了(法律上的)解决，但两家却结下了很深的怨恨。巧合的是，今年5月的一天，类似的事实再次发生了，王某的大儿子与张某的小儿子发生撞车事故，导致张某的小儿子车毁人亡，两家矛盾再次升级，失去理智的张某多次到王家闹事，并扬言要把王家的大儿子打死偿命。……但周振岭不厌其烦，一遍一遍地往返两家劝说，最后促使双方就赔偿问题达成了协议，而且双方都表示‘要和好如初’。看到这个令人意想不到的结果，村民都鼓起掌来”[11]。
在这里，重要的不是双方就赔偿结果达成了协议，而是“要和好如初”和“村民都鼓起掌来”，这才是法律实效的真谛，这一切首先归功于“法官”的“不厌其烦，一遍一遍地往返两家劝说”。
4.实效的源头——“软实力”才是“硬道理”。法律之“软”也许就是法律的最大之真，早在二千多年前，古希腊大思想家柏拉图在人类首次论述法律的特质时，就提出法律应该“温顺而不粗暴”，是“教育和强制的结合”。(14)中国古代的老子更是明确提出了“柔弱胜刚强”的处世之理，即“天下莫柔弱于水，而攻坚强者莫之能胜”。(15)上述案例已点出了“劝说”对法律实效的魔力。在处理“家务事”式的、当事人不便结仇、不便撕破脸皮的特殊社会关系的纠纷方面，“刚”与“柔”的结合才使得法律产生实效有了源头上的力量。关于这一点，河南省高院院长张立勇的一席话可谓一语中地，他说：“社会法庭、社会法官不同于法庭、法官，法庭刚性太强，柔性不足，对邻里、伦理、乡土、人性这些规范利用不足，只能依靠法律规范解决复杂问题。而人民调解员又有局限性，只有社会法庭具有了法官的刚性和自己独有的柔性”[29]。实际上，当法律需要以社会喜好的“柔软”来取得其应有的“硬实力”之时，正是效力与实效最佳结合之际。这固然是特殊社会结构和社会关系的性质决定的，但也是常态社会中法律的常态体现。
注释：
①关于这一点英国学者吉登斯指出：“马克思用以分析革命性变迁的总体性结构如下：在社会相对稳定的时期，生产方式与内在于生产方式的社会关系之间保持着某种平衡，而上层建筑则透过阶级支配的媒介维持着这种平衡。”([英]安东尼·吉登斯：《资本主义与现代社会理论——对马克思、涂尔干和韦伯著作的分析》，郭忠华，潘华凌译，上海译文出版社2007年版，第51页。)
②《2008中国法治建设白皮书》指出：中国的法治建设仍面临一些问题：民主法治建设与经济社会发展的要求还不完全适应；法律体系呈现一定的阶段性特点，有待进一步完善；有法不依、执法不严、违法不究的现象在一些地方和部门依然存在；地方保护主义、部门保护主义和执行难的问题时有发生；有的公职人员贪赃枉法、执法犯法、以言代法、以权压法，对社会主义法治造成损害；加强法治教育，提高全社会的法律意识和法治观念，仍是一项艰巨任务。
③另据相关报道，河南的郑州、焦作、许昌等多个市县已广泛试行“社会法庭”运作模式。
④美国学者埃里克森在分析美国加州夏斯塔县居民如何用正式法律制度和条文之外的规范来解决邻里纠纷问题时，其主要的论证目的是基于西方法治文化的权利本位论来寻找权利的规范性本源。(参见[美]罗伯特·C·埃利克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第15页。)笔者认为，中国出现的类似制度更主要应从法律与社会互动关系中的制度发生论角度来进行诠释，而不是单纯按照埃氏的权利博弈论，尽管也有这方面的因素。
⑤如洛克所说：“‘人民的福利是最高的法律’，的确是公正的和根本的准则，谁真诚地加以遵守谁就不会犯严重的错误”。(参见[英]洛克：政府论(下册)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2004年版，第101页。)
⑥凯尔森指出：“将国家描绘为‘法律背后的权力’是不正确的，因为它暗示着有两个分立的本体的存在，而实际上只有一个，即法律秩序。法律和国家的二元论是我们认识对象的一个多余的重复或双重化”。(参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第214页。)
⑦张占林、刘静：《鹤壁中院社会法庭工作取得初步成效》，http://www.hnfy.chinacourt.org；李东晓：《社会法庭专题报告四：偃师法院四个到位做好社会法庭试点工作》，http://www.hnlyzy.chinacourt.org.
⑧黄宗智先生把它称作“第三领域”，这种政府司法制度和民间司法制度协调的状况在明清以后特别突出。因此，黄宗智对清代社会有一个很形象的描述：“清代社会政治制度里，像堆起来的三层结构，上面较少的一块是国家机器，下面较大的一块是社会，中间不大不小的就是‘第三领域’；里面有官民互动的‘和息’，有乡保和牌长的管理，有仕绅和官员合作推动的地方公共建设”。(转引自林端：《韦伯论中国传统法律》，三民书局2004年版，第97页。)
⑨关于这一点，恩格斯说得很清楚：“在社会历史领域内进行活动的，是具有意识的、经过思考或凭激情行动的、追求某种目的的人；任何事情的发生都不是没有自觉意图，没有预期目的的”。(《马克思恩格斯选集》(第四卷)，人民出版社1995年版，第247页)。
⑩例如，伯克虽然反对法国的理性主义，非常欣赏英国的经验制度累进模式，但他最后也不得不说：“危险和虚幻的首要原则的运用迫使我们求助于真实的原则”。这实际上回到了西方政治哲学的惯用思辩性的理论模式。(参见[美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西：《政治哲学史》(下)，李天然等译，河北人民出版社1998年版，第799页。)；同样，波斯纳虽然也提出了法律的实践理性中的“无言之知”模式，但作了很多限定，如只限于“某些最高的思想”，并认为它“作用有限”，更重要的是他实际主张的也是经验与理性的相互回应。([美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第131-147页。)
(11)哈耶克提出的“内部秩序”和“外部秩序”的划分更多的是一种为了分析方便的理论模式，并不是与社会现象的绝对照应。这里面也有福柯式的“词与物”相分离的问题。同时，哈耶克反对“政府的意志”和“社会主义”的政治倾向十分明显，这是我们运用哈氏理论时必须甄别的。([英]费里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2002年版，第94-232页。)
(12)对此，埃利希借用一句法国谚语作了形象而生动的比喻：人们可以靠刺刀做一切事情，但不能当凳子坐在上面([奥]欧根·埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社1996年版，第32页)。
(13)以许昌市武陟县人民法院为例，该院民事法官仅有13人，2008年办结了1738起案件，人均办案达到133起，每名法官平均每3天就要审结一起案件。(少瞳：《“社会法庭”：试点三月引来好评如潮》，http//www.hafxw.cn.)
(14)柏拉图对法律有过这样的形象比喻：“(法律)这根绳索是金的，柔是金的、柔韧的，其他绳索的成分类似各式各样的其他物质，既坚硬又不可弯曲”([古希腊]柏拉图：《法律篇》，张智仁、何勤华译，上海人民出版社2001年版，第28-29页)。
(15)《老子》。
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