（上海市公安局交通警察总队）
摘要：随着市场经济的全球化和知识经济的到来,人们己越来越意识到,商业秘密一旦在经济活动中应用,就具有实际的或潜在的经济价值,谁掌握了商业秘密谁就掌握了竞争的主动权,也就赢得了市场,甚至商业秘密已经关系到企业的生死存亡。所以商业秘密也就越来越成为国内外商家的掠取对象。由于人是商业秘密的活化载体,所以通过挖人才而掠夺他人商业秘密也就成了侵占他人商业秘密最便捷有效的方法。所以,如何保证企业人才的合理流动与保护好企业商业秘密是当今急需解决的问题。
关键词：人才流动；商业秘密；保护；法律思考
一、商业秘密的涵盖范围及构成要件
目前国际上对商业秘密尚无统一的定义。美、日等国学者界定的商业秘密范围很广,包括一切与商务有关的组织机构、财务、人事、经营、制造技术等方面的秘密。我国反不正当竞争法第十条中规定:“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”也就是说商业秘密具有“三性”,即:秘密性、价值性、保密性。1.秘密性,即作为商业秘密的信息不被社会公众普遍知悉或者容易获得。2.价值性,即作为该种秘密的信息具有商业价值。3.保密性,即权利人采取了合理的保密措施,包括订立保密协议、建立保密制度等。上述条件是构成商业秘密必备要件,是相互联系的、缺一不可的,缺少任何一个要件,均不构成商业秘密。同时国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的范围:设计;程序;产品配方;制作工艺;制作方法;管理决策;客户名单;货源情报;产销策略;招投标中的标底及标书内容等方面。只要它们符合商业秘密的三性,这些都有可能成为企业的商业秘密。
二、人才流动中商业秘密泄露的原因
第一,市场经济条件下,追求利益的最大化和企业间激烈的竞争是商业秘密泄密的根本原因。在全球经济一体化的今天,商业秘密已成为关系到企业生死存亡,并在激烈的市场竞争中占据竞争优势的法宝,他甚至有可能关系到一国经济的发展局势。因此,企业一方面通过自行研究开发拥有自主的商业秘密;另一方面则通过各种手段牟取他人的商业秘密。例如,日本某公司对中国一家企业掌握的真空管技术觊觎已久。1982年8月,该公司在发标建设发电站时,以承包100亿日元规模的冷却塔需要评估投标方的技术水平为名,轻易取得了真空管技术的设计图纸,使中方企业遭受重大的损失。实际上日本早就注意到了这个问题,1990年日本知识产权研究所对日本企业财产性情报的重要性进行的调查结果表明:商业秘密成为支持日本产业的技术力、经营力,成为日本经济发展的重要财产基础。
第二,商业秘密具有的秘密性和人身性是商业秘密泄密的客观原因。随着知识经济的到来和我国市场经济机制的建立,我国企业也越来越意识到商业秘密对促进企业技术进步,转变经济效益增长方式上有着专利和商标等不能替代的作用。在雇佣关系存续期间,雇员一般既掌握了赖以谋生的基本知识、经验和技能,又掌握了企业的商业秘密,有时两者融为一体,很难区别,这就为商业秘密的保护带来了困难。因为商业秘密的新颖性和创造性不如专利技术含量那么高,而其法律保护又不如专利法那么直接、具体、明确和强有力。另外,商业秘密又具有很强的人身性,即技术往往随人走,这样,以通过挖同业中的科技人才和经营人才获取他人商业秘密最为常见。因为“买技术不如偷资料,偷资料不如挖人才。技术跟着人才走,人才到手样样有”。
第三,企业重市场经营管理轻商业秘密保护的传统观念是商业秘密泄密的重要原因。商业秘密许多情况下是由同行业中企业自己获得的经营信息和技术信息,经权利人以不同的排列组合应用于其生产经营而形成的有自己独特的东西,并采取了合理的保密措施,其保护的直接根据是经权利人采取了合理的保密措施,也就是我们通常所说的秘密性,即要求权利人要采取保密措施,包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。但许多企业却缺乏综合保护措施。例如,享誉全球的饮料--美国的可口可乐,靠对技术配方的严格保密,一个多世纪以来在国际上保持独家经营的垄断地位。
第四,人才市场的混乱及法律法规的不完善是商业秘密泄密的外在原因。随着市场经济的发展及越来越宽松的人才流动趋势,与此相关的法律规定却不完善,使得人才流动特别是科技人才和经营人才的流动也就更加频繁。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆一方面,一些跳槽员工以原单位任职期间所掌握的技术信息和经营信息作为个人谋取最大财富的筹码;另一方面,整个社会严重的信用危机,社会上甚至存在一些专门挖掘高级人才的“老板市场”、“猎头公司”,采取不正当的手段抢夺人才,窃取商业秘密。
三、人才流动中商业秘密的保护措施
第一,规范企业管理,及时和员工签订保密协议。根据相关法律规定,只有经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息,才算是商业秘密,才能受到法律保护。签订保密协议是保护商业秘密的一个重要方式。对此法律有明确规定,《劳动法》第22条规定“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”。在国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定:“拒不签订保密协议的,单位有权不调入,或者不予聘用。”这些为单位与职工签订保密协议提供了依据。在西方国家雇员进入企业时一般就要签订涉及保护商业秘密的雇佣合同,而在司法实践中我国还很少有企业这样做,这很值得我们注意。笔者认为订立保密协议时应注意以下几个问题:一是签订竞业禁止协议的职工范围应当是确实掌握了单位商业秘密的相当层次的管理人员和技术人员。但对于董事、经理则不需另外约定,因为根据公司法的规定,竞业禁止是他们法定的义务。二是应有一定的期限,且期限不能过长,以不长于离职后的2-3年为宜,否则,一方面会浪费人才,另一方面单位付出的代价也大。三是须给予职工相应的补偿费,在职期间的竞业禁止是职工必须遵守的义务,不需给予补偿;离职后的竞业禁止补偿方式可以采用约定在职时每月付给职工一部分特殊津贴作为补偿,但应注意写明具体数额、给付方式,实践中就出现过单位因无法证明其已支付了这部分津贴而败诉的案例。
第二,加强对技术人员的管理,对骨干技术人员实行特殊薪酬政策。一般来说,能够掌握企业商业秘密的职工,都是处在企业的技术岗位或者是关键岗位上。对这些位于特殊岗位或做出特殊贡献的职工,可考虑实行特殊的分配政策。除了一般的奖励之外,还可以对新产品的开发实行提成奖励制度。也有的企业在职工的工资项目中设立一个特殊的积累储蓄金,由企业代职工储蓄或者办理补充养老保险,并确定支付返还职工的具体时间和方式。如果职工因自身原因离开企业,企业可以中止或者不支付储蓄金或补充养老保险费。从而把职工的命运与企业的成败紧紧地联系在一起,使之一心一意地为企业发展效力。
第三,建立企业内部相关的保密制度。国家保密部门已经颁布的一系列保守国家秘密的制度,是针对各种泄密渠道提出的保密行为规范,很多都适合用于商业秘密的管理,可以根据商业秘密的不同特点,进行取舍、充实,制订出一套符合商业秘密运动规律的管理制度。有了章法还要注意加强宣传教育和检查监督,防止有章不循、流于形式。要通过宣传教育,使广大职工增强道德观念、法制观念、责任感、归属感,树立保护商业秘密人人有责的思想,普遍提高保护商业秘密的自觉性。与此同时,将商业秘密的管理纳入企业基础管理体系,变经验式管理为定量定性的目标管理。对内,明确各级领导应负担的保密工作责任,划出各业务系统商业秘密的具体内容,把商业秘密管理作为企业基础管理的子项目列入考核体系,对泄密部门、责任者按规定予以处罚;对外,建立商业秘密受侵犯后的快速反应机制,确保商业秘密被侵犯后的损失降到最低限度。
第四,应该制定统一商业秘密保护法。该法可以借鉴国外统一立法的经验,对商业秘密的认定、保护范围、法律责任制度等作出详细规定。特别注意加强对劳动关系中雇主与雇员之间保密关系的规定,授权雇主可以与员工签订竞业禁止协议,并对竞业禁止的期限,限制的地域、行业以及经济补偿予以法律限制,并且规定违反规定的竞业禁止协议无效,以避免雇主滥用经济优势迫使雇员签订不平等协议,损害劳动者合法权利。既要保护企业自身商业秘密,又不能妨碍人才合理流动及离职职工以同业普通技术、经验、技能谋生的原则。
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作者简介：王誉（1990.11-），男，2013年毕业于中国人民公安大学，本科学历，民商法专业在职研究生，籍贯吉林永吉，现居上海。
论文作者:王誉
论文发表刊物:《知识-力量》2018年10月中
论文发表时间:2018/10/15
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